§ 28, stk. 2, nr. 1, administrativt at udslette figurmærket vr 1940 00169 puch under henvisning til, at inde- haveren heraf i 5 sammenhængende år fra registreringsprocedurens afslutning ikke har gjort reel brug af varemærket her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er regi- streret. cycleeurope ab (i det følgende: cycleeurope), som magna steyr ag & co kg har gi- vet licens til at bruge mærket og bemyndigelse til på sine vegne at føre sag til beskyttelse heraf, har anmodet patent- og varemærkestyrelsen om at afslå begæringen om udslettelse, og har herved henvist til, at figurmærket er brugt for cykler, knallerter og dele til disse køre- -3- tøjer, og at der fortsat er en betydelig mængde cykler og knallerter i brug på de danske veje, således at der stadig findes et betydeligt marked for dele af mærket puch. patent- og varemærkestyrelsen har sat udslettelsessagen i bero på rettens afgørelse i nærværende sag. ordmærket puch den 10. maj 2007 har dansk supermarked under nr. vr 2007 01293 i patent- og varemærke- styrelsen registreret ordmærket puch for klasse 12: scootere, cykler, herunder elektriske. cycleeurope har den 18. juli 2007 gjort indsigelse mod registreringen under henvisning til det ovennævnte figurmærke vr 1940 00169 og under anbringende af, at puch i generati- oner har været anvendt som mærke for cykler og knallerter, og at ansøgningen derfor ikke er fremsat i god tro. patent- og varemærkestyrelsen har sat indsigelsessagen i bero på rettens afgørelse i nærværende sag. dansk supermarkeds markedsføring af en cykel mærket puch cph shopper dansk supermarked har uanset indsigelsessagen brugt ordmærket puch, jf. således f.eks. bilkas reklameavis af 16. februar 2008 med omtale af en cykel mærket puch cph shopper: i annoncens øverste højre hjørne har dansk supermarked benyttet et kendetegn i form af et skjold påført ordet puch med en grøn trekant nedenunder. en cykel, der svarer til den, som -4- er afbildet i annoncen, er blevet forevist for retten under hovedforhandlingen. den var mær- ket puch på saddelstangen og forgaflen. indledning og påstande cycleeurope har nedlagt følgende påstande: 1. dansk supermarkeds varemærke vr 2007 01293 puch <w> skal slettes, og dansk supermarked skal 2. forbydes salg og markedsføring af cykler påført varemærket puch 3. anerkende, at brugspligten er opfyldt for varemærket vr 1940 00169 puch 4. betale 250.000 kr. i erstatning/godtgørelse for markedsforstyrrelse og vederlag for ube- rettiget udnyttelse af varemærket puch med procesrente fra sagens anlæg den 3. april 2009. dansk supermarked har nedlagt påstand om frifindelse og selvstændig påstand om, at cycleeuropes varemærke vr 1940 00169 puch slettes. over for den selvstændige påstand har cycleeurope påstået frifindelse. danske spils reklamekampagne for oddset danske spil og reklamebureauet bbdo fik i 2008 reklameprisen true award for en reklame- film for spillet oddset med konceptet ”der er så meget kvinder ikke forstår”. i reklamen overhører en kvinde en ishockey-kamp i fjernsynet og forestiller sig, at en ishockey-spiller scorer ved at køre en knallert af mærket puch (puch maxi) ind i målet. markedsundersøgelse the nielsen company (herefter: nielsen) har i marts 2011 gennemført en markedsundersø- gelse af puchs bekendthedsgrad for en repræsentativ befolkningsgruppe i alderen fra 15-65 år i danmark. -5- i den første undersøgelse (
