p001500o - blc

p001500o - blc udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. februar 2003 blev af retten i sagen p-0015-97 dean nielsen (advokat inger loft) mod thygensen og andersen int. a/s under konkurs ved kurator advokat finn mejnertsen (advokat kasper mortensen) afsagt sålydende dom: denne fordringsprøvelsessag angår spørgsmålet om, hvorvidt anmelderen, dean nielsens krav i konkursboet thygensen og andersen int. a/s er privilegeret samt om størrelsen af kravet. påstande: - 2 - anmelderen, dean nielsen, har nedlagt følgende påstande: principalt, at anmelderens krav godkendes som privilegeret efter konkurslovens § 95 med 137.344 kr., og anmelderens krav godkendes som simpelt efter konkurslovens § 97 med kr. 2.
2. subsidiært, at anmelderens krav godkendes som simpelt efter konkurslovens § 97 med 140.079 kr. boet, thygesen og andersen int. a/s under konkurs, har nedlagt følgende påstande: principalt, at anmelderens krav godkendes som simpelt efter konkurslovens § 97 med principalt 33.334 kr., subsidiært et efter skifterettens skøn fastsat højere beløb, dog ikke over 140.079 kr. subsidiært, at anmelderens krav godkendes som fortrinsstillet efter konkurslovens § 95, stk. 1, med principalt 33.334 kr. subsidiært et efter skifterettens skøn fastsat højere beløb, dog ikke over 137.344 kr. sagsfremstilling: selskabet asx 1752 aps drev detail- og engroshandel med edb hardware og soft-ware frem til den
3. januar 1995, hvor driftsaktiviteterne blev overdraget til 4 nystif-tede selskaber, der fik navnene thygesen og andersen int. a/s, warehouse data a/s, cpu data supermarked a/s og cpu hyperstore a/s med et af asx 1752 aps hel-ejet datterselskab, datavarehuset a/s, som moderselskab. - 3 - ejerforholdet i asx 1752 aps er omtvistet, men ægtefællerne karen thygesen og henry nielsen havde begge ejerandele heri og var bestyrelsesmedlemmer i datterselskaberne. deres søn, mark nielsen, var bestyrelsesmedlem i warehouse data a/s fra den
4. januar
5. den
6. januar 1995 indgav kammeradvokaten på vegne af skatteministeriet, told- og skattestyrelsen, ved told- og skatteregion københavn konkursbegæring mod asx 1752 aps. konkursbegæringen blev den
7. januar 1995 tilbagekaldt, idet der samtidig blev etableret betalingsstandsning. advokat finn mejnertsen og advokat kurt skovlund blev beskikket som tilsyn under betalingsstandsningen. de øvrige selskaber i koncernen var ikke omfattet af betalingsstandsningen, men tilsynet foranledigede den
8. februar 1995, at direktionen i bl.a. warehouse data a/s blev udskiftet således, at direktør bjørn petersen indtrådte som ny direktør, hvorefter henry nielsen udtrådte. under asx 1752 aps’ betalingsstandsningsperiode blev der forhandlet med et norsk selskab, datavarehuset as, om salg af koncernens driftsaktiviteter. overtagelsesdag-en var planlagt til den
9. marts 1995, idet aftalen forinden skulle forelægges kredi-torerne på en skiftesamling den
10. marts
11. den
12. marts 1995 tilbagekaldte henry nielsen imidlertid uden tilsynets vidende betalingsstandsningen, og samme dag blev der afholdt generalforsamling i asx 1752 aps, datavarehuset a/s samt dets 4 - 4 - datterselskaber, hvor det blev besluttet at afhænde samtlige aktier i datavare-huset a/s til henry nielsen. det blev endvidere besluttet, at bjørn petersen, der af tilsynet var indsat i bestyrelserne af tilsynet, skulle udtræde af selskabernes ledelse. driftsaktiviteterne i de fire datterselskaber blev ved aftale samme dag overdraget til et nyt selskab, der var ejet af mark og dean nielsen. den
