sø- & handelsrettens dombog

- mko udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. november 2017 f-2-17 s som mandatar for p1 (advokat anton gramstrup larsen) mod x (advokat peter blenstrup nielsen) sagens baggrund og parternes påstande sagen drejer sig om, hvorvidt afskedigelsen af p1 under henvisning til hendes manglende fremmøde til en sygefraværssamtale efter sygedagpengelovens § 7a var usaglig, og om stør- relsen af en eventuel godtgørelse. s har som mandatar for p1 nedlagt påstand om, at x til s som mandatar for p1, skal betale 39.153,21 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrenter fra den
2. oktober
3. -2- x har nedlagt påstand om frifindelse. oplysningerne i sagen p1 (herefter p1) tiltrådte den … 2014 på tandklinikken i … i et 20-timers tidsbegrænset flexjob, der i december 2015 blev gjort tidsubegrænset. af klinikkens personalehåndbog, der blev udleveret sammen med ansættelseskontrakten, fremgår bl.a.: ”5.1 længerevarende sygdom – sygefraværssamtale efter en sygdomsperiode på mere end 14 dage, vil x kontakte dig m.h.p. en sygefraværssamta- le. ifølge sygedagpengeloven, har din arbejdsgiver pligt til at afholde en sådan samtale, for at skabe klarhed over din mulighed for at genoptage arbejdet helt eller delvist. sygefraværssamta- len skal afholdes indenfor de første 4 uger af din sygdomsperiode. såfremt en medarbejder nægter at deltage i en sygefraværssamtale med x eller på forlangende ikke fremsender lægelig dokumentation for sygefravær, vil det kunne medføre ansættelses- mæssige konsekvenser.” den
4. juni 2015 blev der afholdt medarbejdersamtale mellem p1 og tandlæge x. det fremgår af referatet, at der var en god stemning på klinikken, og at p1 var glad for sit job og for sam- arbejdet med x. den
5. april 2016 blev der afholdt møde mellem p1 og tandlæge x. af mødereferatet fremgår bl.a.: ”p1 udtrykker, at hun har behov for dette møde, idet der ikke er tid i hverdagen til at få alt sagt. p1 følte sidst hun udtrykte et behov midt på dagen er blive affærdiget pga arbejdet. derfor er vi her nu. x mener, at p1 ganske ofte har ytret sig om sine meninger angående sine arbejdsopgaver og deslige. indtil flere gange har p1 udtrykt at hun er følsom og tager ”bekymringer” på sine skuldre. p1 ved at hun ikke er god til at klare travlhed som hun kan forveksle med stress. p1 har et behov for at kunne få små pauser i løbet af sin arbejdsdag pga fleksjobber. x mener at vi ind- til flere gange har haft snakke/møder af varighed 30-60 min efter arbejdstid. det benægter p1 ikke, men har nu behov for at ytre sig igen. -3- p1 føler sig forskelsbehandlet i forhold til sine kollegaer. også mhp at kunne få lavet gratis tandbehandling i arbejdstiden (får løn samtidig). p1 føler sig udenfor. p1 føler, at hun ikke altid bliver informeret om, alt der sker på klinikken; ex. hvis kollega er syg/skal til læge. p1 ønsker sms om morgenen ved sygdom eller anden fravær fra kolleger. p1 tør ikke spørge kollega om hjælp, da hun har oplevet at blive svaret surt til. p1 føler ofte et arbejdspres, når hun er på klinik, idet hun har svært ved at nå sterile indimel- lem. p1 vil gerne have kollegers hjælp. p1 tør ikke spørge om hjælp, da hun har erfaret det ikke faldt i god jord. p1 vil gerne være del af et team. p1 oplever i stigende grad ikke at føle glæde ved at møde op på sit job. p1 siger glad for x som chef. p1 vil gerne vi alle har det godt.” af socialrådgiver p2’s journalnotat fra samtale den
6. juni 2016 mellem hende og p1 fremgår bl.a., at p1 følte sig stresset og mobbet af sine kollegaer, og at der ikke blev taget de nødven- dige skånehensyn. det blev aftalt, at p1 selv skulle forsøge at tale med sin chef om proble- merne. den
7. juli 2016 havde p1 og x en samtale umiddelbart efter, at klinikken var lukket. ved e-mail af
8. juli 2016 fra p1 til socialrådgiver p2 bad p1 om at blive kontaktet, da hun var meget ked af det efter samtalen den
9. juli 2016 med x, hvor der ifølge p1 var faldet nogle hårde ord. den
10. august 2016 sygemeldte p1 sig fra sit job på tandklinikken. af socialrådgiver p2’s journalnotat fra samtale af
