højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den

1. marts 2018 sag 301/2016 (
2. afdeling) brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark som mandatar for østermose bioenergi a/s og regulerkraft ikast aps (advokat karen dyekjær) mod energinet.dk (advokat carsten pedersen) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. november
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, lene pagter kristensen, vibeke rønne, jan schans christensen og kristian korfits nielsen. påstande appellanterne, brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark som mandatar for østermose bioenergi a/s og regulerkraft ikast aps, har nedlagt følgende principale påstan- de:
6. energinet.dk skal betale østermose bioenergi og regulerkraft ikast hver 30 mio. kr. med procesrente fra den
7. april
9. energinet.dk skal anerkende, at energinet.dk ikke i forhold til østermose bioenergi og regulerkraft ikast har opfyldt den energinet.dk påhvilende lovbundne pligt til på grundlag af en sammenhængende, helhedsorienteret planlægning at tilvejebringe transparente og ik- ke-diskriminerende vilkår for anlægsinvesteringer i kraftværk til brug for manuelle reser- ver. - 2 - subsidiært har appellanterne nedlagt påstand om hjemvisning til fornyet behandling ved landsretten og mere subsidiært om nedsættelse af det sagsomkostningsbeløb, som er tilkendt af landsretten. indstævnte, energinet.dk, har over for appellanternes principale påstand 1 nedlagt påstand om stadfæstelse og har over for den principale påstand 2 nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse. over for appellanternes subsidiære påstand om hjemvisning har energinet.dk nedlagt påstand om afvisning og har påstået landsrettens sagsomkostningsafgørelse stadfæstet. det er oplyst, at landsrettens sagsomkostningsafgørelse er opfyldt. anbringender parterne har i relation til erstatningsspørgsmålet (appellanternes principale påstand 1) i det væsentlige gentaget deres anbringender. brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark som mandatar for østermose bioenergi og regulerkraft ikast har til støtte for erstatningspåstanden anført navnlig, at der i såvel et offentligt som et privat samarbejdsforhold gælder en generel loyalitetspligt, der indebærer en rimelig grad af hensyntagen til samarbejdspartneres interesser. som en del heraf er der pligt til ikke at tilbageholde oplysninger af væsentlig betydning. østermose bioenergis og regu- lerkraft ikasts anlæg er opført med henblik på at kunne indgå kontrakt med energinet.dk om levering af rådighedsreserver, og anlæggene er i tæt kontakt med energinet.dk bygget efter de forskrifter, der er fastsat af energinet.dk. energinet.dk har udtrykt sin klare interesse for an- læggene, og der foreligger således en prækontraktuel relation mellem parterne. energinet.dk har ikke levet op til den pligt, der påhviler energinet.dk som loyal, potentiel samarbejdspart- ner til at påse, at det asymmetriske vidensniveau, der eksisterede mellem parterne, blev udlig- net. med den viden og indsigt i egne behov, som energinet.dk havde forud for, at østermose bioenergi og regulerkraft ikast foretog deres investeringer, må det have stået energinet.dk klart, at der var tale om fejlinvesteringer, ligesom det må have stået energinet.dk klart, at sel- skaberne ikke var bevidst herom. ved at undlade at give østermose bioenergi og regulerkraft ikast de fulde oplysninger, har energinet.dk ikke alene tilsidesat sin loyale oplysningspligt, men også de forvaltningsretlige forpligtelser, der følger af proportionalitetsprincippet, vejled- - 3 - ningspligten og i øvrigt af god forvaltningsskik med hensyn til at drage omsorg for potentielle samarbejdspartnere. energinet.dk har desuden ikke levet op til sine forpligtelser efter el-lovgivningen, herunder særligt den pligt til at foretage sammenhængende og helhedsorienteret planlægning, som føl- ger af § 2 i lov om energinet danmark og af systembekendtgørelsen, der gennemfører eu- regler på området. hvad angår eu-reglerne har energinet.dk ikke levet op til artikel 3, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, litra b, i direktiv 2005/89/ef om foranstaltninger til fremme af elforsy- ningssikkerhed og infrastrukturinvesteringer. energinet.dk har undladt i fornødent omfang at foretage konsekvensanalyser af egne tiltag og i den forbindelse at forudberegne, om der på længere sigt var behov for den kapacitet, som nye dedikerede reservekraftanlæg repræsente- rede. energinet.dk burde i forbindelse med konkurrenceudsættelsen af reservemarkedet have tilstræbt, at der blev skabt et reelt velfungerende marked. et sådant marked forudsætter et stabilt investeringsklima, der ikke indeholder indbyggede incitamenter til overdrevet ressour- cespild. østermose bioenergi og regulerkraft ikast kunne derfor med rimelighed forvente, at de ikke investerede i et marked med