lkr udskrift af sø- & handelsrettens retsbog ____________ den 11. maj 2016 kl.10:00 blev retten sat af kst. dommer lise krüger andersen der foretoges: b-340-15 s aps under konkurs mod x1 og b-341-15 s

§ 157, er opfyldt.

1.1 den tidsmæssige betingelse konkursboet gør i den forbindelse for det første gældende, at x1 har deltaget i ledelsen i s aps senere end 1 år før fristdagen. -6- x1 varetog således hvervet som selskabets direktør fra den 20. september 2011 og indtil selskabet blev taget under konkursbehandling den 20. april 2015, hvorfor den tidsmæssi- ge betingelse i medfør af

§ 157, stk.

l, l. pkt., 2. led, dermed er opfyldt. 1.2 groft uforsvarlig forretningsførelse det gøres overordnet gældende, at x1 på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf.

§ 157, stk.

l, l. pkt.,

1. led. konkursboet bemærker i denne forbindelse for det første, at selskabets egenkapital som anført ovenfor pr.
2. december 2012 var negativ med kr. 1.354.428 og pr.
3. december 2013 negativ med kr. 2.291.
4. endvidere ses selskabet i perioden fra januar 2014 til april 2015 at have opbygget en gæld til skat på ca. kr. 3,6 mio. samtidig med, at selskabet ikke havde en kassekredit hos sel- skabets bankforbindelse og dermed ikke adgang til yderligere likviditet. i en situation, hvor selskabets egenkapital er negativ, og selskabet derfor drives for ”lånte penge”, må det kunne forventes, at selskabets ledelse følger driften og den økonomiske udvikling i selskabet særdeles nøje, herunder løbende sikrer sig, at selskabets gældsfor- pligtelser ikke fortsat øges. selskabets ledelse har med andre ord en forpligtelse til at sik- re, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstræk- kelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhån- den som de forfalder. i selskabsloven § 118 er anført følgende omkring direktionens forpligtelser i et anparts- selskab: ”§ 118 direktionen skal sikre, at kapitalselskabets bogføring sker under iagttagelse af lov- givningens regler herom, og at formueforvaltningen foregår på betryggende måde. stk.
5. direktionen skal herudover sikre, at kapitalselskabets kapitalberedskab til en- hver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapi- talselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder. direktionen er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situati- on og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt.” hertil kommer selskabslovens § 119 (kapitaltabsreglen), som skal læses i sammenhæng med selskabslovens § 118, og som har følgende ordlyd: ”§ 119 ledelsen i et kapitalselskab skal sikre, at generalforsamling afholdes, senest 6 måne- der efter at det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. på generalforsamlingen skal det centrale ledelsesorgan redegøre for kapitalselskabets økonomiske stilling og om fornødent stille forslag om foran- staltninger, der bør træffes, herunder om kapitalselskabets opløsning.” de ovennævnte forpligtelser efter selskabslovens §§ 118 og 119 har påhvilet x1 som di- rektør i s aps under konkurs, hvilke han ikke ses at have iagttaget med den fornødne omhu. -7- der skal herom henvises til sø- og handelsrettens kendelse i sagen b-10-14, afsagt den
6. oktober 2014… … endvidere henvises der til sø-og handelsrettens kendelse i sagen b-3-14, afsagt den