11. august 2017 mellem hende og p1 frem- går: ”samtale med p1 som oplyser, at hun har meget dårlige psykiske forhold på arbejdspladsen. både chefen og kollegaerne behandler hende ikke særlig godt. hun har forsøgt at tage en snak med sin chef omkring det, men p1føler bare, at det har forværret situationen. p1 fortæller at chefen tit er efter hende, og at hun får meget kort snor ift. de andre ansatte. lige- som arbejdsgiver hele tiden holder øje med hende. -4- før sommerferien kom arbejdsgiver med en kommentar om, at det måske nok var bedre, at hun (p1) blev fyret. p1 har været meget ked af, at gå på ferie med denne trussel hængende i luften. p1 er meget berørt over situationen og ut. anbefaler derfor p1, at gå til egen læge og drøfte situ- ationen med lægen, endvidere anbefaler ut. at hun tager kontakt til sin fagforening igen.” fredag den
12. august 2016 skrev x følgende sms til p1: ”hej p1 håber det går fremad 😃 jeg har lige forsøgt at ringe dig op. lagt en besked på mobilsvar. jeg ringer til dig mandag for at få en aftale med dig om en sygefraværssamtale. god weekend og god bedring. mvh x” mandag den
13. august 2016 svarede p1: ”hej x det går ikke rigtigt men jeg prøve ser positivt fremad. i næste uge jeg skal til læge og du høre fra mig i løbet af ugen. jeg var til [mra] skanning i dag og derfor min mobil var slukket. undskyld det sene svar. med venlig hilsen p1” samme eftermiddag svarede x: ”hej p
14. lagt besked på din svarer. som din arbejdsgiver har jeg pligt til at afholde en sygefraværssam- tale med dig. jeg tænker næste uge, hvor du sikker må være mere afklaret mht. hvornår du kan starte igen. hvad siger du til at komme til … næste man d … kl. 17.00 til en snak med mig? god bedring. kh x. ☺” den
15. august 2016 svarede p1: ”hej x tak for beskeden og sms ☺ jeg har drøftet med lægen og min sagsbehandler om det møde, du gerne vil have på mandag og jeg føler ikke jeg kan deltage for jeg er stadig meget ked af det over den snak vi to havde inden sommerferie. det var bestemt ikke min mening at gør dig sur den dag, men jeg var chokere over hvor sur du blev. jeg har desværre ikke haft en god sommer- ferie pga det og derfor har [jeg] det stadig skidt når jeg tænke på det. min læge er tilbage fra -5- kursus på mandag og du hører fra mig vedr. sygemelding. undskyld det sene svar. med venlig hilsen p1” af brev af
16. september 2016 fra x til p1 overbragt med bud fremgår, at x som arbejdsgiver ifølge sygedagpengelovens § 7a har pligt til at afholde sygefraværssamtalen, og at denne skal være afviklet indenfor de første fire uger efter sygefraværets første dag. x fastholdt derfor afholdelsen af sygefraværssamtalen den
17. september 2016 og tilbød, at mødet alternativt kunne afholdes på p1’s bopæl. det fremgår videre af brevet: ”… jeg er lidt forundret over indholdet af din sms af
18. august 2016, idet jeg får indtryk af, at du ikke vil møde op på dit arbejde, fordi du er ked af det, men er du rent faktisk syg? jeg vil hermed tillige afvise, at den snak du tog initiativ til i døråbningen umiddelbart før en weekend op til min 3 ugers ferie, kan have ødelagt din ferie og være årsag til at du ikke møder på arbejde. du mødte på arbejde ugen derefter på klinik med p
19. i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 4, bedes du hurtigst muligt fremskaffe en lægeerklæring om din sygdom, og jeg betaler alle udgifter herved, idet lægen blot, kan sende sin faktura til klinikken. formålet med vores møde den
20. september 2016 er en fastholdelsessamtale, det vil sige, at vi skal undersøge muligheden for, at du kommer tilbage på arbejdspladsen. i den forbindelse skal jeg fremhæve, at jeg netop har haft flere møder med dig, samt haft mæg- lingsmøder mellem dig og dine kollegaer, som du har haft konflikt med. din arbejdsplads mangler din arbejdskraft, da vi kun er få ansatte, så jeg ønsker en hurtig afkla- ring af, om du kommer tilbage på din arbejdsplads?” af socialrådgiver p2’s journalnotat den
21. september 2016 fremgår bl.a.: ”løbende telefonisk henvendelse fra p1 som oplyser, at hun nu er sygemeldt og at arbejdsgiver vil have hende til sygesamtale på mandag 05-