overkapacitet. realiteten var imidlertid, at der allerede forud for investeringerne i de nye anlæg potentielt var overkapacitet i markedet. efter elforsyningslovens § 28, stk. 2, nr. 16, skal energinet.dk anvende gennemsigtige, ikke- diskriminerende, markedsbaserede metoder ved anskaffelse af den energi, den anvender til at udføre sit hverv. det er til opfyldelse af kravet om gennemsigtighed ikke tilstrækkeligt, at energinet.dk over for investorerne har omtalt de aktuelle markedsvilkår korrekt, når disse ikke svarede til de ændringer i markedet, som energinet.dk havde påtænkt at gennemføre på kortere eller mellemlang sigt. ved at undlade loyalt og i relevant omfang at orientere om de planer, energinet.dk havde om driften af den elektriske storebæltsforbindelse, har energi- net.dk tilsidesat sin forpligtelse efter elforsyningsloven til at sikre gennemsigtighed. den om- stændighed, at oplysningerne om, at der ville blive etableret en elektrisk storebæltsforbindel- se, muligvis var offentligt tilgængelige, er i den forbindelse uden betydning, idet energinet.dk ikke sikrede sig, at investorerne havde viden om og forståelse af, hvor kritisk etableringen heraf ville være for deres investeringsbeslutninger. energinet.dk har også undladt at skabe tilstrækkelig gennemsigtighed om overgangen til et timebaseret marked. det forhold, at nogle investorer blev oplyst om, at der ville blive indført et dagsmarked, indebærer ikke, at investo- rerne kunne forvente, at der den
10. februar 2007 blev indført et timemarked, eller at timemar- kedet med virkning fra
11. november 2007 blev det eneste marked. det er ikke korrekt, at - 4 - østermose bioenergi og regulerkraft ikast traf deres investeringsbeslutninger efter at være blevet bekendt med omlægningen af reservemarkedet. det forhold, at energinet.dk er underlagt et hvile-i-sig-selv-princip, udelukker ikke, at øko- nomiske egeninteresser har været styrende for energinet.dk’s dispositioner. energinet.dk har med henblik på at opnå en stor økonomisk fordel lukket øjnene for, at private investorer ville lide meget store tab. energinet.dk burde have opnået metodegodkendelse hos energitilsynet af de ændringer, som energinet.dk foretog af reservemarkedet i 2007, jf. elforsyningslovens § 76, jf. § 73 a. da energinet.dk undlod at ansøge herom, påhvilede det energinet.dk at varetage de hensyn, som metodegodkendelse har til formål at sikre. energinet.dk burde derfor have udarbejdet analyser med fremskrevne scenarier om kapacitets- og prisudviklingen i de berørte markeder, ligesom energinet.dk burde have sendt disse i høring hos de potentielle investorer. hvis energinet.dk havde opfyldt denne forpligtelse, ville det have stået investorerne klart, at de investerede i et reservemarked, hvor der var ved at blive etableret en betydelig overkapacitet. energinet.dk har pligt til at undgå enhver form for diskrimination, også til fordel for sig selv, jf. elforsyningslovens § 28, stk. 2, nr.
12. den måde, hvorpå energinet.dk har tilrettelagt mar- kedet, indebærer flere elementer af diskrimination, der hver for sig og til sammen har vanske- liggjort investorernes stilling. det er diskriminerende at etablere et konkurrenceudsat marked i vestdanmark og samtidig undlade at etablere et sådant marked i østdanmark, ligesom det er diskriminerende at tilbyde kontrakter på 5 år i øst, men kun kontrakter på 2½ år i vest. da det er energinet.dk, der selv har tilrettelagt markedet, kan den omstændighed, at forholdene i østdanmark og vestdanmark er forskellige, ikke berettige, at energinet.dk har behandlet markedsaktørerne i de to områder forskelligt. i og med at der foreligger diskrimination, har energinet.dk desuden handlet i strid med konkurrencelovens § 11 om misbrug af domineren- de stilling og § 6 om konkurrencebegrænsende aftaler. østermose bioenergi og regulerkraft ikast har ikke udvist egen skyld, idet selskaberne ikke var fuldt ud bekendt med de markedsændringer, som energinet.dk planlagde. det er ikke kor- rekt, at tabet skyldes manglende iagttagelse af undersøgelsespligten. østermose bioenergi og regulerkraft ikast kunne ikke have undgået fejlinvesteringerne ved at orientere sig i medier mv. - 5 - det tab, som østermose bioenergi og regulerkraft ikast har lidt, kan opgøres på flere måder. det kan ske på baggrund af forventet mindsteindtægt (svarende til de aftaler om fast levering, som energinet.dk tilbød ved etablering af nye regulerkraftanlæg), i forhold til det nødvendige afkast af anlægsinvesteringen, i form af negativ kontraktsinteresse beregnet på baggrund af regnskabstal for selskaberne eller i forhold til den berigelse, som energinet.dk har opnået. de forskellige opgørelsesmetoder giver forskellige tab, og østermose bioenergi og regulerkraft ikast har derfor bl.a. af omkostningsmæssige grunde hver især valgt at begrænse påstanden til 30 mio. kr. vedrørende anerkendelsespåstanden (principale påstand 2) er anført navnlig, at østermose bioenergi og regulerkraft ikast har en selvstændig retlig interesse i, at højesteret tager på- standen under pådømmelse. påstanden rummer for så vidt et af de anbringender, der er gjort gældende til støtte for betalingspåstanden, men der bør i lyset af indsigelserne fra energi- net.dk om manglende dokumentation gives selskaberne mulighed for at få taget stilling til, om energinet.dk har levet op til sine lovbundne pligter. til støtte for hjemvisningspåstanden er anført navnlig, at begrundelsen i landsrettens dom er mangelfuld, idet landsretten har undladt at forholde sig til betydningen af den position, som energinet.dk har som lovbestemt systemansvarlig virksomhed. landsretten har endvidere anvendt eu-kommissionens afgørelse af
13. maj 2016 om, at den danske stat ikke har ydet ulovlig statsstøtte, forkert. for så vidt angår landsrettens sagsomkostningsafgørelse er anført navnlig, at beløbet på 5 mio. kr., der er pålagt brancheforeningen som mandatar og de sagsøgende selskaber, herunder østermose bioenergi og regulerkraft ikast, solidarisk, er meget højt og udgør mere, end der er dækning for i det arbejde, som sagen ved landsretten må antages at have medført for ener- ginet.dk’s advokat. energinet.dk har vedrørende erstatningsspørgsmålet fastholdt, at der ikke foreligger et an- svarsgrundlag, og at østermose bioenergi og regulerkraft ikast ikke har dokumenteret hver- ken tab, årsagsforbindelse eller adækvans. selskaberne har desuden udvist en sådan grad af egen skyld, at der under alle omstændigheder ikke er grundlag for at tilkende erstatning. - 6 - til støtte for, at energinet.dk ikke har handlet ansvarspådragende, er anført navnlig, at time- markedet for reservekraft blev indført den
14. februar
15. østermose bioenergi traf efter det oplyste den første investeringsbeslutning den
16. februar 2007 og den anden investeringsbe- slutning den
17. februar 2008, og regulerkraft ikast traf efter det oplyste sin investeringsbe- slutning den
18. oktober
19. bjarne averhoff har for landsretten forklaret, at han var bekendt med, at timemarkedet var indført, da regulerkraft ikast traf sin investeringsbeslutning. da bjarne averhoff er medinvestor i østermose bioenergi og siden selskabets stiftelse har siddet i dets bestyrelse, må der ske identifikation mellem ham og selskabet. hertil kommer, at ener- ginet.dk allerede i juni 2005 og løbende derefter frem til primo 2007 oplyste markedsaktører- ne om overvejelserne om at indføre et timemarked. energinet.dk har også løbende omtalt be- tydningen af anlæggelsen af den elektriske storebæltsforbindelse i forskellige publikationer, ligesom der har været omtale heraf i den landsdækkende presse og i fagmagasiner. energi- net.dk har såvel ved omlægningen af reservemarkedet som ved planlægningen af og den senere reservation af kapacitet på den elektriske storebæltsforbindelse handlet i overens- stemmelse med det lovgrundlag, som regulerer myndighedens virksomhed. det bestrides her- under, at der foreligger et ansvarsgrundlag som følge af brud på el-lovgivningens principper om planlægning og transparens mv. energinet.dk har således ikke handlet ansvarspådragende over for østermose bioenergi og regulerkraft ikast, idet omfattende information løbende blev meddelt på relevant vis i perioden op til, at selskaberne traf deres respektive investeringsbe- slutninger. begge selskaber må betragtes som professionelle investorer, og selskaberne har tilsidesat den undersøgelsespligt, der i lyset heraf må påhvile dem. energinet.dk har ikke haft pligt til at indhente metodegodkendelse af omlægningen af reser- vemarkedet, og selv hvis der var pligt hertil, kan manglende opfyldelse af pligten ikke føre til erstatningsansvar. det bestrides, at energinet.dk har foretaget diskrimination af østermose bioenergi og regulerkraft ikast eller handlet i strid med konkurrencelovens § 11 eller § 6 ved at have tilskyndet selskaberne til at investere i regulerkraftanlæg. der er ikke tale om, at sel- skaberne er blevet afskærmet fra markedet for reserver i østdanmark, men om at reserverne til brug for østdanmark skulle befinde sig i dette område, hvilket var årsagen til, at bl.a. øster- mose bioenergi og regulerkraft ikast ikke har kunnet levere reserver til østdanmark. energi- net.dk har i øvrigt handlet i fuld overensstemmelse med energitilsynets godkendelse af reser- vationen af kapacitet på den elektriske storebæltsforbindelse. - 7 - opgørelsen af de tab, som østermose bioenergi og regulerkraft ikast påstår at have lidt, be- strides. de fremsatte erstatningskrav på 30 mio. kr. til hvert af selskaberne er ikke dokumen- teret. det bestrides endvidere, at de påståede tab er en påregnelig følge af præsentationerne fra energinet.dk på møderne den
20. april 2006 og den
21. september
