dom afsagt den 29. maj 2013 af østre landsrets 5. afdeling (landsdommerne ole græsbøll olesen, lone dahl frandsen og betina juul heldmann (kst.). 5. afd. nr. b-3184-12: fagligt fælles forbund som mand

§ 4, stemmer vi for at tage frifindelsespåstanden til følge.

to medlemmer udtaler: arbejdsgiveren modtog en anmodning om forlængelse af uddannelsesaftalen fra skolen med brevet af

1. maj 2010, men svarede ikke herpå og tilkendegav i ste- det ved brevene af
2. juni og
3. juli 2010, at man ikke ønskede at forlænge uddan- nelsesaftalen. dette må, uanset bestemmelsen i erhvervsuddannelseslovens § 58, anses for at være

§ 9

, og vi finder derfor, at der tilkommer a en godtgørelse i medfør af ligebehandlingslovens § 16, stk.

1. det må endvidere anses for en ophævelse af uddannelsesaftalen i strid med erhvervs- uddannelseslovens § 60, jf. § 61, hvorfor der tillige tilkommer hende en godtgø- relse herfor. vi stemmer derfor for at give a medhold i den nedlagte påstand. et medlem udtaler: idet jeg kan tilslutte mig mindretallets votum vedrørende godtgørelse efter ligebe- handlingsloven, finder jeg efter tvistighedsnævnets faste praksis ikke, at den manglende forlængelse af uddannelsesaftalen kan sidestilles med en ophævelse af uddannelsesaftalen i strid med erhvervsuddannelseslovens § 60, jf. § 61, og stemmer derfor for at frifinde arbejdsgiveren for kravet om godtgørelse for ube- rettiget ophævelse af uddannelsesaftalen. - 7 - der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at gartneren i byen v/carsten skov frifindes. t h i b e s t e m m e s: gartneren i byen v/carsten skov frifindes. …” der blev den
2. februar 2010 og den
3. marts 2010 afholdt sygesamtaler mellem a og karin skov. det fremgår ikke af notaterne fra samtalerne, at a fremsatte ønske om forlængelse af sin uddannelsesaftale, eller at spørgsmålet om forlængelse af uddannelsesaftalen i øvrigt blev drøftet ved disse lejligheder. forklaringer der er under hovedforhandlingen afgivet partsforklaringer af a og carsten skov samt vidne- forklaringer af andreas daneholm, karin skov og keld erik madsen. a har forklaret blandt andet, at hun er 35 år. hun blev færdiguddannet som anlægsgartner i
4. anlægsgartnerarbejde er fysisk hårdt arbejde, der indebærer vedligeholdelse af grønne arealer eller etablering af nyanlæg. om vinteren foretages glatførebekæmpelse, snerydning og beskæring. der er tale om mange tunge løft. vinteren 2010 var hård og langvarig. hun sne- ryddede meget, og der var meget overarbejde og natarbejde. det er forskelligt, om gartnerne kører alene eller sammen med en anden. i januar 2010 kørte hun sammen med en anden gart- ner. der var til en vis grad mulighed for at fordele opgaverne mellem dem, men hun var nødt til at deltage i en del af det tunge arbejde. i januar 2010 fortalte hun carsten skov, at hun var gravid. han blev overrasket, men glad på hendes vegne. de fortalte det sammen til karin skov, som også tog godt imod nyheden. der var god stemning. hun var glad for arbejdspladsen, og hun fornemmede ikke, at det var et problem, at hun var gravid. hun håbede, at uddannelsesaftalen kunne forlænges. de talte om skoleforløbet og aftalte, at hun skulle henvende sig til skolen og derefter vende tilbage. de talte ikke om tilrettelæggelsen af arbejdet. hun kontaktede derefter skolen og oplyste, at hun var gravid. de talte om svendeprøven og om, at uddannelsen skulle forlænges. hun vendte - 8 - tilbage til carsten skov og oplyste, at uddannelsesaftalen skulle forlænges. carsten skov vir- kede ikke afvisende over for forlængelse af uddannelsesaftalen. hun blev sygemeldt den
5. februar 2010 på grund af arbejdets karakter. hun havde meget overarbejde, og der var meget snerydning og saltning. hun arbejdede ofte steder, hvor der ikke var adgang til toilet. efter nogle lange arbejdsdage med korte hvilepauser kunne hun ikke magte arbejdet mere, og hun begyndte at få kramper i maven. hun ringede til carsten skov og ville sygemelde sig, men han sagde, at hun skulle deltage i arbejdet. hun fortsatte derfor med at arbejde et par dage, men hun havde det dårligt bagefter. hun tog derfor til sin læge og blev sygemeldt. hun blev senere sendt til arbejdsmedicinsk klinik. hun var i tæt dialog med ka- rin skov. de talte i telefon sammen flere gange om ugen i februar, marts og april
6. hun talte ikke med andre ansatte i virksomheden. hun havde en sygefraværssamtale med karin skov den