22. p1 oplyser, at hun ikke har det godt med at deltage i samtalen, samt at hun ikke tænker at der er mulighed for tilbagevenden til jobbet. … p1 spørger til om hun kan sige nej til deltagelse i sygesamtalen. ut. har drøftet det på sagsmøde med faglig koordinator, som godt mener, at man kan sige nej til deltagelse i sygesamtale. efter aftale med p1 har ut. fået mundtligt samtykke til at kontakt hendes fagforening s for at drøfte situationen. …” af sms af
23. september 2016 fra p1 til x fremgår: -6- ”hej x tak for brevet. jeg kommer ikke til møde i dag. i morgen har jeg tid til læge for at snak med hende samt sende lægeerklæring til dig. med venlig hilsen p1” samme dag svarede x på sms: ”hej p
24. du har pligt til at komme til møde … til en snak med mig i dag for at vi kan finde ud af hvad der skal ske. mødet har til formål at hjælpe dig til at komme tilbage på din arbejdsplads.” p1 svarede umiddelbart efter: ”hej x jeg forsøg at deltage i sygfraværssamtale. og i morgen som sagt jeg skal til læge og her- med forsendelse lægeerklæring til dig. mvh p1” x svarede: ”hej igen. ok og fint. ses. mvh x” p1 videresendte x’ sms om, at hun havde pligt til at deltage i sygefraværssamtalen til sin so- cialrådgiver, og oplyste i den forbindelse, at hun følte sig tvunget til at skulle deltage i sam- talen. p1 og socialrådgiver p2 var derefter i telefonisk kontakt, og p2 oplyste i den forbindel- se, at s havde bekræftet, at man lovligt kan udeblive fra en sygefraværssamtale, såfremt man er for syg til at deltage. p1 mødte ikke til sygefraværssamtalen den
25. september
26. senere samme dag skrev x via sms: ”jeg har nu forgæves siddet og ventet på dig i 1 time p
27. jeg kan konstatere at du åbenbart ikke vil komme for at snakke med mig. med venlig hilsen x” -7- af lægeerklæring om uarbejdsdygtighed af
28. september 2016 udstedt af p1’s egen læge fremgår, at lægen har tilset p1 første gang de
29. august 2016, og at uarbejdsdygtigheden forventes at vare 2-3 uger fra den
30. september
31. af statusattest af samme dag også udstedt af p1’s egen læge til jobcenter … fremgår: ”mht skulderen er situationen uændret fra tidligere. der skal forsat tages hensyn til belastnin- gen af skulderen. mht sårbarheden har p1 oplevet at hun bliver forfordelt i forhold til kolleger- ne, at der bliver gjort forskel og at hun ikke bliver hørt. det gør selvfølgeligt at hendes sårbar- hed bliver mere udtalt. jeg har derfor svært ved at se hende på nuværende arbejdsplads igen. derimod mener jeg ikke at hun generelt vil have svært ved psykisk at klare sig på en anden tandklinik. p1 har reageret meget kraftigt på det arbejdsmiljø hun har arbejdet under, ikke kun fra maj 2016, men har omtalt problemerne for mig flere gange tidligere. mht behandlingen kunne hun evt have gavn af nogen psykologsamtaler. derudover mener jeg at der som omtalt er behov for skift af arbejdsplads.” den
32. september 2016 blev p1 opsagt fra sin stilling med fratrædelse til den
33. december 2016, og fra den
34. oktober 2016 blev hun fritstillet i opsigelsesperioden. den
35. september 2016 modtog x lægeerklæringen om uarbejdsdygtighed. i perioden efter opsigelsen havde parterne sms-korrespondance om p1’s aflevering af nøg- lerne til klinikken. p1 oplyste i den forbindelse, at hun gerne vil aflevere nøglerne personligt, så hun kunne sige farvel til klinikkens personale. parterne udvekslede desuden hilsner, hvor de ønskede hinanden glædelig jul og godt nytår. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af p1 og x. p1 har forklaret bl.a., at hun for nogle år siden blev visiteret til fleksjob på grund af en skul- derskade, der gør, at hun har brug for pauser i sit arbejde. hendes særlige skånehensyn blev gennemgået med x, da hun blev ansat. -8- det gik rigtig godt hos x i