22. det skyldes særligt, at præsentationerne ikke var rettet mod østermose bioenergi og regulerkraft ikast. det var hel- ler ikke påregneligt for energinet.dk, at selskaberne i forbindelse med deres respektive inve- steringsbeslutninger tog afsæt i det historiske indtjeningspotentiale i stedet for at tage afsæt i bl.a. de aktuelle markedspriser på det tidspunkt, hvor investeringsbeslutningerne blev truffet, ligesom det ikke var påregneligt, at selskaberne ville undlade at foretage en selvstændig risi- kovurdering af de fremtidige markedsforhold. hvad angår anerkendelsespåstanden er anført navnlig, at påstanden er for generelt formuleret og har et så ubestemt indhold, at påstanden ikke er egnet til at danne grundlag for en doms- konklusion. påstanden må derfor afvises, eller der må i hvert fald ske frifindelse. til støtte for, at hjemvisningspåstanden skal afvises, er anført navnlig, at der ikke ved lands- rettens behandling af sagen er sket rettergangsfejl. landsrettens dom lider ikke af en begrun- delsesmangel, jf. retsplejelovens § 218 og § 218 a, og der er ikke tale om, at landsretten har anvendt eu-kommissionens afgørelse af
23. maj 2016 forkert. selv hvis dette er tilfældet, vil højesteret ved sin behandling af sagen frit kunne anlægge en anden forståelse af afgørelsen end landsrettens. det omkostningsbeløb på 5 mio. kr., som er tilkendt af landsretten, er passende, bl.a. når hen- ses til sagens samlede varighed, antallet og omfanget af processkrifter og bilag, de rejste for- malitetsspørgsmål og de nedlagte påstande. for landsretten angik sagen 10 sagsøgende sel- skabers erstatningskrav, der løbende blev opgjort på forskellige måder. forklaringer til brug for højesteret er der afgivet forklaring af gert elze og supplerende forklaring af bjarne averhoff, finn grønkjær og søren rygaard. gert elze har forklaret, at han har været ansat i energinet.dk i 16 år og er organisatorisk pla- ceret på koncernniveau. han konciperer kontrakter og forestår almindelig juridisk rådgivning. alt hvad der hører til en klassisk juridisk rolle i en virksomhed. de leveringsaftaler, som - 8 - energinet.dk indgik, var juridiske standardkontrakter, som han havde konciperet. det var markedsafdelingen, der bl.a. omfattede henning parbo, gitte agersbæk og søren dupont, der stod for kontakten udadtil. han fik vilkårene oplyst og skulle sørge for, at det hang juridisk sammen. det strategiske og de daglige udbud var han ikke involveret i, da det hørte under marketingsafdelingen. forlængelse af langtidskontrakterne på 2½ år kan han ikke huske, om han drøftede med sine kollegaer. der blev talt meget om løbetider og priser. meldingen var, som han husker det, at kontrakterne kunne tegnes for 2½ år, men uden forlængelse. han har konciperet tilbudsvilkårene. de blev udarbejdet på baggrund af informationer fra driftsafdelingen. vilkårene blev sendt til aktører, der kunne være interesseret i at levere pro- duktet og blev også offentliggjort på hjemmesiden. han har også lavet en rammekontrakt af
24. december 2005 mellem energinet.dk og en aftalepart. i standardkontrakten pkt. 7 står: ”den manuelle reguleringsreserve skal af leverandøren drives i overensstemmelsen med energinet.dk’s forskrifter og efterfølgende udmelding. herunder skal den manuelle regule- ringsreserve håndteres og indmeldes gennem en godkendt balanceansvarlig markedsaktør. leverandøren kan indgå aftale med den balanceansvarlige markedsaktør eller selv indgå aftale om balanceansvar med energinet.dk”. det er den, der leverer produktet, der skal skrive under på standardkontrakten. det er den fysiske leverandør, der skal kunne holdes ansvarlig. elmar- kedet er skruet sådan sammen, at der skal være en balanceansvarlig, som håndterer balancen. det er ikke leverandøren, der gør det. den, der er balanceansvarlig, har indgået en kontrakt om balanceansvar med energinet.dk. det er et regime for sig. et andet regime er leverance- kontrakterne, som er indgået med forskellige leverandører. da timemarkedet blev indført, lavede energinet.dk en rammeaftale af
25. december 2006 om dagsauktion for manuel re- servekapacitet. den, der kunne levere reserverne, var aftalepart. det kunne enten være den balanceansvarlige eller den fysiske leverandør, der var aftalepart. frem til 2004 var det de store centrale kraftværker, der leverede ydelser til energinet.dk. her- efter blev markedet åbnet op. juridisk direktør annette ikast har forhandlet og udarbejdet af- talen med dong fra 2005 til