adm. direktør jens friis og direktør erik oddershede har forklaret, at puch efter en handelsbetragtning reelt har været ude af mar- kedet, og der er derfor ingen sædvanlig dokumentation for brug af varemærket i form af fak- turasalg eller lignende. dette er dog ikke afgørende. selvom puch har været ude af marke- det, så har varemærket puch eksisteret i folks bevidsthed. danske spil har i en oddset re- klamekampagne brugt en puch maxi, hvilket ikke ville være sket, hvis mærket ikke var kendt. dertil kommer, at der fortsat sælges originale puch reservedele, hvilket efter vare- mærkeloven udgør en opfyldelse af brugspligten. det afgørende er i den henseende ikke, om cycleeurope sælger reservedelene, men alene at salget sker med varemærkeindehaverens samtykke. der er derfor ikke krav om, at indehaveren af varemærket selv skal gå på marke- det og sælge reservedele. dertil kommer, at formålet med indførelsen af brugspligt var, at der løbende blev ryd- det op i varemærkeregistrene. det var derimod ikke hensigten, at man skulle kunne tilegne sig andres oparbejdede goodwill, eller at berømte mærker skulle have en dårligere beskyttel- se. den internationale tendens udvider beskyttelsen af berømte mærker, jf. eksempelvis ef- domstolens afgørelse c-40/01 (ansul), hvorefter ”bedømmelsen af, om brugen af varemær- ket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgø- re, at varemærket anvendes handelsmæssigt…”. heraf følger, at reparation og vedligehol- delse med originale puch reservedele, er tilstrækkeligt til at opretholde varemærket. i sa- gen t-203/02 (the sunrider corp.) udtalte retten i første instans i præmis 42 bl.a., at ”et mindre antal varer, der markedsføres under det omhandlede varemærke, kan således kom- penseres ved, at det pågældende varemærke tidligere er anvendt meget intensivt eller meget regelmæssigt og omvendt”. der er ikke tvivl om, at varemærket puch stadig bruges inten- -9- sivt udenfor danmark, og at dette tidligere også var tilfældet i danmark. sammenfattende er brugspligten efter
nielsens markedsundersøgelse viser med al tydelighed, at puch er et velkendt og vit- terligt kendt varemærke, især indenfor knallerter, hvor 71 % af de adspurgte kender vare- mærket puch, selv om der ikke længere sælges puch knallerter i danmark. desuagtet tro- ede 37 %, at der stadig blev solgt knallerter af mærket puch i danmark. dette indebærer også, at når en kunde ser en puch cykel i bilka, så vil kunden bevidst eller ubevidst tænke på knallertmærket puch. pariserkonventionen beskytter berømte varemærker, selv om brugspligten ikke er op- fyldt. i sagen ufr 1980.591 s ”magasinet” havde dagbladet politiken ikke gjort brug af ordet ”magasinet” i en årrække, men det var desuagtet fortsat beskyttet som varemærke. pariser- konventionens art. 6 bis om vitterligt kendte varemærke er inkorporeret i
2, nr. 4, og stk. 3, nr. 2. velkendte varemærker skal beskyttes efter
2 og § 15, stk. 4, nr. 1. der er enighed om, at der er betydelig brug af varemærket i flere europæiske lande. selv om brugspligten ikke skulle være opfyldt i danmark, skal der således også ses på varemærkets brug og goodwill i andre lande. de i sagen omhandlede varemærker er forvekslelige allerede af den grund, at ordet puch indgår i figurmærket, og da varerne er af samme eller lignende art. cykler og knaller- ter forhandles typisk gennem de samme salgskanaler, og produkterne er nært beslægtede. dansk supermarked har erkendt at have haft kendskab til varemærket puch på tids- punktet for varemærkeansøgningen til patent- og varemærkestyrelsen. dansk supermar- keds formål med ansøgningen var at udnytte puch varemærkets goodwill. at dette er til- fældet, understreges af, at dansk supermarked har benyttet sig af et kendetegn i form af et skjold med en grøn trekant nedenunder. forbrugerne har skullet forledes til at tro, at der var en forbindelse mellem varemærkerne. dette er i strid med
3, nr. 3. efter markedsføringslovens § 18 er der forbud mod at benytte andres forretningsken- detegn. cycleeuropes introduktion af puch cykler til specialhandlen blev ødelagt som følge af dansk supermarkeds salg af puch cykler. denne utilbørlige markedsfortrængning og udnyttelse af goodwill er i strid med god markedsføringsskik. - 10 - dansk supermarked har forsætligt brugt et varemærke, der tilhører en anden, og har handlet i strid med god markedsføringsskik. cycleeurope har herefter krav på erstatning og vederlag, jf.