36. i starten arbejdede hun ikke 100% effektivt, men efter et stykke tid kom hun efter det. en af grundene til, at hun følte sig forskelsbehandlet, var, at hun i slutningen af 2015 i mod- sætning til hendes kolleger ikke længere kunne få gratis tandbehandlinger i arbejdstiden. det fyldte meget for hende, og hun var følelsesmæssigt påvirket af det. der var særligt travlt i 2016, fordi x havde overtaget klinikken. der var derfor ekstra pres på alle, og hun fik ikke længere de nødvendige pauser. hver gang hun holdt pause, blev der ringet efter hende, hvilket medførte, at hun blev stresset. stemningen med kollegaerne var meget op og ned. hun fik flere gange et skarpt svar med høj stemme, hvis hun bad om hjælp, hvilket gjorde det svært for hende at blive ved med at bede om hjælp. i starten af april 2016 havde hun et møde med x. det var ikke altid, at x ville tale med hende, hvis hun havde problemer. hun ønskede at forskelsbehandlingen skulle ophøre, og at der skulle være et velfungerende samarbejde på klinikken. hun var glad for x som chef. efter mødet talte hun lidt med sin kollega. det gik herefter ok. i juni 2016 henvendte hun sig til sin socialrådgiver. hun var stresset, fordi hun stadig følte sig forskelsbehandlet. socialrådgiveren anbefalede, at hun tog endnu en snak med sin ar- bejdsgiver med henblik på at finde en løsning på problemerne. hun tog derfor fat i x fredag den
37. juli 2016 om eftermiddagen. det var x’ sidste dag inden sommerferien, og der var ingen patienter tilbage i klinikken. x stod eller sad ved computeren og skrev journal. hun fortalte, hvordan hun havde det. x rejste sig op og sagde med lidt høj stemme, at x efterhånden hellere ville betale for at komme af med hende end at høre på alt hendes brok. -9- hun mødte på arbejde den efterfølgende uge. hun havde det meget skidt, men den anden tandlæge, p3, havde gjort hende en tjeneste i forhold til ferieplanlægning, og hun ville ikke svigte hende. efter den uge startede hendes egen ferie. ferien var hård. hun var deprimeret, og det var svært at skjule det for familien. hun ville helt bestemt gerne tilbage på arbejdet, men hun blev mere og mere stresset og deprimeret. hun kunne ikke klare noget som helst, og det blev værre, jo tættere hun kom på at skulle til- bage på arbejde. hun sygemeldte sig derfor den
38. august 2016 ved feriens afslutning. hun var til læge den
39. august
40. lægen kunne se, at hun ikke havde det godt og sagde, at hun skulle være sygemeldt, fordi hun kunne ikke gå på arbejde. sms’en fra x den
41. august 2016 var den første kontakt efter hendes sygemelding. på det tidspunkt led hun af hovedpine og svimmelhed. der var ikke nogen forklaring på det, og hun blev derfor scannet. da hun i en sms til x skrev, at hun ”var ked af det”, var hun meget deprimeret. hun var samtidig flov over det og brugte derfor udtrykket ”ked af det” i stedet. når hun i samme sms skrev, at hun havde drøftet sin deltagelse i sygefraværssamtalen med lægen, mente hun, at hun havde været i kontakt med lægen. hun husker ikke, om hun har talt med lægen om mødet, og hun husker heller ikke, om lægen havde sagt, at hun ikke kun- ne deltage. ved nærmere eftertanke skrev hun til lægen den
42. august 2016 via lægevejen, der er en e-mail tjeneste, at hun var for syg til at deltage. sekretæren svarede, at lægen var på kursus, og at hun skulle ringe til lægen i konsultationstiden mandag den
43. september 2016, når lægen var tilbage, hvilket hun gjorde. hun havde det meget skidt, da hun modtog brevet om, at hun skulle møde op til sygefra- værssamtale, og hun kontaktede derfor sin socialrådgiver. på det tidspunkt kunne hun ikke overskue at skulle tilbage på jobbet. hun magtede ikke at deltage i sygefraværssamtalen på - 10 - grund af sin depression. hun har ikke på noget tidspunkt sagt, at hun ikke ville tilbage til arbejdet. hun skrev om formiddagen den
44. september 2016, at hun ikke kom, fordi hun var alt for syg og ikke magtede det. det var sådan hun selv opfattede det, og sådan hun havde det. efter x havde insisteret på at afholde mødet, kontaktede hun igen sin socialrådgiver, der op- lyste, at hun godt kunne blive hjemme, hvis hun var for syg til at komme til mødet. hun skrev imidlertid til x, at hun ville forsøge at komme. hun havde det rigtig skidt og ville prøve at få det bedre og så møde op, hvis hun kunne. men det gik slet ikke. hun gik helt ned, og hun lagde sig under dynen og magtede ingenting. hun var ikke i en tilstand, hvor hun kunne tale med x. hun så ikke de beskeder, x sendte om eftermiddagen, og det var ikke hendes intention, at lade x vente. hun troede, at hendes mand havde sendt en sms til x, og at han på hendes vegne havde beklaget, at hun ikke kom. hun var til lægen den