7. maj 2015… … der er … flere lighedspunkter med de ovenfor refererede kendelser og nærværende sag, herunder at selskabet efter kurators opfattelse har fortsat en kontinuerlig restanceopbyg- ning på et tidspunkt, hvor selskabet ikke var i stand til at betale sine kreditorer, hvilket selskabets ledelse må antages at have været, eller burde have været, vidende om. i forlængelse af ovenstående er det for det andet kurators opfattelse, at selskabets ledelse over en længere periode har fortsat driften på et tidspunkt, hvor det burde have stået le- delsen klart, at den fortsatte drift ville medføre en betydelig risiko for tab for kreditorer- ne. ledelsen har således fortsat driften i selskabet, uagtet at der ikke var midler til at betale selskabets kreditorer, herunder navnlig skat som tvangskreditor. selskabets kreditorer har, som følge af ledelsens uforsvarlige økonomiske risici samt manglende evne til at føl- ge selskabets økonomiske udvikling under hensyntagen til den tabte egenkapital, lidt be- tydelige tab, jf. bilag
8. at fortsat drift udover håbløshedstidspunktet indgår som et moment i rettens bedøm- melse af konkurskarantæne, fremgår blandt andet af sø- og handelsrettens kendelse i sa- gen b-17-15, afsagt den
9. maj
10. ved bedømmelsen af konkurskarantæne bemærkede retten, at en direktør, som havde siddet i direktionen i hele perioden siden selskabets stiftelse til selskabet blev taget under likvidation i forbindelse med en tvangsopløsning, havde udvist groft uforsvarlig forret- ningsførelse, blandt andet idet direktøren havde drevet selskabet videre på et tidspunkt, hvor der allerede var underskud i selskabet og dermed påført selskabets kreditorer ikke ubetydelige tab. det bemærkes i denne sammenhæng, at det eksplicit fremgår af konkursrådets overve- jelser, at det i vurderingen af, om der er udvist groft uforsvarlig forretningsførelse bør indgå som et skærpende moment, at konkursen har ført til betydelige tab for fordrings- haverne, endsige at konkursen må antages at skyldes, at ledelsen har taget uacceptable ri- sici, jf. herom lovforslag nr. 131fremsat den
11. januar 2013 om ændring af konkursloven, retsplejeloven og retsafgiftsloven (lff 2012-2013.1.131), side
12. for det tredje gør konkursboet gældende, at x1 har handlet groft uforsvarlig, idet han som direktør i s aps ikke har sikret, at selskabets bogføring er sket under iagttagelse af lovgivningsregler herom, herunder bogføringspligten, god bogføringsskik, samt pligten til at opbevare bogføringsmateriale, jf. bogføringslovens §§ 6-10 og §
13. -8- i medfør af bogføringslovens § 10 skal den bogføringspligtige opbevare regnskabsmateri- alet på betryggende vis i 5 år fra udgangen af det regnskabsår, materialet vedrører. op- bevaringen skal ske på en måde, som i hele opbevaringsperioden muliggør en selvstæn- dig og entydig fremfinding af det pågældende regnskabsmateriale, hvilket i medfør af bogføringslovens § 3, stk. 1, nr. 4, jf. § 5 også omfatter bilag og anden dokumentation for transaktioner, der registreres i bogføringen. dette er ikke sket. konkursboet bemærker herom endvidere, at x1 efter boets opfattelse kan have overtrådt straffelovens § 302, stk. 1, nr. 1 og 2, idet han ikke har overholdt lovgivningens krav til bogføring, herunder kravene om opbevaring af regnskabsmateriale. det gøres gældende, at dette i henhold til de særlige bemærkninger til