13. marts 1995 blev der afsagt konkursdekret over asx 1752 aps og datavare- huset a/s og dets 4 datterselskaber herunder thygesen og andersen int. a/s med advokat kurt skovlund og advokat finn mejnertsen som midlertidige bestyrere og senere kuratorer. disse tiltrådte ikke den af henry nielsen udarbejdede overdragel-sesaftale af driftsaktiviteterne til det af mark og dean nielsen ejede selskab. aftalen med datavarehuset as blev derimod indgået, efter at kreditorerne havde tiltrådt afta-len på en skiftesamling den
14. marts
15. thygesen og andersen int. a/s’s virksomhed bestod i indkøb af edb-produkter, som blev videresolgt til søsterselskaberne og øvrige forhandlere i danmark. selskabet havde tillige en mindre produktion af edb-anlæg, der ligeledes blev videresolgt til søsterselskaberne med henblik på videresalg herfra. dean nielsen var ansat i thygesen og andersen int. a/s til en løn på 20.000 kr. om måneden. ifølge opgørelse udarbejdet af henry nielsen - 5 - udgjorde dean nielsens løn i perioden
16. januar 1995 til den
17. februar 1995 imidlertid 69.740,77 kr. i dette beløb var der indregnet overarbejdsbetaling. ved københavns byrets dom af
18. marts 1999 blev karen thygesen dømt for over-trædelse af straffelovens § 283, stk. 1, nr. 3 bl.a. for udbetaling af overarbejdsbetaling til dean nielsen. den
19. marts 1995, efter at der var afsagt konkursdekret over selskabet, blev dean nielsen opsagt og fritstillet fra sit ansættelsesforhold. den
20. marts 1995 om morgenen, blev det konstateret, at koncernens edb-netværk var brudt ned, hvorfor der ikke kunne opnås adgang til de fire driftsselskabers bog-holderi. den 28.marts 1995 indgav advokat kurt skovlund anmeldelse til køben-havns politi mod dean nielsen, for overtrædelse af straffelovens § 291 og 279a, idet dean nielsen formodentlig havde foretaget en række indgreb i edb- systemet. ved skrivelse af
21. april 1995 blev dean nielsen bortvist af advokat finn mejnertsen. af skrivelsen fremgår, at bortvisningen bl.a. skyldes dean nielsens indgreb i selskaber-nes edb-systemer. ved københavns byrets dom af
22. marts 1999 blev dean nielsen dømt for overtrædelse af straffelovens § 291, stk. 2, hvilket ved dom af
23. april 2001 blev stadfæstet af østre landsret. - 6 - ved skrivelse af
24. april 1995 fra dean nielsen til advokat finn mejnertsen afviste dean nielsen at acceptere bortvisningen. bortvisningen blev fastholdt af advokat finn mejnertsen ved skrivelse af
25. april
26. ved skrivelse af
27. juni 1995 anmeldte dean nielsen et krav i boet, der sammenlagt blev opgjort til 225.499,91 kr. boet afviste kravet. dean nielsen anlagde den
28. maj 1997 fordringsprøvelsessag mod thygesen og andersen int. a/s under konkurs, hvorved det anmeldte krav blev opgjort således: løn for marts måned 1995 20.000 kr. løn i opsigelsesperiode på 4 måneder 80.000 kr. feriepenge 1994 16.094 kr. feriepenge 1995 21.250 kr. samlet § 95 krav 137.344 kr. udlæg anmeldt som § 97 krav 2.735 kr. boets opgørelse af kravet fremkommer således: løn for marts måned 1995 20.000 kr. løn i perioden 1.-
29. april 1995 4.667 kr. feriepenge 1994 16.094 kr. feriepenge 1995 8.083 kr. i alt 48.844 kr. - 7 - modregning for udbetalt overarbejde kr. -15.510,00 kr. 33.334,00 forklaringer: dean nielsen har forklaret, at han var ansat i thygesen og andersen int. a/s, hvor han som it- chef havde ansvaret for edbsystemet, som servicechef havde han an-svaret for reparationer af computere fra alle afdelinger i koncernen, og som produk-tionschef havde han ansvaret for thygesen og andersens int. a/s’ egenproduktion af computersystemer. der var mellem 15 og 20 ansatte