sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. juli 2009 v-119-06 jumbo stillads a/s (advokat lars a. karnøe) mod materielhuset a/s (advokat torsten pedersen) -2- indledning og påstande sagens spørgsmål er om murerbukke med tilbehør markedsført af materielhuset a/s (materielhuset) i 2006 og senere krænker rettigheder i henhold til markedsføringslovens § 1 som måtte tilkomme jumbo stillads a/s (jumbo stillads) der siden 2001 har markedsført tilsvarende bukke og tilbehør til disse. jumbo stillads har nedlagt følgende påstande:
2. materielhuset skal anerkende at være uberettiget til at producere, sælge eller på anden måde markedsføre murerbukke og pudsebukke samt tilbehørsserien som afbilledet i sagens bilag
4. materielhuset skal betale 1.229.895 kr. med rente fra sagens anlæg den
5. november
7. materielhuset skal destruere eventuelt lager vedrørende de i påstand 1 nævnte murerbukke og pudsebukke samt tilbehørsdele. materielhuset har påstået frifindelse. sagens bilag 1, der er en del af materielhusets katalog for 2007, ser således ud: -3- -4- sagsfremstilling jumbo stillads udviklede i 2001 et program med murerbukke. på det tidspunkt var tommy ulrich og preben jensen, der nu er ejer, henholdsvis ansat i materielhuset, ansat hos jumbo stillads. det er omtvistet om og i givet fald i hvilket omfang de deltog i udviklingen af murerbukkeserien. den
8. november 2001 opsagde tommy ulrich sin stilling som salgschef til fratræden med udgangen af december 2001, og den
9. juli 2004 blev preben jensen afskediget til fratræden med udgangen af december
10. det fremgår af telefax af
11. februar 2001 fra jumbo stillads til firmaet termotron at jumbo stillads efterspurgte en ”partner to produce these trestles…”. i henhold til faktura af
12. oktober 2001 leverede termotron bl.a. 1.000 murerbukke. den
13. oktober 2001 indgik jumbo stillads samhandelsaftale med dlh træ & byg a/s om bl.a. murerbukke. herudover solgte jumbo stillads murerbukke til andre byggemarkeder. i 2005 og 2006 købte materielhuset et antal murerbukke mv. af jumbo stillads. materielhuset blev etableret i slutningen af 2004 og sælger bl.a. murerbukke. jumbo stillads gjorde ved brev af
14. september 2006 indsigelse mod materielhusets salg af murerbukke som efter jumbo stilladsʹ mening var en slavisk kopi af selskabets murerbukke, hvilket var i strid med markedsføringslovens §
15. materielhuset gjorde heroverfor gældende at jumbo stillads’ murerbukke ikke var beskyttet efter markedsføringslovens § 1, bl.a fordi der fandtes næsten identiske murerbukke fra andre producenter på markedet. der er under sagen forevist billeder af disse. der er enighed om at en af disse murerbukke produceret af specialfabrikken vinderup a/s, herefter vinderup, var på markedet i 2001 da jumbo stillads indledte markedsføringen af en ny type murerbukke. hver part har forevist et eksemplar af sin murerbuk under hovedforhandlingen. der er endvidere vist billeder af andre murerbukke heraf bukke fra vinderup og det svenske selskab unihak. jumbo stillads har opgjort selskabets krav om erstatning og vederlag til 5% af jumbo stillads’ omsætningstab i forhold til budget og jumbo stillads’ katalogpriser for årene 2006 til -5- 2008 til 1.200.016 kr. tallene er bekræftet af selskabets revisor. påstanden om betaling af 1.229.895 kr. er dog fastholdt ud fra den betragtning at materielhusets salg er fortsat efter
16. tabsberegningen er nærmere foretaget således: omsætning af murerbukke 2003 – 2008 (stk.)1 2003 2004 2005 2006 2007 2008 4.062 11.355 20.359 23.880 20.159 13.032 tabet er opgjort således 2006 2007 2008 dkk dkk dkk dkk 167.735,00 417.864,00 614.416,40 1.200.015,40 idet der som nævnt for hvert år er foretaget en opgørelse af omsætningstab på bukke og tilbehørsdele i forhold til budgettet og beregnet et tab betegnet som vederlag i forhold til budget. syn og skøn der er i sagen foretaget syn og skøn af ingeniør jørgen dejbjerg. skønsmanden har besvaret de stillede spørgsmål således: spørgsmål 1: fremtræder de af sagen omhandlede murerbukke fra sagsøger og sagsøgte ens, eller er der forskelle af grundlæggende konstruktionsmæssig og/eller udseendemæssig art? svar: de to omhandlede murerbukke fremtræder umiddelbart ens, men der er dog mindre forskelle. 