45. september
46. det var lægen, der skønnede, at det ville tage 2-3 uger, før at hun ville være klar til at vende tilbage til arbejdet. det er rigtigt, at der står i lægens statusattest til kommunen, at et arbejdspladsskift var nød- vendigt. hun har aldrig sagt, at hun ikke ville tilbage. det var lægens vurdering. hun er ikke af lægen blevet diagnosticeret med en depression. efter sin fratrædelse fik hun ikke afleveret nøglerne med det samme, da hun gerne ville sige personligt farvel. hun fik det bedre og afleverede nøglerne personligt i starten af oktober
47. hun har ikke fået nyt arbejde eller nyt fleksjob efter opsigelsesperiodens udløb. - 11 - x har forklaret bl.a., at hun er uddannet tandlæge, og at hun kom til klinikken i … i 2011 med henblik på at overtage den. den … 2012 købte hun 50% af klinikken og siden … 2015 har hun været eneejer. den tidligere ejer er ansat af hende. derudover har hun en tandplejer og tre klinikassistenter ansat. det er svært at få klinikassistenter på 20 timer, og det var derfor en god løsning for klinikken at få ansat p1 i fleksjob. samarbejdet med p1 forløb godt det første halve år. p1 er en sårbar person, og hun har brugt rigtig mange ressourcer på at få p1 til at fungere på klinikken. hun havde imidlertid ikke mulighed for at tage 20-30 minutter ud af en hektisk hverdag, hver gang p1 henvendte sig og havde brug for at snakke, og derfor holdt de mødet i starten af april
48. hun mener ikke, at hun har forskelsbehandlet p1 i forhold til de øvrige klinikassistenter, der slet ikke har haft samme tandplejemæssige behov som p
49. hun har ikke nægtet p1 gratis be- handling, der har bare ikke været en ledig stol i p1’s arbejdstid. den
50. juli 2016 om eftermiddagen var hun og p1 alene tilbage på klinikken. hun havde travlt med gøre sig klar til sin ferie, da p1 stillede sig op i døren og klagede over hende, hen- des måde at tale på, og at hun følte sig forskelsbehandlet på grund af den manglende gratis tandbehandling. hun blev helt målløs og følte sig urimeligt behandlet. hun har altid talt blidt og pænt til p
51. hun blev sur og svarede nok skarpt, men hun har ikke på nogen måde sagt noget, der kunne give p1 anledning til at tro, at hun ville blive fyret. stemningen var ik- ke god, men de sluttede samtalen af og sagde god weekend og god ferie til hinanden. da p1’s sygemelding viste sig at være længerevarende, indkaldte hun p1 til en sygefraværs- samtale. hun ville gerne have p1 i tale, og hun ville gerne have hende tilbage. hun forsøgte flere gange at ringe til p1, men hendes opkald blev ikke besvaret. hun forstod ikke, hvorfor p1 gemte sig for hende, og hun havde vanskeligt ved at forstå, at p1 ikke kunne arbejde, fordi hun var ked af det. - 12 - de andre medarbejdere på klinikken løb enormt stærkt i p1’s fravær, og hun havde brug for at finde ud af, om hun skulle hyre vikar osv. hun valgte derfor formelt at indkalde p1 til sy- gefraværssamtalen. hun havde ikke talt med p1 i perioden frem til den planlagte sygefraværssamtale den
52. sep- tember
53. formålet med samtalen var at finde en løsning, så p1 hurtigst muligt kunne komme tilbage på arbejdet. hun var meget indstillet på at finde en løsning, og hun er sikker på, at de kunne have fundet en, hvis p1 var mødt. hun følte sig taget ved næsen, da p1 ikke kom, og hun anede ikke, hvad hun skulle stille op for at få p1 i tale. det var tydeligt for hende, at p1 ikke ønskede at tale med hende, og at p1 på det tidspunkt havde besluttet sig for ikke at ville tilbage til klinikken. det var derfor hun sendte opsigelsen. hun havde fået nok. et nyt møde ville ikke have ført til noget. hun over- vejede ikke at afholde