sø- & handelsrettens dombog

- ldh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. april 2007 blev af retten i sagen v-160-05 diesel denmark aps (advokat robin philip) mod 1) 2f silkeborg aps 2) outlet kolding aps 3) fabric esbjerg aps 4) fabric denmark aps 5) on!ad v/ole sørensen (advokat michael skovgaard) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande sagens spørgsmål er om de sagsøgte, 2f silkeborg aps, outlet kolding aps, fabric esbjerg aps, fabric denmark aps og on!ad v/ole sørensen, har været berettigede til i forbindelse med markedsføring af fabric-butikkerne og fabric-konceptet på hjemmesiden fabric.nu at lin- ke til diesel spa’s hjemmeside diesel.com, og om de har været berettigede til at anvende be- tegnelsen ʺleverandørerʺ i forbindelse med et link der førte til en oversigt med anførsel af - 2 - varemærket diesel, samt at anvende betegnelsen ʺleverandørerʺ i sammenhæng med vare- mærket diesel. de sagsøgte bestrider at 2f silkeborg, outlet kolding, fabric esbjerg og on!ad v/ole sørensen er rette sagsøgte, og gør gældende at fabric denmark som indehaver af hjemmesi- den fabric.nu er rette sagsøgte. diesel denmark har nedlagt følgende påstande:
2. de sagsøgte tilpligtes at anerkende at have været uberettigede til i forbindelse med markedsføring af fabric-butikkerne og fabric-konceptet på hjemmesiden www.fabric.nu at linke fra www.fabric.nu til hjemmesiden www.diesel.com.
3. de sagsøgte tilpligtes at anerkende at have været uberettigede til på hjemmesiden www.fabric.nu at anvende betegnelsen ʺleverandørerʺ i forbindelse med et link, jf. bilag 6, der førte til en oversigt med anførsel af varemærket diesel, samt at an- vende betegnelsen ʺleverandørerʺ i sammenhæng med varemærket diesel på selve den side som fremkom ved benyttelse af nævnte link, jf. bilag
5. de sagsøgte tilpligtes at anerkende at have været uberettigede til på hjemmesiden www.fabric.nu at anvende varemærket diesel som illustreret i bilag
7. de sagsøgte tilpligtes in solidum at betale 100.000 kr. eller et mindre beløb efter rettens skøn i erstatning og vederlag til diesel denmark med procesrente fra sa- gens anlæg den
8. november
9. 2f silkeborg, outlet kolding, fabric esbjerg, fabric denmark og on!ad v/ole sørensen har påstået frifindelse. sagsfremstilling parterne
10. diesel denmark er et datterselskab af den italienske design- og beklædningsvirksomhed diesel spa som siden 1995 har været indehaver af varemærket diesel <w> der er registreret bl.a. i klasse 14, 18 og
11. diesel spa er indehaver af hjemmesiden diesel.com. diesel denmark - 3 - er eneforhandler i danmark af diesels produkter og er af diesel spa bemyndiget til at beskytte diesel varemærket og diesels hjemmeside i danmark.
12. på en udskrift af
13. juli 2005 af hjemmesiden fabric.nu anføres at fabric denmark er inde- haver af de registrerede varemærker fabric, fabric outlet og fabric lagersalg. der er fremlagt udskrift af
14. oktober 2005 fra patent- og varemærkestyrelsen hvoraf det fremgår, at ”ansø- ger/indehaver” af figurmærkerne fabric outlet og fabric lagersalg med ansøgningsdato den
15. juni 2004 er: ”fabric v/b invest aps/on!ad/ditte marie ahrenholt…”. figurmærkerne er registreret i klasse 14, 18 og
16. det har ikke været muligt at få oplyst hvem der er registreret indehaver af fabric.nu. et .nu (niue) kan registreres anonymt. diesel denmark har under domsforhandlingen anført at man ved telefonisk henvendelse til den tekniske hostmaster, speedmaster, har fået oplyst at ole sørensen er indehaver af domænenavnet fabric.nu. oplysningen er ikke bekræftet. fabric denmark har anført at det er dette selskab der ejer domænenavnet. på en udskrift af
17. oktober 2005 fra fabric.nu’s hjemmeside ses at der i venstre spalte er links til bl.a. ”koncept” og ”butikker”. fra linket ”butikker” ledes man til et danmarkskort i højre spalte med angivelse af fabric-butikker i silkeborg, århus, horsens, esbjerg, kolding og kolind. hjemmesiderne det fremgår af en udskrift af
18. juli 2005 fra fabric.nu’s hjemmesides forside (sagens bilag 6) at der i venstre spalte er links til bl.a. ”koncept”, ”butikker” og ”leverandører”. i højre spalte ses en hvid ramme med et billede af to nøgne mennesker der er fotograferet bagfra. på billedet er anført teksten: ”træt at gå med røven bar?” og ”spar 50-75 %”. med linket ”leverandører” ledes man i højre spaltes hvide ramme til en liste med forskellige varemærker, herunder die- sel, mens felterne i venstre spalte, herunder leverandører, bibeholdes (sagens bilag 7). ved derefter at klikke på linket diesel ledes man til forsiden på diesels hjemmeside diesel.com. på bunden af hver side på fabric.nu’s hjemmeside er anført teksten: ”fabric, fabric outlet and fabric lagersalg are registered trademarks by fabric denmark aps”. indholdet af hjemmesiden fabric.nu er senere ændret således at der ikke længere refereres til ”leverandører”, ligesom der ikke er link til diesels hjemmeside. indholdet blev ændret efter at diesel denmark havde henvendt sig til