1 der er foretaget tilsvarende opgørelse for pudsebukke og tilbehørsdele. -6- spørgsmål 2: har den af sagsøger markedsførte murerbuk særpræg eller kendetegn, der ikke er betinget af det formål, som murerbukken skal opfylde? svar: nej, sagsøgers murerbuk er meget enkel og klart tilpasset dens formål. spørgsmål 3: er det foreneligt med praktisk erfaring med hensyn til forsøg med og gennemarbejdning af materialevalg og design, at sagsøgtes murerbuk kan være udviklet og fremstillet uden kendskab til sagsøgers murerbuk? svar: skønsmanden anser det for helt usandsynligt at sagsøgtes murerbuk kan være udviklet og fremstillet uden et nært kendskab til sagsøgers murerbuk. spørgsmål 4: er sagsøgers murerbukke kendte inden for branchen for murerbukke? svar: ja, såvel ved forespørgsel i murerkredse som ved søgning på nettet har skønsmanden fået bekræftet at sagsøgers murerbukke er velkendte i branchen. spørgsmål 5: har de på det danske marked markedsførte murerbukke, der ikke hidrører fra sagsøger og sagsøgte, et andet helhedsindtryk end sagsøger og sagsøgtes murerbukke? svar: de fleste murerbukke skønsmanden har fundet på det danske marked, giver et andet helhedsindtryk end sagsøger og sagsøgtes murerbukke. det gælder f.eks. benene der, fordi de har helt andre vinkler, giver et meget anderledes udseende. specialfabrikken vinderup har dog murerbukke hvis opbygning ligner bukkene fra sagsøger og sagsøgte meget. specialfabrikkens bukke afviger dog i så mange detaljer at det er let at se forskel. f.eks. er der brugt en anden teknik ved tilpasningen af rørene, hvor de er svejset sammen. det ses tydeligst hvor benene er svejset sammen med fodpladen. hvor sagsøger og sagsøgte begge har savet benet over i en vinkel der passer til fodpladen, har specialfabrikken klemt benet fladt før sammensvejsningen. -7- det samme gør sig gældende for de vandrette forbindelsesrør. spørgsmål 6: er der en sådan lighed mellem sagsøger og sagsøgtes murerbukke at de efter skønsmandens opfattelse vil kunne forveksles af køberne i en købssituation? svar: ja. spørgsmål a: har den af jumbo stillads a/s fremstillede murerbuk en særlig udformning eller specielle særpræg eller kendetegn som ikke er betinget af det formål som murerbukken har til hensigt at opfylde? såfremt skønsmanden kan besvare dette bekræftende, anmodes skønsmanden om at oplyse om han skønner at dette må skyldes en ren tilfældighed, et funktionsønske eller om det kan anses for at være udtryk for en særlig indsats fra fremstillerens side. svar: som nævnt i svaret på spørgsmål 2 er sagsøgers murerbuk meget enkel og klart tilpasset dens formål. dens udformning er dog, som ved al produktudvikling, et kompromis mellem løsninger der gør det muligt at opfylde formålet. altså, formålet er at opnå den ønskede funktion. det kan lade sig gøre på mange måder, hvorfor det kræver en særlig indsats fra fremstillerens side. der er ikke tale om rene tilfældigheder. spørgsmål b: vil skønsmanden ud fra de på markedet forekommende murerbukke, betegne den af jumbo stillads a/s fremstillede murerbuk som særpræget eller original i en sådan grad, at den adskiller sig fra de øvrige på markedet eksisterende murerbukke. svar: den af jumbo stillads a/s fremstillede murerbuk har, set på afstand, en ret stor lighed med den fra specialfabrikken vinderup. kommer man nærmere er forskellene tydelige, som nærmere forklaret i svar på spørgsmål