26. han har måske rent udbudsretligt været involveret i den efterfølgende kontrakt fra 2010 til 2015, men også denne aftale blev udarbejdet af annette ikast. den kom ikke i eu-udbud, da det blev vurderet, at der ikke var pligt hertil. i 2014 satte de kontrakter, der udløb i 2015, i udbud nationalt. vurderingen af, om der var eu-udbuds- pligt, var den samme, men man valgte at udbyde nationalt for at skabe mere åbenhed og transparens. målet var at få flere aktører. - 9 - bjarne averhoff har forklaret, at han har stort kendskab til både regulerkraftværker og decen- trale kraftvarmeværker. han har investeret en del penge i regulerkraft ikasts anlæg. reguler- kraft ikast er medlem af brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark. han har tidli- gere haft selskabet averhoff energi anlæg a/s, hvis primære forretningsområde var at bygge og udføre arbejde for decentrale kraftvarmeværker. alle anlægsejere havde ens kontrakter med energinet.dk. der var fast dato for, hvornår an- lægget skulle være i drift. derudover var der krav om testkørsler af regulerkraftværker, der skulle bevise, at anlægget var leveringsdygtigt. der var en stor bod, hvis anlægget fejlede. anlægget skulle kunne levere ydelsen i løbet af 15 minutter, ellers var det en fejl, der kunne medføre bod. hvis der var en måned, hvor anlægget ikke kunne køre, kom boden meget hur- tigt op på 100.000 kr. eller mere. energinet.dk havde ifølge kontraktens pkt. 9.2 ret til at til- bagetage halvdelen af de penge, som var blevet udbetalt den forudgående måned. det var der- for nødvendigt at bygge et anlæg, der var driftsikkert. der var mange tekniske krav til anlæg- get. de decentrale kraftvarmeværker blev ikke mødt med krav om testkørsler. de havde heller ikke en 2½ års kontrakt, men fungerede på timebasis. hvis de ikke kunne køre i den time, hvor de skulle levere, blev der alene betalt bod for den marginale prisforskel, hvilket, af- hængigt af markedet, maksimalt var omkring 1.000 kr. kraftvarmeværkernes risikoprofil var derfor anderledes end regulerkraftværkernes. boden var så relativ beskeden, at de decentrale kraftvarmeværker ikke havde samme behov for at være driftsstabile som regulerkraftvær- kerne. der var således skrappere krav til regulerkraftværkerne end til de decentrale kraft- varmeværker. tidligere var der få centrale værker. i dag er der 700 - 1.000 mindre leverandører i danmark, der alle håndteres af fem produktionsbalanceansvarlige. de har en handelsplads, hvor alle anlæg kan byde ind med leverance til energinet.dk. de produktionsbalanceansvarlige er ikke ansat hos energinet.dk, men er uafhængige. når regulerkraft ikast leverede ydelser til ener- ginet.dk, havde de derfor ikke direkte kontakt til energinet.dk, men til den produktions- balanceansvarlige. der var værker, der havde indgået kontrakt på 2½ år med energinet.dk, men også her gik kontakten gennem den produktionsbalanceansvarlige. som anlægsbygger havde han derimod ofte kontakt med energinet.dk. nogle gange dagligt, andre gange ugent- ligt. han havde interesse i at bygge anlæg, og energinet.dk havde interesse i at få bygget an- læg. der var derfor en fælles interesse og et fælles mål. - 10 - det er ikke korrekt, som det fremgår af hans forklaring gengivet i landsrettens dom, at han havde deltaget i alle informationsmøder. det første møde, som han deltog i, var et roadshow/- informationsmøde den
27. april
28. han deltog, da han havde interesse i regulerkraftværker og fjernvarmesektoren. den
29. september 2006 var han også til et møde. fra møderne husker han særligt beskrivelsen af, hvordan markedet var sat op, betingelserne for at deltage, her- under at det krævede en kapacitet på 10 mw, at man skulle stå kontinuerligt til rådighed, og at energitekniske leveringsbetingelser skulle overholdes. da han på det tidspunkt også bygge- de anlæg, var det interessant at kende betingelserne for at deltage. der blev bl.a. fremlagt søj- lediagrammer, som viste priser på rådighedsbetaling for opreguleringsreserver i vestdanmark fra januar 2004 til april
30. han brugte informationsmøderne til at beregne, hvad gennem- snitsprisen havde været og forsøgte at beregne rentabiliteten. det blev fortalt på møderne, at der var et marked med manuel reguleringsreserve på 630 mw. det var en stor kapacitet. han fik også et internt notat af
31. oktober 2006 fra energinet.dk, der omhandlede baggrund og principper for længerevarende bilaterale kontrakter på manuelle reguleringsreserver. han be- mærkede herfra særligt markedspotentialet, den manuelle reguleringsreserve på 630 mw, og at der var lange kontrakter på 2½ år, månedskontrakter og dagskontrakter som supplement. han læste det på den måde, at de lange kontrakter skulle lægge en bund, der kunne suppleres op med de korte. det er ikke korrekt, når det er gengivet i landsrettens dom, at hans forventning til den fremti- dige prisdannelse var baseret på, at energinet.dk skulle åbne mod syd. han havde rettelig fle- re gange spurgt energinet.dk, hvad der ville ske mod syd. hans bank havde ikke anset hans investering som risikobetonet. det forhold, at man ville etablere en elektrisk storebæltsforbindelse, var ikke en nyhed. der havde været drøftelser i mands minde herom. det blev besluttet i 2007, men der var ikke på det tidspunkt taget stilling til, hvordan kablet skulle bruges. hans opfattelse af storebæltskab- let var, at det skulle have samme formål som andre højspændingskabler i danmark. at der skulle handles frit og strømmen vandre fra, hvor strømmen var billig, til hvor den var dyr. det er anvendelsen, og måden kablet er blevet brugt på, der har givet problemer. den elektriske storebæltsforbindelse behøvede reelt ikke at påvirke reservemarkedet. når den gjorde det, skyldtes det en intern driftsbeslutning hos energinet.dk. - 11 - han kender systemplanen fra