7. marts 2010, hvor de udfyldte nogle papirer fra kommunen. der blev lavet et referat af sygefraværssamtalen. de talte om genoptagelse af arbejdet. det var hun åben over- for. karin skov foreslog ingen konkrete arbejdsopgaver, som kunne varetages af en gravid. hun sagde til karin skov, at det nu var på tide at få uddannelsesaftalen forlænget. der var en god stemning på mødet. konklusionen blev, at hun fortsat skulle være sygemeldt. karin skov vendte ikke tilbage med lette arbejdsopgaver i løbet af foråret eller om, at skolen skulle kon- takte hende efter mødet. hun talte med andreas daneholm fra teknisk skole om, at skolen skulle sende en forlæn- gelse af uddannelsesaftalen til carsten skov. hun forventede, at hun ville blive kontaktet, når aftalen var returneret. hun rykkede derfor ikke. hun reagerede ikke på brevene fra carsten skov om, at arbejdsforholdet var afsluttet. hun blev meget ked af det og skuffet, da hun modtog brevene. hun var langt henne i graviditeten og havde meget at se til. hun syntes, at hun havde gjort det, som hun skulle. hun kontaktede skolen efterfølgende, fordi hun følte sig usikker. hun husker ikke, om kontakten var før eller efter fødslen. skolen rådgav hende ikke om muligheden for at indbringe den manglende forlængelse for det faglige udvalg. hun drøftede deltagelse i svendeprøven med skolen, men skolen frarådede hende at gå op til prøven, der lå i hendes barselsperiode. svendeprøven kan være meget hård, og der var ikke mulighed for hjælp til eventuelle tunge arbejdsopgaver. hun gik op til den skriftlige eksamen - 9 - i maj
8. hun havde oplyst carsten og karin skov om, at hun gik op til den skriftlige ek- samen. hun afleverede virksomhedens ejendele, nogle bøger, en uge efter den
9. juli
10. carsten skov har forklaret blandt andet, at han er indehaver af virksomheden gartneren i byen. han har fire til fem ansatte. hans hustru arbejder også i virksomheden, men hun er ikke indehaver. virksomheden udfører mindre opgaver inden for anlæg, vedligehold og sneryd- ning. virksomheden har haft tre elever før a. a var sød og arbejdsvillig i den første halvdel af læretiden. i den sidste halvdel dalede hendes interesse og arbejdsmoral, og han påtalte arbej- dets tempo over for hende. i januar 2010 fik han at vide, at a var gravid. fra januar 2010 ar- bejdede hun ikke længere alene. hun beskar i private haver. der var tale om let arbejde med håndsav og håndsakse samt forefaldende opgaver på pladsen med vask af maskiner etc. hun deltog i snerydning i ca. 20 % af sin arbejdstid i januar
11. virksomheden benytter kemi- kalier meget lidt, og a behøvede ikke arbejde med kemikalier, mens hun var gravid. han husker ikke, at a gav udtryk for, at hun var dårlig under graviditeten. de talte i januar 2010 om svendeprøven. han kontaktede skolen, som oplyste, at der ikke var noget til hinder for, at a gik til svendeprøve. han videregav denne oplysning til hende. a sygemeldte sig med influenza i 14 dage fra den
12. februar
13. derefter ringede hun og sagde, at hun fortsat var syg på grund af graviditeten. hun kunne være vendt tilbage til lettere arbejdsopgaver i løbet af foråret, men det drøftede de ikke. han foreslog ingen lettere arbejdsopgaver. de talte aldrig om at forlænge uddannelsesperioden. andreas daneholm har forklaret blandt andet, at han arbejder på roskilde tekniske skole som studievejleder. skolen uddanner blandt andet anlægsgartnere. han rådgiver både elever og arbejdsgivere. de rådgiver om forlængelse af uddannelsesaftaler ved forespørgsel. as klasselærer henvendte sig til ham vedrørende aftaleforlængelsen. han kan huske, at der var en uoverensstemmelse mellem parterne. der var ingen retningslinier for forlængelse af uddannelsesaftaler på det tidspunkt. de har efterfølgende strammet op på området på grund af nærværende sag. han ved ikke, om tillægget til uddannelsesaftalen i nærværende sag er frem- sendt på initiativ af a, men det er sendt af skolens administration. han formoder, at intentio- nen med at fremsende tillægget var at opnå dialog med virksomheden. han ved ikke, om skolen havde en rykkerprocedure i den slags sager. - 10 - han sendte et brev af