17. ifølge oplysninger ved skønsforretningen skulle delta system i frederikshavn have nogle murerbukke der har stor lighed med bukkene fra jumbo stillads a/s, men på delta systems hjemmeside kan man ikke finde dem. -8- spørgsmål c: er de af materielhuset a/s fremstillede murerbukke kendt indenfor branchen for murerbukke, og entreprenørmateriale i øvrigt? svar: ja det er kendt i branchen at materielhuset a/s sælger murerbukke. det skal bemærkes at der er mange steder man kan købe murerbukke, men ofte er der i forbindelse med annonceringen ikke angivet noget fabrikat. det gælder f.eks. for mange forhandlere af byggematerialer til det professionelle marked. spørgsmål d: kan det købende publikum kende forskel på de murerbukke der findes på markedet eller må de betragtes som tilnærmelsesvist identiske? såfremt skønsmandens svar er at der er forskel på murerbukkene, ønskes det oplyst i hvilket omfang de enkelte fabrikater har etableret sig med en selvstændig identitet på markedet. svar: i det omfang en køber i forvejen har og bruger murerbukke vil han let kunne se forskel på de fleste af dem der findes på markedet. når det drejer sig om sagsøgers og sagsøgtes murerbukke kræver det et særdeles godt kendskab til bukkene at skelne imellem dem. det har ikke været muligt for skønsmanden at finde ud af i hvor høj grad de enkelte fabrikater har etableret en selvstændig identitet på markedet, men ved forespørgsel hos enkelte murere er det murerbukke fra vinderup og fra jumbo der nævnes først. som nævnt anfører mange forhandlerne af byggematerialer ikke fabrikat når de markedsfører murerbukke, men hvor der er angivelse af fabrikat, har skønsmanden hyppigst mødt navnet jumbo stillads. hoveddimensionerne på de forskellige fabrikater er så ens, at det er skønsmandens opfattelse at murerbukkene kan anvendes mere eller mindre i flæng. forklaringer carsten skov hansen har forklaret at han har været ansat i jumbo stillads i 11 år, de sidste tre år som administrerende direktør. jumbo stillads har en omsætning på ca. 140 mio. kr. om året og har 50 ansatte. jumbo stillads sælger stilladser og murerbukke og meget andet til -9- byggebranchen. jumbo stillads har for sine produkter en markedsandel på 50-60 %, på murerbukke ca. 50 %. der er tre store leverandører af murerbukke, jumbo stillads, vinderup og materielhuset. de konkurrerer på pris, design og kvalitet. der er ikke de store prisforskelle på markedet. murerbukke er et specielt dansk fænomen. jumbo stillads har en del eksport, men ikke af murerbukke. murerbukke skal ud over markedets krav leve op til visse sikkerhedsnormer. der er forekommet forvekslinger af murerbukkene fra materielhuset og jumbo stillads. murerbukkene har tilnærmelsesvist samme dimensioner og kan sættes sammen. de stilladser som sagen drejer sig om, er hos jumbo stillads udviklet af fabrikschefen og den tekniske direktør ud fra markedsbehov og egne ideer. udviklingen begyndte i starten af 2001 og sluttede i november
18. der kom bidrag til udviklingsarbejdet fra sælgere, herunder preben jensen og tommy ulrich. vidnet er sikker på at tommy ulrich der dengang var salgschef, medvirkede i produktudviklingen. opgaven var at komme frem til et bedre produkt end de eksisterende, herunder bl.a. vinderups der har et fladklemt rør svejset til bundpladen, hvor jumbo stillads’ buk fik rørene svejset på pladerne uden deformering af rørene. ligesom tværrør er svejset til benene uden deformering. det nye stillads blev produceret i polen af termatron. der foreligger ikke en opgørelse af udviklingsomkostnin- gerne til tegninger og styrkeberegninger. en del af arbejdet blev udført eksternt. det er nok rigtigt at materielhuset aftog murerbukke fra jumbo stillads gennem ca. 1½ år fra midt i 2004 til begyndelse af
19. jumbo stillads og materielhuset har fortsat samhandel med andre produkter. med hensyn til omsætningsnedgangen som ligger til grund for kravet om betaling af 1,2 mio. kr., har vidnet oplyst at der kun forekom omsætningsnedgang i forhold til budgettet for murerbukkene. alle andre produkter følger budgetterne. tommy ulrich har på et tidspunkt tilbudt vidnet et job i materielhuset; de havde et møde herom. vidnet accepterede tilbuddet, men sprang fra. murerbukkene produceres nu i kina. det er på den samme fabrik som materielhuset benytter. fabrikken er i danmark repræsenteret af flemming nørgaard. tommy ulrich har forklaret at han begyndte i jumbo stillads som sælger i