32. han husker ikke, hvornår han fik kendskab til den. hvis der kom mere vind, var der behov for flere af de ydelser, som regulerkraft ikast kunne levere. han havde ikke læst planen som noget, der var forbundet med risiko. hvis der skulle deles reserver, kunne det lige så godt være fra vest mod øst som den modsatte vej. den faktiske beslutning om storebæltskablet så de først i foråret
33. kablet gik i drift i august
34. der blev da søgt om en metodegodkendelse til reservation af de 300 mw, som er til drøftelse i sagen. deres anlæg kunne godt flyttes til østdanmark. henning parbo fra energinet.dk havde spurgt til dette i 2008 og
35. regulerkraft ikast opfattede driften i vest som en succes og så udvik- lingspotentiale i at lave samme model i øst. han så derfor en ny markedsplads i øst, som viste sig ikke at komme, da energinet.dk i stedet valgte at lave en ny aftale med dong fra 2010-
36. han havde ikke forventet, at energinet.dk ville indgå en ny kontrakt med dong, der havde et gammelt værk i kyndby. regulerkraft ikast var driftsmæssigt mindst lige så godt og havde bedre driftsstabilitet. i samtalerne med henning parbo blev det ikke oplyst, at man havde tænkt sig at lave kontrakt med dong, og der blev heller ikke nævnt noget om store- bæltsforbindelsen under hverken møder eller informationsmøder. de havde ingen information fået herom. finn grønkjær har forklaret, at han kun havde investeret i østermose bioenergis anlæg, der som udgangspunkt alene er opført med henblik på at levere ydelser til energinet.dk. det er ikke korrekt, når der står i landsrettens dom, at han selv har bygget anlægget. anlægget blev bygget af professionelle folk mod betaling. der findes foto af anlægget på østermose bio- energis hjemmeside. der er 15 generatorer i alt. det specielle ved hans anlæg er brændstoffet. koldpresset rapsolie var i 2005-06 blevet godkendt i eu som co2 neutralt brændstof. brænd- stoffet medførte ekstra omkostninger ved etablering. det gav også en anden tidslinje. i for- hold til investeringstidspunktet medførte det også en ekstra projekteringsdel, at de havde be- sluttet investeringen væsentligt før januar
37. energinet.dk stillede store krav til brændstoflageret. de skulle have brændstof til 10 timers kørsel for at sikre, at lageret under driften kunne fyldes op fra eksterne kilder. østermose bio- energi fik ekstern levering fra nordtyskland. han byggede derfor anlægget med en stor lager- kapacitet til brændstof, så det kunne tåle at vente på, at brændstoflagrene blev fyldt op. det ville koste ham dyrt, hvis østermose bioenergi ikke kunne levere til tiden. - 12 - da anlægget blev etableret, forudså han, at anlægget skulle byde ind i et månedsmarked. det var det eneste, der eksisterede, da han startede. i slutning af 2006 blev et dagsmarked varslet. han synes, det var underligt, at han ikke havde modtaget information herom. da han imidler- tid forstod, at det gav et tredelt marked, prøvede han at se positivt på det. de 600 mw var opdelt på den måde, at 200 mw var i en fast kontrakt, 200 mw i månedskontrakt og de reste- rende 200 mw på dagsmarkedet. i februar 2007 blev dagsmarkedet gennemført. med det nye marked kunne han byde ind i to puljer i månedsmarkedet. i en pulje med sikker pris og i en anden med højere pris. hvis den anden del glippede, kunne han byde ind på dagsmarkedet. da han byggede østermose bioenergi havde han kontakt med henning parbo og teknisk afde- ling hos energinet.dk. der var mange tekniske forudsætninger, fordi der var blevet indført en ny teknisk forskrift. han deltog ikke i informationsmøder. det er misvisende, når det i hans forklaring i landsrettens dom er gengivet, at han kiggede ind i en krystalkugle. han fik infor- mation fra energinet.dk, og det var den information, som han baserede sin viden på. han kunne ikke få informationen fra andre end energinet.dk. han var i 2006 til et møde i herning hos scanenergi, der er produktionsbalanceansvarlig, men de vidste ikke mere end ham. han havde ikke kontakt til søren rygaard, inden han foretog investeringen. bjarne averhoff og han talte sammen forinden, da bjarne averhoff er medinvestor i østermose bioenergi. i samtalerne med teknikkerne og henning parbo fra energinet.dk var der ikke nogen, der om- talte storebæltskablet eller sagde, at der var risiko for, at markedet ville skrumpe. tværtimod udtalte alle, at der var udsigt til et øget marked, da man forventede, at en øget vindmængde i markedet ville øge behovet for indkøb af rådighedsreserver. det var også væsentlig informa- tion for ham, at energinet.dk i systemkatalog fra 2006 oplyste, at de arbejdede på at åbne markedet mod syd. det tyske marked var 10 gange større end det danske. præsentationerne fra informationsmøderne/roadshows så han først siden hen. henning parbo havde dog i december 2006 sendt en model dateret