14. september 2010 til a om mulighederne for at afslutte uddannelsen på baggrund af en telefonsamtale med hende. han har ikke skrevet, at sagen kunne indbringes for det faglige udvalg. han husker ikke, at de talte om den mulighed. det er individuelt, om en kvinde kan gå til svendeprøve som gravid. der er tunge løft til en svendeprøve, så skolen anbefaler ofte, at en gravid kvinde ikke går til svendeprøve. karin skov har forklaret blandt andet, at hun tager sig af papirarbejdet i virksomheden. hun deltager også i gartnerarbejdet. hun har arbejdet sammen med a. i første halvdel af as elevtid gik det godt, men så begyndte det at gå ned ad bakke. hendes arbejde blev langsomt. hun virkede træt og udbrændt. forandringen fandt sted ca. 1 år, før hun stoppede. de talte med hende om, at arbejdet skulle være effektivt. den første hverdag i januar 2010 fik hun at vide, at a var gravid. de talte om, hvad det betød for hendes uddannelse. hun var indstillet på at gå til svendeprøve, men efter 14 dage kom hun og sagde, at skolen ikke ville lade hende gå til svendeprøve. carsten skov ringede til skolen, og skolen oplyste, at det var a, der ikke ville gå til svendeprøve. der var megen sne og frost i vinteren
15. a ringede og sygemeldte sig med influenza. i forlængelse deraf ringede hun og sagde, at hun helst ville vente med at komme på arbejde til foråret
16. de ringede jævnligt sammen, fordi der skulle udfyldes diverse blanketter til brug for dagpengerefusion. hun tog selv initiativ til sygefraværssamtalen den
17. marts 2010 efter at have undersøgt, hvordan det skulle gøres. de aftalte, at a skulle arbejde med almin- deligt vedligehold, når foråret kom. en uge efter fik virksomheden afslag på dagpengerefu- sion. hun ringede derfor til a igen den
18. april 2010 og aftalte, at a skulle sørge for at frem- sende en ny lægeerklæring til brug for dagpengerefusionssagen. hun tilbød a, at hun kunne komme tilbage og foretage let arbejde i sit eget tempo nogle få timer ad gangen. hun kunne for eksempel udføre vedligehold med fejning og beskæring. a skulle ikke køre alene, derfor ville hun ikke blive udsat for tunge løft. a afslog at vende tilbage til arbejdet, men ville gå til lægen igen og sørge for en ny lægeerklæring. hun talte sidste gang med a den
19. april
20. dagpengerefusionssagen gik i orden den
21. maj
22. - 11 - a bad ikke på noget tidspunkt om at få forlænget uddannelsesaftalen, og hun pressede ikke på, fordi a virkede udbrændt. hun var ikke klar over, at a gik til skriftlig eksamen. det fik hun først at vide i tvistighedsnævnet. hun syntes, at det var mærkeligt, at virksomheden modtog tillægget til uddannelsesaftalen fra skolen, når virksomheden ikke havde hørt fra a. hun tænkte, at det var et standardbrev, og efter en uge skrev hun til a, at uddannelsestiden ophørte. hun forventede, at a ville henvende sig, hvis hun ønskede at få sin uddannelsesaftale forlænget. hun hørte ikke fra a, som afleverede sine ting i virksomhedens carport den
23. august
24. virksomheden tilbød efterfølgende tre gange a at færdiggøre sin uddannelse. deres samarbejde havde ikke lidt en sådan skade, at uddannelsen ikke kunne færdiggøres. keld erik madsen har forklaret blandt andet, at han er anlægsgartner hos gartneren i byen. han har været ansat siden sommeren
25. han har tidligere undervist gartnerelever og fun- geret som skuemester. en skuemester er censor til svendeprøven for anlægsgartnerelever. det kan nok lade sig gøre at gå til eksamen som gravid, hvis der for eksempel er en måned til ter- min. der er tale om gruppeeksamener, hvor der er mulighed for at tage særlige hensyn til en elev, der for eksempel ikke kan klare tunge løft. gruppen kan fordele arbejdet. han udførte nogle vedligeholdelsesarbejder sammen med a. han kan huske, at han fik at vide, at a var gravid, og at hun skulle undgå tunge løft og kemikalier. han har kørt saltning og snerydning med a i begyndelsen af januar
26. der blev taget særlige hensyn til hende. han tog sig af det tunge. a ryddede med sneskovl og saltede med en spand, mens han ryd- dede med traktoren. a havde mulighed for at hvile i arbejdsbilen. det var muligt at finde lette arbejdsopgaver til hende, da det blev forår. der er mange buk og mange løft i forbindelse med arbejdet som anlægsgartner, men der er mulighed for at tilrettelægge sig ud af en del ved brug af redskaber og hjælp fra andre. procedure a har til støtte for sin påstand gjort gældende, at carsten skov var forpligtet til at forlænge hendes uddannelsesaftale, når hun har fremsat ønske herom, og at han har handlet