i thygesen og andersen int. a/s, hvoraf der var ca. 10-12 personer ansat i produktionsafdelingen, som han havde ansvaret for. hans arbejde bestod i rådgivning af disse ansatte om samling og repara-tion af computere, men hans arbejde bestod også i selv at reparere og samle compu-terne. ansættelse, afskedigelse og lønforhandling blev forestået af hans mor, karen thygesen. han havde dog indflydelse på, hvem der blev afskediget, idet han f. eks. havde anmodet karen thygesen om, at en medarbejder, der stjal fra lageret, blev fyret. han indtrådte i bestyrelsen den
30. januar 1995, men han havde ingen ledelses- beføjelser, og han var ikke blevet indkaldt til eller havde deltaget i bestyrelsesmøder, frem til konkursdekret blev afsagt den
31. marts
32. det var hans forældre, karen thygesen og henry nielsen, der ejede koncernen. han har ingen erindring om, at han selv havde ejerandele i koncernen. koncernens forhold blev ikke drøftet med for-ældrene. han modtog ordre og udførte dem. i foråret 1995 var - 8 - arbejdsbelastningen stor. han arbejdede 15-16 timer i døgnet også på lørdage og søndage. han arbejdede for familien, og der var ikke lavet aftale om, at han skulle modtage overarbejdsbeta-ling herfor, hvilket han heller ikke havde nogen forventning om. det var hans liv at arbejde for firmaet. om udlæggene forklarede han, at han deltog i ”cebit-messen” i hannover i marts
33. han havde haft de anførte udgifter under turen, og han havde en aftale med thygesen & andersen int. a/s om godtgørelse af disse. der har været underbilag for de enkelte poster, og disse blev afleveret som vedhæftede bilag til thy-gesen og andersen int. a/s. han tog kun kopi af egne bilag og ikke af underbilagene. om udlæg til ”post”, ”benzin” og ”udskiftning af skiveklodser + check” forklarede han, at han havde afleveret pakker på hovedbanegårdens posthus efter normal lukke-tid, og at hans bil tillige var blevet repareret. det var lettest at lægge ud for udgifter-ne, og herefter få dem refunderet af selskabet. karen thygesen har forklaret, at baggrunden for udbetaling af overarbejdsbetaling til dean nielsen i foråret 1995 var, at overarbejdsbyrden var så ekstrem, at det var fair at honorere ham herfor, uanset at selskabets økonomiske situation var ustabil. omsætningsstoppet var ophørt, og forretningen var mere stabil end før virksomheds- overdragelsen den
34. januar
35. arbejdspresset var endvidere øget, da det var i højsæsonen. de prøvede samtidig at spare mandskab, og hun kunne derfor ikke længere - 9 - forsvare, at han ikke fik løn for sit arbejde. hun beregnede overarbejdsbe-talingen således, at han fik løn for 3 timer ekstra dagligt samt for nogle få lørdags-timer. hun syntes ikke, at de havde råd til at yde 100 % overarbejdsbetaling på timerne, hvorfor hun beregnede 50 %. hun havde fået stikpiller fra dean nielsen omkring betaling af overarbejde, men da det var hende, der bestemte, havde hun tidligere afvist ham. overarbejdsbetalingen blev ikke drøftet med dean nielsen før udbetalingen. hun havde måske nævnt det over for ham, men hun havde ikke drøftet med ham, hvor meget han skulle have udbetalt, eller hvorledes hun beregnede det. det var i forbindelse med overdragelsen af driftsaktiviteterne til det norske selskab, at overarbejdsbetalingen fandt sted. konkursdekreterne over koncernens selskaber kom som et lyn fra en klar himmel, da det var henry nielsens transaktioner, der foranledi-gede konkursen, idet han forsøgte at trække hele virksomheden over i et andet regi, væk fra nordmændenes købstilbud. det var ellers hendes opfattelse, at alt