38. september 2006, der angik energi- net.dk’s indkøb. det var først på dette tidspunkt, han hørte om timemarkedet. ændringen var ikke metodegodkendt. det synes han var problematisk. metodegodkendelsen garanterede gennemsigtighed, så alle på markedet kunne se, hvad det var energinet.dk ville, herunder hvilke midler de agtede at bruge og tidshorisonten. det havde også været hensigtsmæssigt med en fremtidig beskrivelse af markedet over tid, når man ændrede markedet så radikalt. - 13 - ingen af disse dele havde været beskrevet. han mener, at de som markedsaktører havde krav på denne information. da metodegodkendelsen ikke var udarbejdet, havde det ikke været mu- ligt for ham som markedsaktør at spørge ind til forholdene. hvis der havde foreligget en me- todegodkendelse, havde han haft bedre mulighed for at forholde sig til, om det havde betyd- ning i forhold til hans dispositioner vedrørende østermose bioenergi. hvis han havde vist, at energinet.dk ikke agtede at bibeholde månedsmarkedet, der kun holdt 8 måneder efter time- markedet blev indført, havde han disponeret anderledes. han nåede ikke at blive færdig med østermose bioenergi, så han kunne byde ind på månedsmarkedet. østermose bioenergi er bygget til at byde ind på månedsmarkedet, endda på en 2½ års kontrakt, men da anlægget var færdigt, var der kun et timemarked tilbage. de lange kontrakter var der fortsat, men det havde østermose bioenergi takket nej til. både henning parbo og en fra teknisk afdeling kom til østermose bioenergis reception, da værket var færdigbygget, og de var begge meget imponeret over reguleringsevnen og ha- stigheden, dvs. kvaliteten af strømmen. deres anlæg var det første anlæg i danmark, ud over centrale kraftvarmeværker, der blev godkendt til at levere frekvensreguleringsreserver. så den tekniske kvalitet har energinet.dk altid sat stor pris på. han stillede mange spørgsmål til henning parbo om åbningen mod østdanmark. hans spørgsmål var afledt af, at han havde læst loven om liberalisering af elmarkedet i eu fra
39. det er den lov, der styrer og fortsat styrer energimarkedet i eu. han spurgte derfor henning parbo, hvordan energinet.dk ville implementere loven. han fik den forståelse, at man ville harmonisere vest- og østdanmark, der ikke var forbundet. det var efter, at etable- ring af østermose bioenergi var igangsat, at de havde disse diskussioner. han fik alene en positiv opfattelse af storebæltskablet, idet en harmonisering betød en åbning på liberale vilkår. han vidste, at deres anlæg ville kunne klare sig i den konkurrence. der blev aldrig talt om, at man ville gå den modsatte vej, eller at dong ville få en ny kontrakt. han har under retssagen følt sig nødsaget til at få en revisor til at lave en opgørelse over det tab, som han har lidt. tabet var ikke umiddelbart dokumenterbart ud fra regnskabstallene. søren rygaard har forklaret, at energinet.dk ikke indgår aftaler med værkerne. det gør de med en balanceansvarlig, medmindre man er producent og balanceansvarlig samtidig. energi- net.dk ønsker kun at have den balanceansvarlige som modpart, da energinet.dk kommunike- - 14 - rer gennem den balanceansvarlige. neas energy, hvor han er ansat, er balanceansvarlig. de er uafhængige og producerer ikke selv. deres kunder er dem, der leverer reserver til dem. som balanceansvarlig har han to roller. han afsætter strømmen på spotmarkedet til den nordiske børs, som hedder nordpool. den anden rolle er at skabe balance mod energinet.dk. neas energy har en platform, som deres kunder melder ind til via internettet. der meldes rådighedsbud og regulerkraftbud ind. kundernes bud sendes videre til energinet.dk. neas energy fremsender kun kundens id-nummer, pris og volumen. energinet.dk kan således ikke se, hvor leverancen kommer fra, medmindre det er et centralt kraftværk. neas energy har ca. 200 kunder og håndterer i dag 60 procent af det samlede regulerkraftbehov for de enheder, der er placeret i danmark – 60 procent i vestdanmark og 30 procent i østdanmark. der er 5-6 aktører, der kan det samme som neas energy. de andre aktører står for 40 procent i vest- danmark og 70 i østdanmark. der er stor forskel på regulerkraftværker og decentrale kraftvarmeværker. hovedforskellen består i, at det decentrale kraftvarmeværk både leverer el og varme, hvor et regulerkraftværk smider varmen væk og kun leverer el. i et decentralt kraftvarmeværk er el et spildprodukt. det giver kraftvarmeværkerne en anden budprofil, da der