§ 157

skal indgå som et betydeligt moment i vurderingen af om forretningsførelsen må anses for groft uforsvar- lig. den ufuldstændige bogføring, herunder de manglende bilag, medfører, at det er umuligt at fastlægge de økonomiske forhold i selskabet. det er således ikke muligt at følge selska- bets pengestrømme eller i øvrigt fastlægge, hvilke skatter og afgifter selskabet reelt skyl- der skat. det kan dermed ikke udelukkes, at restancen til skat som tvangskreditor og konkursrekvirent er større end kr. 3.645.294,90, som angivet i konkursbegæringen af

1. april 2015 (bilag 3). endelig gør kurator for det fjerde gældende, at selskabet ikke har betalt skatter og afgifter i overensstemmelse med skattelovgivningen. det er således overordnet kurators opfattel- se, at x1 ikke har sørget for, at selskabet har betalt skatter og afgifter i overensstemmelse med den gældende skattelovgivning, jf. den manglede betaling af a-skat, am-bidrag og moms i perioden fra januar 2014 til i hvert fald tidspunktet, hvor der blev indgivet kon- kursbegæring mod selskabet. der henvises i denne forbindelse til forarbejderne til reglerne om konkurskarantæne i lovforslag nr. 131 fremsat den
2. januar 2013, hvor det i de almindelige bemærkninger er fremhævet, at det i vurderingen også kan indgå, om virksomheden generelt har over- holdt sine pligter til angivelse og afregning af moms og a-skat mv. der henvises endvidere herom til sø- og handelsrettens kendelse i sagen b-0019-14, af- sagt den
3. oktober 2014… manglende betaling af skatter og afgifter samt ufuldstændig bogføring og/eller uforsvar- lig opbevaring heraf er således et væsentligt moment ved vurderingen af, om der skal idømmes konkurskarantæne, hvorfor dette også bør indgå i rettens bedømmelse i nær- værende sag. afslutningsvis bemærkes, at konkursen i nærværende sag kan ikke henføres til ydre om- stændigheder, men skyldes hovedsageligt den af ledelsen i s aps udviste adfærd, her- under den uforsvarlige økonomistyring samt manglende indeholdelse og betaling af skatter og afgifter. dette er sket systematisk og over en længere periode, hvor x1 deltog i ledelsen af selskabet, hvilket ud fra en samlet vurdering må kvalificeres som groft ufor- svarlig forretningsførelse, herunder navnlig når der henses til det betydelige tab, som skat har lidt. -9- 1.3 rimelighedsbetingelsen konkursboet gør i denne forbindelse gældende, at det under hensyn til x1s handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt at pålægge x1 konkurskarantæne, jf. konkurs- lovens § 157, stk.
4. det må ved vurderingen af, om hvorvidt det er rimeligt at pålægge x1 konkurskarantæ- ne, betragtes som en skærpende omstændighed, at der konsekvent igennem i hvert fald 1 år hverken er betalt a-skat, am-bidrag eller moms med den følge, at skat har lidt et ik- ke ubetydeligt tab på ca. kr. 3,6 mio. den omstændighed, at skat som følge af forretningsførelsen ville lide et tab, må anses for påregneligt for x1, herunder i særdeleshed når driften, desuagtet hensynet til selska- bets kreditorer, blev fortsat på et tidspunkt, hvor det burde have stået ledelsen klart, at den fortsatte drift ville medføre en betydelig risiko for tab for selskabets kreditorer. 1.4 karantæneperioden endeligt gør konkursboet gældende, at x1 skal pålægges konkurskarantæne i 3 år, jf.

§ 158, stk.

l, idet ingen særlige grunde taler for at pålægge x1 konkurska- rantæne i en kortere periode end tre år. konkursboet gør i den forbindelse med henvisning til ovenstående gældende, at det i nærværende sag er tale om et særdeles groft tilfælde af uforsvarlig forretningsførelse.” vedrørende x2 har kurator endvidere i replik af

1. januar 2016 anført: ”x2 ses ikke at have iagttaget disse forpligtelser med den fornødne omhu – uagtet at hun var bestyrelsesmedlem i s aps. x2 kan ikke fritages for sine pligter efter selskabsloven med henvisning til, at hun var uden indflydelse, eller at der var andre medlemmer af le- delsen, som havde ansvaret for at foretage bogføring, herunder opbevaring af bogfø- ringsbilag mv. ved at lade sig indvælge i bestyrelsen var x2 forpligtet til efter selskabslovgivningen at følge med i driften af selskabet, og forholde sig til selskabets økonomiske udvikling og dets væsentlige dispositioner. det bemærkes i den sammenhæng, at det påhviler et medlem af bestyrelsen, at påse, at bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering fra direktionen om selskabets finansielle forhold, jf. selskabslovens § 115, stk. 1, nr.
2. heri ligger bestyrelsens forplig- telse for at leve op til sit ansvar og for at føre tilsyn med direktionens arbejde. disse for- pligtelser ses x2 ej heller at have varetaget. såfremt x2, som følge af uoverensstemmelser med ledelsen, var afskåret fra at få de for- nødne oplysninger til at varetage sine forpligtelser som bestyrelsesmedlem, herunder pligterne i medfør af selskabslovens § 115, stk. 1, nr. 4 til at påse, at direktionen i s aps udøvede sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer, burde hun ha- ve udtrådt af bestyrelsen. dette har x2 ikke gjort. derimod har x2 været registret i bestyrelsen frem til konkursde- kretets afsigelse den
3. april 2015, og blot forholdt sig passivt og forladt sig på, at de - 10 - økonomiske forhold i s aps var tilfredsstillende, og at direktionens medlemmer udøvede deres hverv på en behørig måde. det bemærkes, at bestyrelsens tilsynsfunktion med direktionen netop er centralt i et kapi- talselskab, hvor ledelsesstrukturen består af en direktion og en bestyrelse. det må således anses for afgørende, at bestyrelsen er opmærksom herpå for derved at kunne varetage den overordnede og strategiske ledelse i selskabet. på denne baggrund er det sammenfattende konkursboets opfattelse, at x2 i medfør af