samtalen telefonisk. hun havde ringet til p1 flere gange i løbet af hen- des fravær, men p1 ringede aldrig tilbage. hun overvejede heller ikke at vente med at af- skedige p1, indtil hun havde modtaget lægelig dokumentation. på det tidspunkt opfattede hun mulighederne som udtømte. hun syntes selv, at hun under p1’s ansættelse har gjort rigtigt meget for hende. hun har al- drig fået anden forklaring på p1’s fravær end, at hun var ked af det. hun vidste, at p1 var sårbar, men ikke at det krævede mere end nogle pauser ind imellem, og hun sørgede altid for at korrigere p1 meget pænt. hun har ikke hørt om, at p1 skulle have en depression. parternes synspunkter for sagsøger, s som mandatar for p1, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
54. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse for urimelig opsigelse, jf. funktionærlovens § 2b, gøres det gældende, at opsigelsen af p1 med baggrund i hendes udeblivelse fra en syge- fraværssamtale ikke er rimeligt begrundet i hverken p1’s eller tandlæge x’ forhold, idet hun - 13 - grundet sygdom havde lovligt forfald til samtalen, og idet udeblivelse fra første sygefraværs- samtale i henhold sygedagpengelovens § 7a ikke kan begrunde opsigelse. det gøres endvidere gældende, at tandlæge x i forbindelse med indkaldelsen til sygesamtalen ikke fulgte den i sygedagpengelovens § 7a, stk. 2, foreskrevne procedure, idet hun forsømte at foreslå, at sygesamtalen blev gennemført telefonisk. herudover var p1 for syg til at gennemføre sygesamtalen, hvorfor der ikke var pligt til, at samtalen skulle gennemføres. det gøres gældende, at såfremt tandlæge x betvivlede, at p1 var for syg til at gennemføre den ønskede sygesamtale, skulle hun have udbedt sig lægelig dokumentation herfor. allerede fordi tandlæge x ikke anmodede herom, kan udeblivelsen fra mødet ikke anses som en misligholdel- se af ansættelsesforholdet, der kan berettige til ansættelsesretlige konsekvenser og slet ikke til opsigelse. det gøres endvidere gældende, at p1’s manglende fremmøde til den indkaldte sygesamtale ikke med rimelighed kunne anses som udtryk for, at hun generelt ikke ønskede at vende tilbage til arbejdet. det forhold, at p1 på grund af sygdom ikke magtede at deltage i mødet, kan på ingen måde sidestilles med stiltiende at have tilkendegivet, at hun definitivt ikke længere ville arbejde hos tandlæge x. subsidiært gøres det gældende, at opsigelse på den anførte baggrund under alle omstændighe- der ikke kunne ske uden en forudgående advarsel herom med en klar angivelse af et nyt møde- tidspunkt samt en tilkendegivelse om, at en fornyet udeblivelse ville få konsekvenser i form af en opsigelse. det gøres følgeligt gældende, at der skal tilkendes p1 en godtgørelse i medfør af funktionærlo- vens § 2b. i forhold til udmålingen af godtgørelsen gøres det gældende, at p1 skal tilkendes maksimal godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2b eller subsidiært en skønsmæssig fastsat lavere godtgørelse, men en godtgørelse i den høje ende af skalaen med henvisning til, at det bør indgå som et moment i udmålingen af godtgørelsen, at p1 udover den udbetalte løn fra sagsøgte mod- tog et fleksløntilskud. ansatte i fleksjob etableret før
55. januar 2013, hvor den fleksjobansatte fik udbetalt den samlede løn fra arbejdsgiveren, modtog tidligere, hvis de var blevet afskediget usagligt, godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2b af både lønnen og værdien af fleksløntilskuddet. ændringen af fleksjobordningen har, uden at lovgiver har forholdt sig hertil, medført, at beregningsgrund- laget i forhold til godtgørelse efter funktionærlovens § 2b er blevet mindre. for at afbøde denne konsekvens skal der udmåles en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b i den høje ende af ska- laen. såfremt en godtgørelse til p1 alene fastsættes med baggrund i den faktiske udbetalte løn og uden hensyntagen til det udbetalte fleksløntilskud, der kompenserer for den nedsatte arbejds- - 14 - evne, vil godtgørelsens størrelse være væsentlig mindre ved urimelige afskedigelser af