er to ting, der kan sælges. et reguler- kraftværk er dyrere at aktivere, da varmen jo smides væk. kraftvarmeværker kan byde både på regulerkraftmarkedet og spotmarkedet, fordi det er varmeværker. kraftvarmeværker kan producere varme ved brug af en gaskedel eller ved brug af en kraftvarmeenhed, som både laver el og varme. det afgørende for valget mellem de to fremgangsmåder er, om det kan be- tale sig også at producere el. neas energy laver el-prognoser for den kommende dag. først er der et rådighedsmarked fra kl. 9-10 og derefter spotmarked. det handler derfor om, hvorvidt leverandøren skal stå stille i rådighedsmarkedet, eller om der er flere penge at hente hjem ved at sælge i spotmarked. hvis leverandøren beslutter at stå stille i rådighedsmarkedet, kan han risikere at blive aktiveret alli- gevel. når man står til rådighed, er man forpligtet til at komme med et regulerkraftbud. han har deltaget i alle roadshows. man diskuterede ikke, hvad der ville ske i
40. der var oversigter fra 2004 til 2006 og oplysning om, at energinet.dk ville introducere et dagsmarked for at tiltrække nye aktører. dagsmarkedet kom i februar 2007 og månedsmarkedet stoppede i november
41. derefter var der reelt ikke behov for værker, der alene producerede el. store- bæltsforbindelsen var nævnt i energinet.dk’s systemplan fra
42. det var oplyst, at der var - 15 - mulighed for at slå markederne i danmark sammen via et kabel over storebælt. det kom ikke frem på møderne eller i andre samtaler. han havde forespørgsler om, hvad der ville ske med reserverne. han spurgte i en mail af
43. juli 2006 henning parbo fra energinet.dk, hvad den elektriske storebæltsforbindelse ville betyde. han læste svaret fra henning parbo på den må- de, at energinet.dk havde mulighed for at halvere rådighedsmarkedet i vestdanmark, men at det ikke ville ske. han kommunikerede ikke indholdet af mailen videre til neas energys kunder. supplerende sagsfremstilling der er for højesteret fremlagt en række nye dokumenter, herunder en udtalelse af
44. septem- ber 2017 fra energitilsynet med svar på en række spørgsmål fra parterne vedrørende navnlig metodegodkendelse i henhold til elforsyningsloven. højesterets begrundelse og resultat hovedspørgsmålet i sagen er, om energinet.dk har pådraget sig et erstatningsansvar over for østermose bioenergi a/s og regulerkraft ikast aps i forbindelse med disse selskabers inve- stering i nye regulerkraftanlæg. der er herudover for højesteret spørgsmål om, hvorvidt energinet.dk skal anerkende ikke at have opfyldt sine forpligtelser efter el-lovgivningen, og subsidiært om sagen skal hjemvises til fornyet behandling ved landsretten. erstatningspåstanden højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af landsretten, at energinet.dk ikke har handlet ansvarspådragende over for østermose bioenergi eller regulerkraft ikast, og at disse selska- bers erstatningspåstand allerede af denne grund ikke tages til følge. det, som appellanterne har anført om manglende metodegodkendelse fra energitilsynet af overgangen til et timebase- ret reservemarked, kan ikke føre til et andet resultat, allerede fordi det må lægges til grund, at østermose bioenergi og regulerkraft ikast var bekendt med planerne om at introducere et timemarked, da selskaberne foretog deres investeringer. anerkendelsespåstanden - 16 - højesteret finder, at appellanternes anerkendelsespåstand (den principale påstand 2) reelt er et anbringende til støtte for erstatningspåstanden, og at påstanden i øvrigt er uegnet til at indgå i en domskonklusion. højesteret afviser derfor denne påstand. hjemvisningspåstanden appellanternes hjemvisningspåstand er alene nedlagt som en subsidiær påstand og forudsæt- ter dermed, at højesteret efter en fuld prøvelse af appellanternes anbringender, herunder be- tydningen af eu-kommissionens afgørelse af
45. maj 2016, ikke har taget erstatningspåstan- den til følge. da sagen er afgjort af højesteret, kan den ikke hjemvises til landsretten, og energinet.dk’s afvisningspåstand tages derfor til følge. sagsomkostninger højesteret finder ikke grundlag for at ændre landsrettens sagsomkostningsafgørelse. brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark som mandatar for østermose bioenergi og regulerkraft ikast skal i sagsomkostninger for højesteret betale 1.500.000 kr. til energi- net.dk. der er herved taget hensyn til sagens værdi og karakter samt arbejdets omfang. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark som mandatar for østermose bioenergi a/s og regulerkraft ikast aps’ principale påstand 2 og subsidiære påstand afvises. i sagsomkostninger for højesteret skal brancheforeningen for regulerkraftanlæg i danmark som mandatar for østermose bioenergi a/s og regulerkraft ikast aps inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 1.500.000 kr. til energinet.dk. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.