§ 157, stk.

1,

1. pkt.,
2. led, i såvel objektiv som subjektiv henseende har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, herunder ved ikke at have overholdt sine for- pligtelser efter selskabsloven og bogføringsloven. hertil kommer, at x2 har medvirket til at selskabets kreditorer, herunder skat som tvangskreditor, har lidt betydelige tab på i alt samlet ca. kr. 4,7 mio., jf. herved gældbog- sudskrift (bilag 9) – om ikke andet så ved at have forholdt sig passivt til den øvrige ledel- ses handlinger og undladelser. ovennævnte forhold, sammenholdt med at driften i selskabet er blevet fortsat på et tids- punkt, hvor selskabets ledelse efter konkursboets opfattelse burde have indset, at selska- bet var ude af stand til at betale sine gældsforpligtelser, gør, at x2 ud fra en samlet be- dømmelse har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse. det fastholdes, at det under hensyn til x2s handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt at pålægge x2s konkurskarantæne, jf.

§ 157, stk.

2, herunder i særdeleshed når der henses til karakteren og konsekvenserne af den af x2 udviste ad- færd.” advokat morten bjerregaard har for de sagsøgte i det væsentlige procederet i overensstem- melse med sine svarskrifter, der i hovedparten er identiske. det fremgår af svarskrift i b-340- 15: ”til støtte for den nedlagte påstand gør min klient overordnet gældende, at det er kura- tor som bærer bevisbyrden for, at betingelserne for at pålægge ham konkurskarantæne, jf.

§ 157er opfyldt, og denne bevisbyrde er ikke løftet.

med henblik på objektivt at vurdere, om der er tale om groft uforsvarlig forretningsførel- se følger det af torben kuld hansen og lars lindencrone petersen, insolvensprocesret, 3. udgave, 2014, side 328: ”de handlinger, der skal kunne udløse konkurskarantæne, skal objektivt udgøre enten overtrædel- ser af straffeloven eller meget grove overtrædelser af speciallovgivningen.” subjektivt skal handlingen kunne betegnes som grov, ligesom x1 skal findes uegnet til fremover at kunne drive virksomhed med begrænset ansvar uden at hæfte personligt for selskabets udækkede gæld ved konkurs. særlovgivningen - 11 - det fremgår af lovforslag l131 til lov om ændring af konkursloven, afsnit 4.1.4 ”at konkurskarantæne typisk kun bør pålægges, når der er tale om forhold, der udgør en overtræ- delse af straffeloven. efter justitsministeriets opfattelse udelukker det anførte imidlertid ikke, at meget grove overtrædelser af særlovgivningen, f.eks. af bogføringsloven eller en kombination af fle- re grove særlovsovertrædelser, efter omstændighederne vil kunne medføre konkurskarantæne” det er således kun undtagelsesvis, at en overtrædelse af bogføringsloven vil kunne med- føre konkurskarantæne. det bemærkes, at der har været ajourført bogføring i selskabet, samt der har været anmeldt skat, moms med videre. i betragtning af dette kan en eventuel overtrædelse af bogføringsloven ikke betegnes som ”meget grov”. dette forhold vil derfor ikke kunne medføre en konkurskarantæne. andet x1 har aldrig tidligere været indblandet i en konkurs, og kan således ikke betragtes som en ”konkursrytter”. dette skal også indgå i rettens vurdering. ad rimelighedsbetingelsen i

§ 157, stk.