fleksjob- ansatte end ordinært ansatte. dermed vil den lave udmålte godtgørelse gøre det ”billigere” for arbejdsgivere at afskedige fleksjobbere end ordinært ansatte, hvilket vil være udtryk for indi- rekte diskrimination af fleksjobbere/handicappede, jf. beskæftigelsesdirektivets artikel 2 og den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder. subsidiært gøres det gældende, at p1 modtog en månedsløn, som uden fleksløntilskuddet må betragtes som en lav månedlig indkomst, hvilket skal medføre, at godtgørelsen efter funktio- nærlovens § 2b udmåles i den høje ende af skalaen. til støtte for rentepåstanden henvises til rentelovens §
56. ” for sagsøgte, tandlæge x, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på- standsdokumentet af
57. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”det gøres gældende, at det på det kraftigste må bestrides, at sagsøgte den
58. juli 2016 har sagt til sagsøgeren, at hun kunne blive fyret, at alene sagsøgeren har bevisbyrden for, at sagsøgte den
59. juli 2016 har sagt til sagsøge- ren, at hun kan blive fyret, at godtgørelse efter funktionærlovens § 2b alene udgør løn incl. pensionsbidrag fra ar- bejdsgiveren, at flexydelse udbetalt fra udbetaling danmark er en ydelse, udelukkende direkte til sag- søgeren og har intet med sagsøgers løn at gøre, at en eventuel godtgørelse til sagsøgeren efter funktionærlovens § 2b maksimalt kan tage udgangspunkt i en månedsløn på kr. 13.051,
60. at det bestrides, at sagsøgte nogensinde har modtaget en sms (bilag 10, side 4) fra sagsø- gerens mand omkring den
61. september 2016, at årsagen til at sagsøgeren ikke møder på arbejde efter
62. august 2016 er, at hun ikke vil være sammen med sagsøgte, at sagsøgeren ikke har været syg efter den
63. august 2016, men blot ikke har villet være sammen med sagsøgte, at sagsøgte for at få problemet løst med, at sagsøgeren ikke vil være sammen med sagsøg- te, indkalder hende til et møde den
64. september 2016 kl. 17.00 for at få problemet løst, at når sagsøgeren ikke vil komme til et møde med sagsøgte den
65. september 2016 kl. 17.00 for at drøfte, hvordan hun kommer tilbage til arbejdspladsen og er sammen med sag- søgte, har sagsøgte intet andet valg end at afskedige sagsøgeren, at det ikke ville have tjent noget formål at indkalde sagsøgeren til et nyt møde efter den
66. september 2016, når problemet er, at sagsøgeren ikke vil være samme med sagsøgte. at sagsøgte har ydet en stor indsats for at få sagsøgeren til at trives og virke i sagsøgtes virksomhed, at det af bilag 22, notat af
67. september 2016, udarbejdet af p2, og slutattest af
68. september 2016 tydeligt fremgår, at sagsøgeren ikke ville tilbage til sin arbejdsplads, - 15 - at det ikke havde ført til noget resultat at gennemføre en sygefraværssamtale med sagsø- geren, når sagsøgeren ikke vil tilbage på arbejdspladsen, at sagsøgeren i replik erkender, at sms i bilag 10, side 4, aldrig er modtaget af sagsøgte. at sagsøgerens korte anciennitet på 1 år og 10 måneders ansættelse hos sagsøgte udeluk- ker, at der kan udmåles maksimal godtgørelse efter funktionærlovens § 2b i nærværen- de sag, at der ikke i nærværende sag er ekstraordinære forhold vedrørende afskedigelsen af sag- søgeren, hvilket også i sig selv udelukker udmåling af maksimal godtgørelse efter § 2b, at ved ændring af lov om udbetaling af løntilskud for personer i fleksjob ikke er anført i lovens forarbejder, at der skal gælde ny praksis for udbetaling af § 2b-erstatning til per- soner i fleksjob, at det er uden betydning for eventuel udmåling af § 2b-erstatning i nærværende sag, at folketinget muligvis har vedtaget en lov, som diskriminerer personer med handicap i fleksjob ved udmåling af § 2b-erstatning, i det der i givet fald er tale om en beslutning som alene folketinget er ansvarlig for, at sagsøgte ikke har udført diskriminerende handlinger i nærværende sag og ikke haft indflydelse på at folketinget har ændret loven om udbetaling af fleksydelse, således kommunen nu udbetaler beløb direkte til lønmodtageren, at hvis retten i nærværende sag ”kompenserer” for ændring