foregik stille og stabilt i marts måned, og at tingene kørte som det plejede. hun kan ikke huske, hvorfor dean nielsen blev indsat som bestyrelsesmedlem for datavarehuset a/s og thygesen & andersen int. a/s. han deltog ikke i ledelsen. hendes 3 børn, dean, mark og louise havde altid haft ejerandele i de aktie- og anpartsselskaber, som hun ejede. da børnene var mellem 4 og 8 år, fik de anparter i asx 1752 aps. hun er sikker på, at de ejede ca. 15-20 % hver. i forbindelse med, at der var tab på anparter-ne, forsøgte - 10 - hun på børnenes vegne, at få skat tilbage fra frederiksberg kommune. angivelsen af ejerforholdet for asx 1752 aps i byrettens dom i straffesagen mod hende og dean nielsen er derfor forkert. bjørn petersen har forklaret, at han havde erfaring som administrerende direktør i andre selskaber, og da advokat skovlund bad ham om at give en hjælpende hånd i cpu koncernen, accepterede han det. han indtrådte i bestyrelsen for datavarehuset aps, men det var karen thygesen, der var direktør for selskabet. hans opgave var at holde øje med de dispositioner, selskabet foretog. han indtrådte ligeledes i bestyrel-serne i de fire driftsselskaber. der blev ikke afholdt bestyrelsesmøder i perioden fra hans indtræden til konkurstidspunktet. karen thygesen og henry nielsen mente ikke, at han var deres ønskeperson. han mødtes daglig med både karen thygesen og hen-ry nielsen, hvorfor eventuelle problemer kunne drøftes løbende. han havde ingen kontakt med sønnerne dean og mark nielsen. forældrene havde derimod kontakt med sønnerne. procedure: anmelderen, dean nielsen, har til støtte for sine påstande nærmere gjort gældende, at boet allerede den
36. marts 1995 var bekendt med, at der var foretaget hærværk på boets edb-system. den
37. marts 1995 anmeldtes dean nielsen til politiet, og boet var altså på dette tidspunkt - 11 - af den sikre opfattelse, at hærværket var udøvet af ham. imid-lertid blev ansættelsesforholdet først ophævet den
38. april
39. der var således gået tolv dage fra det tidspunkt, hvor boet med sikkerhed var bekendt med det ophævelsesberettigende forhold og til ophævelsen af ansættelsesforholdet blev foretaget, og boet har derved udvist retsfortabende passivitet, hvorved hæveadgangen er bortfaldet. der er ingen momenter i sagen, der kunne betinge en udsættelse af ophævelsen, hvorfor dean nielsen har krav på løn i opsigelsesperioden. efter praksis skal der hæves uden ugrundet ophold, jf. u 1987.810 h og u 1985.101 h. det gøres endvidere gældende, at der ikke i konkurslovens § 95, stk. 2, er noget grundlag for at nægte lønprivilegium, uanset at forældrene ejede selskaberne. dean nielsen havde ikke ejerandel i asx 1752 aps, uanset karen thygesens modstridende forklaring herom. i straffesagen var ejerskabet genstand for bevisførelse, og i byrettens dom blev det lagt til grund, at ægtefællerne karen thygesen og henry nielsen ejede hver halvdelen af anparterne i asx 1752 aps. dean nielsen havde derfor ingen økonomisk interesse i selskaberne, idet han ikke hverken direkte eller indirekte ejede andele og i øvrigt ikke var provisionslønnet. der foreligger derfor ikke sådanne særlige omstændigheder, at lønprivilegium skal nægtes. såfremt karen thygesens forklaring om ejerforholdet i asx 1752 aps lægges til grund, har dean nielsen kun en teoretisk økonomisk interesse, idet han ikke vidste, at han havde ejerandele i selskabet, hvorfor han ikke har arbejdet for økonomisk vækst i koncernen. det er således ikke tilstrækkeligt, at personen er anpartshaver, der skal tillige foreligge - 12 - særlige omstændigheder, der bevirker, at lønprivilegium nægtes. at dean nielsen var medlem af bestyrelsen i thygesen og andersen int. a/s og datavarehuset a/s kan ikke begrunde en nægtelse af lønprivilegium, idet der ikke blev indkaldt til eller afholdt bestyrelsesmøder i foråret