2

§ 157, stk.

2, er sålydende: ”ved afgørelsen skal der lægges vægt på, om det under hensyn til den pågældendes handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt at pålægge konkurskarantæne.” det bemærkes at x1 blev opsagt fra selskabet den

1. juli 2014 på grund af sygdom. fra x1 blev syg cirka
2. april 2014 til selskabets konkurs, var det p3 der som administrerede direktør stod for den daglige ledelse i selskabet. i vurderingen af om det er rimeligt at x1 skal pålægges konkurskarantæne må tages hen- syn til at han var syg i perioden op til konkursen. herudover var der væsentlige samar- bejdsvanskeligheder i ledelsen. siden sygemeldingen har x1 kun modtaget meget lidt in- formation om situationen i selskabet fra den daglige ledelse. de sidste oplysninger var så- ledes et budget, med et budgetteret overskud på driften. ud fra de oplysninger x1 havde, var der derfor ikke grund til at tro at virksomheden stod over for en snarlig konkurs. det gøres af de anførte grunde gældende, at x1s handlemåde og omstændighederne i øv- rigt gør det urimeligt at pålægge konkurskarantæne. derfor er konkurskarantæne afskå- ret i henhold til

§ 157stk.

2.” særligt vedrørende x2 er i svarskriftet i b-341-15 anført: ”det bemærkes at det var p3 der som administrerede direktør stod for den daglige ledel- se i selskabet. - 12 - i vurderingen af om det er rimeligt at x2 skal pålægges konkurskarantæne må tages hen- syn til at hun ikke modtog oplysninger om selskabet fra selskabets direktion i perioden op til konkursen. de sidste oplysninger var således et budget, med et budgetteret overskud på driften. ud fra de oplysninger x2 havde, var der derfor ikke grund til at tro at virksomheden stod over for en snarlig konkurs. det gøres af de anførte grunde gældende, at x2 handlemåde og omstændighederne i øv- rigt gør det urimeligt at pålægge konkurskarantæne. derfor er konkurskarantæne afskå- ret i henhold til

§ 157stk.

2.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat: s aps blev den … 2015 taget under konkursbehandling med fristdag den 9. april 2015, og fristen i

§ 157, stk.

1, løber således fra den

1. april
2. der er i konkursboet anmeldt simpelt gæld for ca. 4,3 mio. kr., heraf udgør skats krav ca. 3,6 mio. kr. x1 og x2 har siden den
3. september 2011 og frem til konkursdekretets afsigelse været regi- streret som henholdsvis direktør og bestyrelsesmedlem i selskabet. retten lægger efter bevisførelsen til grund, at s aps har løbende har ført sit bogholderi, og at revisor p1 førte kontrol hermed. retten lægger endvidere til grund, at kurator ikke har fået udleveret de underliggende bogføringsbilag, og at selskabet aflagt årsregnskaber i henhold til årsregnskabslovens regler herom, ligesom at selskabet løbende har indberettet og angivet henholdsvis a-skat, arbejdsmarkedsbidrag og moms, som dog ikke siden januar 2014 er af- regnet af selskabet. retten finder efter bevisførelsen, at kurator ikke har godtgjort, at ledelsen har fortsat driften i selskabet ud over håbløshedstidspunktet. på denne baggrund og for x1s vedkommende tillige under hensyn til, at han fra marts 2014 var langtidssygemeldt, og at han med virkning fra den
4. august 2014 var opsagt fra sin stil- ling som direktør i selskabet, finder retten det ikke godtgjort, at x1 og x2 har udvist en så - 13 - uforsvarlig forretningsførelse, at de fremover skal kendes uegnede til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, hvorfor bestemmes: x1 og x2 frifindes. statskassen betaler sagens omkostninger. *** retten fastsatte kurator, advokat boris frederiksens vederlag til 40.000 kr. med tillæg af moms, i alt 50.000 kr. retten fastsatte endvidere den for de sagsøgte beskikkede advokat morten bjerregaards salær til 40.000 kr. med tillæg af moms, i alt 50.000 kr. beløbene udredes af statskassen. sagen sluttet. retten hævet. lise krüger andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den