20. han blev senere salgschef. jumbo stillads forhandlede bl.a. stilladser fra det hollandske selskab - 10 - custer og begyndte senere en egen produktion af stilladser. disse stilladser lignede custers særdeles meget. samarbejdet med custer blev afbrudt. det er naturligt at tingene ligner hinanden på dette område, for de skal passe sammen på byggepladserne. vidnet har ikke deltaget i udviklingen af jumbo stilladsʹ murerbukke. han kender birger hos jumbo stillads der angiveligt skal have udviklet jumbo stilladsʹ murerbukke, men vidnet var ikke bekendt med hvad birger nærmere lavede. aftalen fra
21. oktober 2001 med dlh om forhandling af bl.a. murerbukke vedrører murerbukke produceret af vinderup. efter sin fratræden den
22. december 2001 var vidnet i 2002 – 2004 ansat i et selskab der solgte sikkerhedssko. materielhuset kom ind i billeder i efteråret
23. han blev ringet op af en tidligere kollega, flemming poulsen, vedrørende forhandling af hollandske stilladser. han begyndte i materielhuset den
24. januar
25. han bekræfter at han havde møde med carsten skov hansen om dennes ansættelse i materielhuset. carsten skrev under på en kontrakt og fik af vidnet oplyst navn og te- lefonnummer på repræsentanten for materielhusets leverandør, flemming nørgaard. kontrakten med carsten blev annulleret af denne pr. e-mail. i begyndelsen havde materielhuset ikke murerbukke i sortimentet. det kom lidt senere på grund af forespørgsler fra kunderne. de første blev købt af jumbo stillads og vinderup og kom på markedet i sommeren
26. samarbejdet med jumbo stillads blev afbrudt fordi jumbo stillads krævede for høje priser. så fortsatte de med at købe hos vinderup, men dér steg priserne også efter kort tid. så købte de 2-3 containere af et svensk selskab, unihak, som materielhuset senere har overtaget. disse murerbukke var produceret i kina. de blev bestilt i slutningen af 2005 og kom på markedet i begyndelse af
27. de fortsatte med at købe ind fra kina, men nu gennem flemming nørgaard. deres murerbukke sælges påført et klistermærke med navnet materielhuset. preben jensen har forklaret at han er salgskonsulent i materielhuset. han var tidligere ansat hos jumbo stillads hvor han begyndte i
28. dengang havde jumbo stillads ikke murerbukke i deres katalog. kunderne efterspurgte murerbukke, og de købte nogle hos vinderup. der var samtidig nogle ansatte i materielhuset der gik i gang med at tegne en - 11 - murerbuk. det kan passe at der gik et lille års tid med tegnearbejdet som vidnet ikke deltog i. de var færdige med udviklingsarbejdet efter at tommy var rejst; måske var han der de sidste måneder i den periode der blev tegnet på en murerbuk. jumbo stillads fik produceret deres første murerbukke i tjekkiet. nogle af de første var forkerte, dvs. de passede ikke sammen med vinderups murerbukke. skønsmanden, jørgen dejbjerg, har vedrørende svaret på spørgsmål 2 sammenholdt med svarene på spørgsmål 4 og 5 forklaret at det skal forstås sådan at jumbo stilladsʹ murerbuk har særpræg i forhold til murerbukken fra vinderup. der er i danmark tre hovedleverandører af murerbukke, jumbo stillads, materielhuset og vinderup; jumbo stilladsʹ murerbuk adskiller sig fra vinderups der følgelig også adskiller sig fra materielhusets. skønsmanden kan bekræfte at der ligger et udviklingsarbejde bag jumbo stilladsʹ murerbuk; man skulle finde frem til noget der kunne bruges. det er for skønsmanden let at se forskel på jumbo stilladsʹ og vinderups murerbukke. man skal se godt efter for at se forskellen mellem jumbo stillads og materielhusets murerbuk. det var af disse to jumbo stilladsʹ der kom først på markedet. han kan bekræfte at der er mulighed for forveksling af jumbo stilladsʹ og materielhusets murerbukke. den måde som jumbo stillads har svejset rørene på pladerne, er ikke noget specielt. der er ikke noget innovativt i det. argumenter jumbo stillads: materielhusets markedsføring af murerbukke er en krænkelse af jumbo stillads’ rettigheder efter markedsføringslovens § 1 til sine murerbukke, da materielhusets murerbuk er en retsstridig efterligning af jumbo stillads’. jumbo stillads’ bukke er blevet til gennem et omfattende udviklingsarbejde som forklaret af carsten skov hansen. udviklingsarbejdet skete i den periode hvor tommy ulrich og preben jensen var ansat i jumbo stillads som sælgere; de