§ 4og § 9 ved ikke at forlænge denne.

erhvervsuddannelseslovens § 58 er ikke en fakultativ bestemmelse, når det angår retten og pligten til at forlænge en uddan- nelsesaftale. bestemmelsen regulerer alene, hvem der har kompetencen til at forlænge uddan- - 12 - nelsesaftalen. en uddannelsesaftale kan ikke sidestilles med en tidsbegrænset ansættelse, men indeholder en forpligtelse for virksomheden til at sikre, at uddannelsen gennemføres. a havde ret til fraværet fra februar 2010 til fødslen i juli 2010, da fraværet skyldtes graviditetsbetinget sygdom. hun tilkendegav flere gange både mundtligt og skriftligt ved skolens henvendelse til virksomheden sit ønske om forlængelse af uddannelsesaftalen over for carsten skov. afvis- ningen af begæringen om forlængelse af uddannelsesaftalen er de facto at sidestille med en afskedigelse. ligebehandlingslovens § 9 fastslår, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om fravær eller har været fraværende efter § 7 eller i øvrigt på grund af graviditet eller barsel. der påhviler carsten skov en omvendt bevisbyrde, jf. ligebe- handlingslovens § 16, stk. 4, vedrørende dette forhold. denne bevisbyrde er ikke løftet. lige- behandlingslovens § 4 fastslår herudover, at en arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige, for så vidt angår arbejdsvilkår, hvilket carsten skov ikke har gjort, da den manglende forlængelse af uddannelsesaftalen konkret har været diskriminerende. det følger af erhvervsuddannelsesloven § 60, at en uddannelsesaftale ikke kan opsiges af af- talens parter, hvorfor der tillige er sket en overtrædelse af denne bestemmelse. den mang- lende forelæggelse for det faglige udvalg, jf. erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 3, kan ikke have betydning for, hvorvidt hun bør have medhold i den nedlagte påstand. for det første er der efter bestemmelsens ordlyd tale om en mulighed og ikke en pligt. derudover vil det stride imod både ligebehandlingsloven og direktiv 2006/54/ef af