dansk supermarked har trods opfordringer ikke opfyldt sin informationspligt med hensyn til omsætningstal. efter bevisførelsen må det lægges til grund, at der har været tale om et ikke ubetydeligt salg, som har fundet sted over en længere periode. det samlede krav kan herefter skønsmæssigt opgø- res til 250.000 kr. dansk supermarkeds advokat har anført, at sagens faktum er, at dansk supermarked den
1. efter bestemmelsen skal indehaveren af et varemærke inden 5 år gøre reel brug af va- remærket her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret. lader in- dehaveren sit varemærke registrere, omfattes varemærket således af brugspligten. der skal være tale om reel brug, og ikke kun en brug for et ”syns skyld”. det relevante kriterium i den henseende er, om der er sket kommerciel brug i form af salg. cycleeuropes administre- rende direktør jens friis forklarede, at han ikke havde kendskab til t. hansens gruppen a/s’ salg af knallertreservedele, og at de pågældende reservedele ikke var leveret af cycleeurope. når varemærkeindehaveren har bragt reservedelene i omsætning på det fælles marked, kan videresalg af sådanne reservedele fra ”gamle” varelagre - altså fra en forhandler af knallerter til en anden - ikke en omsætning, der kan opfylde brugspligten, jf.
3. varemærkeretlig brug indebærer, at varemærkeindehaveren sælger sin vare under vare- mærket, men derimod ikke, at køberen heraf videresælger varen. i modsat fald ville salg af reservedele udgøre en varemærkekrænkelse. i ef-domstolens sag c-40/01 (ansul) fremgår det af konklusionen, at ”selv om brugen af mærket ikke vedrører varer, der tilbydes på mar- - 11 - kedet som nye, men allerede markedsførte varer, er brugen reel, hvis mærket faktisk anven- des af varemærkeindehaveren for løsdele…”. der skal derfor være tale om, at cycleeurope selv sælger reservedele, hvorimod salg fra køberes gamle lagre ikke er nok. varemærkeinde- haveren udøver heller ikke reel brug af sit mærke ved, at en annoncør som danske spil i en tv-reklame benytter en puch maxi som blikfang. dansk supermarked bestrider, at varemærket puch er velkendt eller vitterligt kendt, jf.
2 og § 15, stk. 2, nr. 4 sammenholdt med art. 5. ved vitterligt kendte mærker forstås varemærker, som i henhold til pariserkonventionens artikel 6 b har en høj bekendthedsgrad selv i lande, hvor de ikke bliver brugt.