må have haft kendskab til den nye murerbuk. materielhusets produkt er en - 12 - slavisk efterligning af jumbo stillads’ og snylter på den markedsposition som jumbo stillads har på dette område, jf. herved skønsmandens besvarelse af spørgsmålene 3, 6 og d. det skærper bedømmelsen at det konkurrerende produkt er fremstillet af tidligere ansatte. produkterne er noget nær identiske og kan supplere hinanden på en arbejdsplads. de er forvekslelige og er blevet forvekslet i praksis. materielhuset har ikke ved tydelig mærkning af sit produkt søgt at skabe en blot formel afstand mellem bukkene. jumbo stillads har derfor krav på betaling af erstatning og rimeligt vederlag som passende kan gøres op således som jumbo stillads har gjort det. der bør også gives jumbo stillads medhold i påstanden om destruktion af bukkene og reservedelene til dem; det er nødvendigt for at standse materielhusets udnyttelse af jumbo stillads’ markedsposition. materielhuset påstår frifindelse fordi jumbo stillads’ murerbuk ikke er et produkt der kan beskyttes efter markedsføringslovens §
29. det bestrides ikke at parternes bukke ligner hinanden, men det er som udgangspunkt ikke uretmæssigt. materielhuset har ikke efterlignet jumbo stillads. materielhuset har udformet sin buk ud fra de behov den skulle opfylde, og så er det klart at produkterne kommer til at ligne. jumbo stillads skal godtgøre at selskabets buk har et særpræg som er beskyttelses- værdigt, og det har jumbo stillads ikke gjort. det er ikke beskyttelsesværdigt at jumbo stillads ikke bryder sig om en konkurrent. bukken er funktionsbestemt i enhver henseende. den ligner i alt væsentligt murerbukken fra vinderup, bortset fra den i denne henseende underordnede og teknisk bestemte detalje at svejsningen af rørene på jumbo stillads buk afviger noget fra vinderups. det udviklingsarbejde som jumbo stillads hævder at have udført, er ikke dokumenteret, hverken ved forklaringer, tegninger eller opgørelse af omkostninger, selvom dette let kunne være sket. det bestrides at tommy ulrich og peter jensen havde kendskab til udviklingsarbejdet; det må påhvile jumbo stillads at godtgøre noget sådant, og det har man ikke gjort. - 13 - der ligger ingen erhvervshemmeligheder i produktet. produktet kan ses på mange byggepladser og kan let aflæses. skønserklæringen støtter ikke jumbo stillads. besvarelsen af spørgsmål 2 er entydig: jumbo stillads’ murerbuk er meget enkel og klart tilpasset dens formål, og der svares nej til spørgsmålet om den har særpræg eller kendetegn, der ikke er betinget af det formål som den skal opfylde. jumbo stillads’ erstatningsopgørelse bestrides. navnlig er der ikke godtgjort en retsstridig markedsfortrængning. hertil kommer at opgørelsen bygger på budgetter, som ikke er nærmere dokumenterede, i forhold til realiseret omsætning, og at der anvendes gennemsnitspriser. sø- og handelsrettens afgørelse efter rettens bedømmelse af jumbo stilladsʹ udformning af selskabets murerbuk, en bedøm- melse der er i overensstemmelse med skønsmandens besvarelse af spørgsmål 2, har murerbukken ikke et sådant særpræg at dens fremtoning kan være beskyttet efter mar- kedsføringslovens §
30. murerbukkes udformning er i alt væsentligt bestemt af bukkenes funktion og de krav der stilles til dem i henseende til sikkerhed og kompatibilitet. på tidspunktet for jumbo stilladsʹ første markedsføring af selskabets murerbuk var der på markedet bl.a. en murerbuk produceret af vinderup, og den forskel der er mellem jumbo stilladsʹ og vinderups murerbukke med hensyn til svejsningen er ikke tilstrækkeligt til at jumbo stillads murerbuk kan betegnes som særpræget. heller ikke oplysningerne om murerbukkens markedsposition kan føre til at der tillægges den beskyttelse efter markedslovens §
31. materielhuset skal derfor frifindes. thi kendes for ret: - 14 - materielhuset a/s frifindes. i sagsomkostninger skal jumbo stillads a/s inden 14 dage betale 75.000 kr. til materielhuset a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. christian hvidt jens feilberg allan suhrke (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den