1. juli 2006 om gennemførsel af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv, såfremt retten til forlængelse af uddannelsesaftalen mistes på grund af en manglende forelæggelse for et forvaltningsretligt organ, jf. blandt andet u 1980.569h. a er herefter berettiget til en godtgørelse efter ligebehandlingsloven, hvilken passende kan fastsættes til 12 måneders løn, og til en godtgørelse for overtrædelse af erhvervsuddannelses- loven, jf. lovens § 65, stk. 1, jf. § 60, stk.1, hvilken efter fast praksis opgøres til 50.000 kr. for voksenlærlinge. carsten skov har til støtte for sin påstand om frifindelse gjort gældende, at der er indgået en tidsbegrænset uddannelsesaftale for perioden
2. april 2007 til
3. juli 2010, og den ophørte - 13 - automatisk og i overensstemmelse med dens indhold den
4. juli
5. det fremgår af er- hvervsuddannelseslovens § 58, stk. 1, sammenholdt med stk. 3, at der er mulighed for at indgå aftale om forlængelse af en uddannelsesaftale i forbindelse med sygdom af en vis varighed, graviditet og barsel. der er ikke i den nævnte bestemmelse eller på andet grundlag hjemmel til at antage, at virksomheden skulle være forpligtet til at indgå en aftale om forlængelse i de nævnte situationer, endsige tage initiativ til en sådan aftale. det skulle fremgå direkte af lo- ven, hvis der bestod en sådan pligt for virksomheden. as fravær i perioden fra den
6. februar til den
7. maj 2010 skyldtes ikke en sygeligt forlø- bende graviditet, og hun ønskede ikke at vende tilbage til virksomheden med henblik på udfø- relsen af lettere arbejde i foråret
8. hun tilkendegav ikke noget ønske om at forlænge ud- dannelsesaftalen, men bibragte carsten skov en berettiget opfattelse af, at hun ikke var inte- resseret i at vende tilbage til virksomheden hverken før eller efter fødslen. brevet fra roskilde tekniske skole kan ikke betragtes som en anmodning på vegne af a om forlængelse af ud- dannelsesaftalen, ligesom der ikke blev fulgt op på brevet over for carsten skov. det fremgår udtrykkeligt af erhvervsuddannelseslovens § 58, stk. 3, at det faglige udvalg har kompetence til at forlænge uddannelsestiden, hvis parterne ikke er enige. den relevante frem- gangsmåde ved uenighed om forlængelse af en uddannelsesaftale er herefter, at den part, der ønsker uddannelsesaftalen forlænget, anmoder det faglige udvalg herom. dette krav er ikke en ”praktisk hindring” i strid med ligebehandlingsdirektivet. det må derfor komme a til skade, at hun undlod at anmode det faglige udvalg om forlængelse. den manglende forlængelse af uddannelsesaftalen kan endvidere ikke sidestilles med en af- skedigelse i henhold til ligebehandlingsloven eller en ophævelse i henhold til erhvervsuddan- nelsesloven, idet tidspunktet for uddannelsesaftalens ophør var fastsat i forvejen. der er derfor ikke grundlag for at tilkende godtgørelse eller erstatning for uberettiget ophævelse i henhold til erhvervsuddannelsesloven som følge af den manglende forlængelse. bestemmelsen i lige- behandlingslovens § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde finder ikke anvendelse, da der ikke er sket nogen form for forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven, og carsten skov skal derfor frifindes. - 14 - til støtte for den subsidiære påstand har carsten skov gjort gældende, at en eventuel godt- gørelse i henhold til ligebehandlingsloven og/eller erhvervsuddannelsesloven bør udmåles til et væsentligt lavere beløb end påstået af a. i den forbindelse må det blandt andet tillægges betydning, at carsten skov i forbindelse med forligsforhandlingerne i sagen har tilbudt, at a kunne færdiggøre sin uddannelse hos ham, hvilket blev afslået. landsrettens begrundelse og resultat a har gjort gældende, at der efter erhvervsuddannelseslovens § 58 er en pligt for virksomhe- den til at indgå en aftale om forlængelse af uddannelsestiden med et bestemt tidsrum, hvis en elev i de omhandlede tilfælde har fremsat ønske herom. spørgsmålet er derfor i første række, om det er godtgjort, at a har fremsat et sådant ønske. på baggrund af de modstridende forklaringer afgivet af henholdsvis a, carsten skov og karin skov, finder landsretten det ikke godtgjort, at a mundtligt fremsatte et sådant ønske over for carsten eller karin skov. roskilde tekniske skoles brev af
9. maj 2010 til virksomheden er ifølge as forklaring sendt på hendes foranledning efter en samtale med andreas daneholm, hvilket andreas daneholm ikke har kunnet bekræfte. brevet fremtræder som et standardbrev, og det fremgår ikke heraf, at dette er sendt efter ønske fra a. virksomheden sendte ca. 10 dage efter modtagelsen et brev til a om ophøret af uddannelsesaftalen, hvilket brev a ikke reagerede på uanset en senere rykker. under disse omstændigheder finder landsretten det ikke godtgjort, at a skriftligt over for virksomheden har fremsat ønske om forlængelse af uddannelsesaftalen, der udløb den
10. juli
11. der er allerede derfor ikke af carsten skov handlet

§§ 4

og 9 eller erhvervsuddannelseslovens § 58, og landsretten tager herefter carsten skovs påstand om frifindelse til følge. statskassen skal betale sagsomkostninger for landsretten til dansk arbejdsgiverforening som mandatar for carsten skov med 30.000 kr. beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inklu- - 15 - siv moms. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens karakter og omfang. thi kendes for ret: carsten skov frifindes. i sagsomkostninger for landsretten skal statskassen betale 30.000 kr. til dansk arbejdsgiver- forening som mandatar for carsten skov. det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.