40. efter dean nielsens forklaring, var han almindelig lønmodtager, og drøftede ikke ledelsens beslutninger, hvilket er blevet bekræftet af bjørn petersen. dean nielsen udførte i foråret 1995 et betydeligt overarbejde. der var ingen skriftlig aftale med thygesen og andersen int. a/s om udbetaling af overarbejdsbetaling, men der var heller ikke aftaler om, at overarbejdsbetaling ikke skulle udbetales. at karen thygesen ved udbetalingen er dømt for overtrædelse af straffelovens § 283, stk. 1, nr. 3, er ikke ensbetydende med, at udbetalingen var materielt uberettiget. uanset udbetalingen ikke var materielt berettiget, kan boet ikke foretage modregning, idet beløbet var fortjent. dean nielsen modtog således beløbet i god tro, og grund-sætningen om condictio indebiti medfører derfor, at boet ikke kan foretage modreg-ning. det er den almindelige godtros bedømmelse, der skal lægges til grund. anven-delsesområdet for condictio indebiti ændres ikke ved, at kravet gøres gældende ved modregning. - 13 - såfremt boet kan antages at have ret til modregning gøres det gældende, at boet har fortabt denne modregningsadgang ved passivitet. om det anmeldte krav på godtgørelse for udlæg gøres det gældende, at ved de frem-lagte bilag og den af dean nielsen afgivne forklaring må anses for godtgjort, at han har et simpelt krav i boet i det anmeldte omfang. boet har til støtte for sine påstande nærmere gjort gældende, at dean nielsen med rette blev bortvist den
41. april 1995, og at boet ikke har fortabt bortvisningsadgangen ved passivitet. dean nielsen blev allerede den
42. marts 1995 opsagt og fritstillet. han har derfor ikke haft en berettiget forventning om, at han skulle fortsætte som arbejdskraft, hvorfor der ikke overfor ham er et beskyttelseshensyn, hvor det kan kræves af boet, at ophævelsen sker øjeblikkeligt. når en medarbejder i en opsagt stilling udøver hærværk mod sin arbejdsgivers ejendom, er der tale om en så grov forseelse, at opsigelsen den
43. april 1995 skal fastholdes, jf. afgørelserne i u 1985.101 h, u 1995.744 h og 1970.184 h. boet har endvidere gjort gældende, at det under straffesagen er fastslået, at udbeta-lingen af overarbejdsbetalingen var uberettiget, hvorfor beløbet skal tilbagebetales, med mindre dean nielsen var i god tro. karen thygesen har ved en strafbar handling begunstigede sine sønner på et tidspunkt, hvor konkursen var nært forestående, og hun var klar over, at den økonomiske situation var uholdbar. der forelå - 14 - ingen aftale mellem selskabet og dean nielsen om overarbejdsbetaling. det fremgår af forklaring afgivet af karen thygesen, at dean nielsen havde anmodet om betaling af overar- bejde, hvilket karen thygesen flere gange havde afvist, men dog indvilliget i, såfremt selskabernes økonomiske situation blev forbedret. selskabernes økonomiske situation var ikke forbedret, og dean nielsen var ikke i god tro ved udbetalingen af overar- bejdsbetalingen, da det må afvises, at konkursen ”kom som et lyn fra en klar him-mel”. grundsætningen om condictio indebiti retter sig mod den situation, hvor beløbet er modtaget i god tro, efter det er udbetalt ved en fejl. i denne sag må der stilles ekstra-ordinære skærpede krav til den gode tro, hvilket dean nielsen ikke har løftet bevis-byrden for. boet har ikke fortabt retten til modregning ved passivitet, idet der