af regler om udbetaling af fleksydelse direkte til lønmodtageren ved at udmåle en eventuel højere 2b-erstatning i forhold til sædvanlig praksis, må det sidestilles med, at retten i nærværende sag påta- ger sig lovgivende magt, hvilket er i strid med grundlovens § 3, idet alene folketinget har lovgivende magt, at alene folketinget skal forholde sig til retfærdighed, hvorimod domstolene alene skal forholde sig til gældende lovgivning. at det bestrides, at sagsøgeren har krav på nogen former for § 2b-erstatning, men for det tilfælde at retten måtte komme frem til, at sagsøgeren har krav på § 2b-erstatning gøres det gældende, at den skal udmåles i den lave ende af skalaen og maks. udgøre et beløb mellem kr. 6.500,00 – 13.000,00.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat det er ubestridt, at p1 var sygemeldt fra sit job som tandklinikassistent, da hun den
69. sep- tember 2016 blev afskediget med henvisning til, at hun den
70. september 2016 var udeblevet fra en varslet sygefraværssamtale med sin arbejdsgiver. ud fra parternes forklaringer samt bevisførelsen i øvrigt lægger retten til grund, at x i perio- den fra p1’s sygemelding den
71. august 2016 og til afskedigelsen den
72. september 2016 flere gange uden held havde forsøgt at komme telefonisk i kontakt med p
73. det lykkedes således ikke for x at etablere en dialog med p1 om mulighederne for hendes tilbagevenden til ar- - 16 - bejdspladsen, og parternes kommunikation i perioden bestod alene af de fremlagte sms’er og to breve fra x, hvoraf det ene af brevene var opsigelsen. dommerne henrik rothe, lise krüger andersen og sanne claudius stadil udtaler herefter: i denne sparsomme kommunikation brugte p1 ordene ”ked af det” til at beskrive grundlaget for sin sygemelding over for sin arbejdsgiver. p1 kommenterede ikke x’ tilbud om, at syge- fraværssamtalen kunne afholdes på p1’s bopæl og gav ikke forud for sygefraværssamtalen udtryk for at være for syg til at deltage i samtalen. tværtimod skrev hun i den sidste sms til sin arbejdsgiver inden samtalen, at hun ville prøve at komme. alligevel udeblev p1 fra sam- talen uden at melde afbud, og gav heller ikke efterfølgende sin arbejdsgiver besked om bag- grunden for sin udeblivelse. på denne baggrund finder vi, at x som arbejdsgiver med føje kunne gå ud fra, at p1 hverken ønskede at deltage i en sygefraværssamtale eller ønskede at vende tilbage til sin arbejds- plads, hvilket understøttes af referaterne fra p1’s samtaler med hendes socialrådgiver og hendes læge. hertil kommer, at det er ganske udokumenteret, at p1 var for syg til at deltage i sygefraværs- samtalen. under disse omstændigheder finder vi, at x havde ret til at skride til afskedigelse uden først at give en advarsel, og at afskedigelsen dermed var rimeligt begrundet, jf. funktionærlovens § 2b. dommerne mette skov larsen og byrial bjørst udtaler: p1 skrev den
74. august 2016 til x, at hun ikke kunne deltage i sygefraværssamtalen, da hun var meget ked af det og stadig havde det skidt ovenpå deres samtale før sommerferien. den
75. september 2016 skrev hun, at hun ikke kom til mødet samme dag og skulle til lægen dagen efter for at få en lægeerklæring. da x svarede, at hun havde pligt til at møde, svarede p1 til- bage, at hun ville forsøge at komme. - 17 - selvom p1 herefter udeblev uden at melde afbud, er det vores opfattelse, at x ikke på grund- lag af ovennævnte med rette har kunnet tage udeblivelsen fra samtalen som udtryk for, at p1 ikke ønskede at deltage i en sygefraværssamtale. vi finder således ikke, at forløbet har beret- tiget x til at afskedige p1 uden en forudgående advarsel, og der har derfor ikke været til- strækkeligt grundlag for afskedigelsen. der afsiges dom efter stemmeflertallet, og der er derfor ikke anledning til at tage stilling til spørgsmålet om godtgørelse. thi kendes for ret: x frifindes. s som mandatar for p1 skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til x. lise krüger andersen henrik rothe mette skov larsen byrial bjørst sanne claudius stadil (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den