2, nr. 4, og stk. 3, nr. 2, gennemfører artikel 6 b og skal fortolkes i overensstemmelse hermed. formålet med bestemmelsen er at beskytte varemærker, som ikke allerede er registreret, men som på trods heraf og på grund af varemærkets notoriske velkendthed skal beskyttes mod tredjemands registrering. at et varemærke er vitterligt kendt, kræver, at varemærket er no- torisk kendt. efter markedsundersøgelsen kan det konstateres, at 71 % af respondenterne hjulpet kender varemærket puch for knallerter. uhjulpet kender kun 44 % varemærket puch for knallerter. dette er ikke tilstrækkeligt til, at varemærket puch er vitterligt kendt, selv ikke for knallerter. endvidere forbinder kun 8 % af respondenterne hjulpet mærket puch med cykler, og uhjulpet er kendskabet helt nede på 2 %. puch er således ikke vel- kendt for cykler i danmark. selv om retten kom frem til, at varemærket puch var velkendt eller vitterligt kendt, ville dette ikke fritage for brugspligten, når der er tale om et mærke, som indehaveren alle- rede har registreret. dette er i overensstemmelse med ankenævnet for patenter og vare- mærkers praksis, jf. kendelsen i sagen an 2002 00040 davidoff cool water mod cool wa- ter. cycleeurope har endvidere ikke godtgjort, at dansk supermarkeds brug af ordmærket puch har medført en utilbørlig udnyttelse af figurmærket puchs særpræg eller renommé, eller at sådan brug vil skade dette særpræg eller renommé. cycleeurope har således ikke do- kumenteret nogen ændring i forbrugerens økonomiske adfærd eller en risiko herfor. dansk supermarked kendte varemærket puch på ansøgningstidspunktet. der kan dog ikke statueres ond tro efter
3, nr. 3, når dansk supermarked efter grundig undersøgelse konstaterede, at varemærket puch kunne udslettes på grund af - 12 - manglende brug. der er endvidere ikke tale om identiske mærker, idet cycleuropes mærke er et figurmærke, mens dansk supermarkeds er et ordmærke. efter varemærkedirektivets artikel 3, nr. 1, litra d, skal bestemmelsen fortolkes ud fra, om ansøgeren har indgivet anmel- delsen af mærket i ond tro, hvilket ikke var tilfældet. beskyttelse efter markedsføringslovens §§ 1 og 18 forudsætter i det mindste, at cycleu- rope har en aktuel markedsposition på det danske marked. de seneste salg fandt imidlertid sted for mere end 10-15 år siden. varemærkeloven er endvidere den specielle lov, hvis krav om brugspligt ikke kan tilsidesættes af markedsføringsloven. cycleeurope har ikke dokumenteret, endsige sandsynliggjort noget tab. dansk super- marked undersøgte markedet, inden at der blev ansøgt om ordmærket puch, og konstate- rede, at der ikke havde fundet nogen brug sted i 5 år. der foreligger derfor ingen krænkelse, hvorfor der ikke skal betales erstatning eller rimeligt vederlag. sø- og handelsrettens afgørelse der er enighed mellem parterne om, at figurmærket puch, som i danmark er registreret for motorcykler og cykler og i et vist omfang dele og tilbehør hertil, ikke har været brugt af va- remærkeindehaveren eller med dennes samtykke for cykler i danmark. det lægges endvidere til grund, at figurmærket heller ikke har været brugt af vare- mærkeindehaveren eller med dennes samtykke for knallerter i danmark, efter at steyr- daimler-puch ag i 1987 havde indstillet sin produktion af køretøjer på to hjul, herunder knallerter, og solgt restlageret. efter direktør jens oddershedes forklaring hidrører de reservedele, som i dag i et ikke nærmere oplyst omfang sælges til brug på puch knallerter, som fortsat vedligeholdes og re- pareres, endvidere ikke fra cycleeurope eller kildemoes, men primært fra små forhandlere, der stadig har lagre af gamle reservedele. brugen af varemærket puch i forbindelse med videresalg fra gamle varelagre kan ikke anses som en normal markedsføringsmæssig aktivi- tet fra varemærkeindehaverens side, og sådant salg af reservedele findes derfor ikke at ud- gøre reel brug af varemærket her i landet for de varer, for hvilke de er registreret, fra vare- mærkeindehaverens side eller med dennes samtykke. - 13 - den markedsundersøgelse, som nielsen har foretaget under sagen, vedrører ikke kendskabet til cycleeuropes figurmærke, men derimod mere generelt kendskabet til puch som mærke for knallerter, cykler m.v. undersøgelsens resultater er derfor ikke relevante for bedømmelsen af bekendthedsgraden af figurmærket puch, og retten har derfor ikke anled- ning til at tage stilling til, om der i givet fald ville have været grundlag for at modificere brugspligten for figurmærket under henvisning hertil. parterne er enige om, at 5-årsfristen i
1, in fine, skal regnes fra tidspunktet for indgivelsen af begæring om udslettelse, her den
AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.