grundlæggende er tale om et konnekst krav. dean nielsen var efter karen thygesens forklaring anpartshaver i thygesen og andersen int. a/s’s moderselskab asx 1752 aps, hvilket ikke blev afvist af dean nielsen, idet denne ikke kunne huske, om han ejede anparter eller ej. der var ikke særlig bevisførelse om ejerforholdet i asx 1752 under straffesagen. det må derfor lægges til grund, at dean nielsen var medejer. dean nielsen har da også forklaret, at der var tale om en familievirksomhed, hvor forældrene forventede, at der blev ydet en stor indsats. det må derfor - 15 - lægges til grund, at der var en fælles økonomisk interesse i selskabets vækst. disse forhold bevirker, at dean nielsens lønprivilegium må nægtes, og at kravet er et simpelt krav i boet, jf. afgørelsen i u 2002.1753 h. udlæggene er udokumenterede. dean nielsen har ikke fremlagt underbilag, og det rejste simple krav om godtgørelse herfor bestrides derfor. rettens begrundelse og resultat: det er ved østre landsrets dom af
44. april 2001 fastslået, at dean nielsen umiddel-bart efter konkursens indtræden udøvede hærværk af betydeligt omfang mod boets edb-systemer, og boet var derfor berettiget til at bortvise ham. dean nielsen var straks efter konkursdekrets afsigelse, og forinden han udøvede hærværket, opsagt og fritstillet. det tiltrædes på denne baggrund, at dean nielsen ikke kunne have nogen berettiget forventning om at kunne fortsætte som ansat i virksomheden. under de omstændigheder har boet ikke ved passivitet fortabt retten til at bortvise dean nielsen. det lægges i overensstemmelse med østre landsrets dom af
45. april 2001 til grund, at overarbejdsbetalingen til dean nielsen i foråret 1995 skete med urette. efter det fremkomne om dean nielsens stilling og tilknytning til ledelsen af thygesen og - 16 - andersen int. a/s kan det ikke antages, at dean nielsen var i god tro ved mod-tagelsen af overarbejdsbetalingen. på denne baggrund har boet med rette i det af dean nielsen rejste krav foretage mod-regning med det uretmæssigt oppebårne beløb, ligesom retten til modregning ikke er fortabt som følge af condictio indebiti. efter bevisførelsen, herunder navnlig den af karen thygesen afgivne forklaring, læg-ges til grund, at dean nielsen var medejer af moderselskabet asx 1752 aps. det er endvidere ubestridt, at dean nielsen var bestyrelsesmedlem i thygesen og andersen int. a/s, hvor den daglige ledelse blev varetaget af hans mor, karen thygesen. under de omstændigheder er der ikke grundlag for at tillægge dean nielsens lønkrav privilegium efter konkurslovens § 95 og da parterne i øvrigt er enige om den beløbs- mæssige opgørelse kan dean nielsens lønkrav godkendes som simpelt krav efter konkurslovens § 97 med 33.334 kr. det findes ved de fremlagte bilag og den af dean nielsen afgivne forklaring godt-gjort, at dean nielsen har haft udlæg i den anmeldte størrelsesorden, hvorfor dette anmeldte krav tages til følge. med sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet der herved er taget hensyn til, at det i forbindelse med bobehandlingen er - 17 - oplyst, at der forventes dæk-ning til simple krav efter konkurslovens § 97 på ikke over 50%. t h i k e n d e s f o r r e t: dean nielsens anmeldelse godkendes som simpelt krav efter konkurslovens § 97 i thygesen og andersen int. a/s under konkurs med 36.069 kr. dean nielsen skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale 12.600 kr. til boet, thygesen og andersen int. a/s under konkurs ved kurator, advokat finn mejnertsen. niels christian baark (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den