fabric-butikkerne. det er uklart hvornår ændringen skete, men ændringen var foretaget inden sagens anlæg. - 4 - forklaringer thomas schrøder har forklaret at han er salgschef hos diesel denmark. det var italieneren renzo rosso der i 1978 startede diesel som brand. det lykkedes ham at gøre diesel verdens- kendt som livsstils-brand. den årlige verdensomsætning er på 6,5 milliarder kr. diesel producerer tøj til voksne og børn samt snowboard- og skateboardtøj. herudover producerer diesel solbriller, smykker og andre accessories. diesel ligger i den dyrere ende af markedet og konkurrerer bl.a. med gucci. ved at gå ind på hjemmesiden diesel.dk bydes man velkommen til diesel denmark og bliver automatisk stillet om til diesels officielle side diesel.com der hele tiden bliver vedlige- holdt og opdateret af en stab under moderselskabet i italien. på hjemmesiden diesel.com vises ”dieseluniverset”. diesels årlige omsætning i danmark er ca. 150 mio. kr. heraf bliver 8% anvendt til mar- kedsføring af brandet, herunder til at støtte forhandlere med reklame, og til diesels kulturpro- jekter. 8-10% af omsætningen på verdensplan bliver anvendt til markedsføring. diesel denmark har to egne butikker og en del uafhængige forhandlere hvoraf ca. 120 er beliggende i jylland. den gennemsnitlige omsætning pr. forhandler er 300.000 kr. og dæk- ningsgraden er 47%. det afhænger af den enkelte forretnings koncept, herunder hvilket andet tøj den sælger og af dens beliggenhed set i sammenhæng med diesels distributionsplan, om forretningen vil blive godkendt som diesel-forhandler. diesel denmark har aldrig givet for- handlere tilladelse til at linke til diesels hjemmeside. diesel denmark har en outletforretning i københavn hvor der alene sælges udgåede modeller. da diesel ikke ønsker at reklamere for udgåede varer, bliver der ikke reklameret for butikken. han ved ikke hvor mange besøg der er på diesels hjemmeside og har ikke kendskab til hvor mange der benyttede sig af at linke fra fabric.nu til diesel.com. diesel denmarks omsæt- ning har været stærkt stigende de sidste 5 år. diesel denmark havde en tilbagegang eller en mindre stigning end forventet i nogle områder i jylland i en periode. ditte marie ahrenholdt har forklaret at hun er direktør og medejer af fabric denmark. det var hendes ekskæreste, ekskærestens lillebror der hedder ole sørensen, og hende der startede fa- bric-konceptet for 3 år siden. fabric denmark er franchisegiver og solgte udgåede mærkevarer og lagervarer gennem egne butikker og franchise-butikker. der har været flere franchisebutik- ker, men de ophørte ret hurtigt. den længstlevende havde åbent i et år. nu er der kun fabric - 5 - denmarks egen butik uden for århus tilbage. fabricbutikkerne solgte udgåede tøjmodeller og modeller som fabric denmark havde købt ind som overskydende lagervarer sidst på sæsonen. den butik der er tilbage, sælger stadig lagervarer. det var kun det første år de forhandlede diesel-varer. de købte diesel-varerne fra selska- ber i london der havde købt varerne fra italien. endvidere købte de varerne fra autoriserede diesel-forhandlere i danmark, bl.a. fra en forhandler i esbjerg. fabric denmark har en årlig omsætning på 2,6 – 3 mio. kr. omsætningen på diesel-varerne var ca. 50.000 kr. fabric den- mark havde stort set ingen fortjeneste på diesel-varerne der blev brugt til at trække kunder til fabric-butikkerne. forespurgt hvorfor sagsøgte ikke tidligere har besvaret en provokation om omsætningen af diesel-produkter, sagde vidnet at det kunne hun ikke svare på. hun har overtaget forret- ningen fra sin tidligere kæreste for ½ år siden. hun er af samme grund ikke i stand til at svare på hvorfor en provokation om oplysning om ejerforholdet til hjemmesiden ikke er blevet besvaret tidligere. fabric denmark har hele ti- den været indehaver af hjemmesiden fabric.nu. de var vist lige startet op da de blev kontaktet af diesel denmark, og de ændrede hjem- mesiden en time efter henvendelsen. de havde anført at bl.a. diesel var leverandør fordi det var væsentligt for dem at fortælle hvilke produkter de havde. ole sørensen ejer 20% af fabric denmark. han ejer også reklamebureauet on!ad der hjalp til med at lave hjemmesiden. parternes argumenter diesel denmark har anført at fabric denmark i overensstemmelse med sin egen erkendelse må antages at være ansvarlig for hjemmesiden fabric.nu. 2f silkeborg, outlet kolding og fa- bric esbjerg må tillige være ansvarlige for hjemmesidens indhold, da de ved at undlade at fra- vælge markedsføringen på hjemmesiden har været indforstået med den skete markedsføring. endvidere må ole sørensen efter oplysningen fra speedmaster antages at være ansvarlig. her- til kommer at ole sørensen er medindehaver af varemærkerne fabric outlet og fabric lager- salg. det må komme de sagsøgte til skade at de ikke har dokumenteret hvem der er indehaver af domænenavnet. linkningen fra fabric-butikkernes hjemmeside til diesels hjemmeside var uberettiget, da det er en linkning direkte til en konkurrents hjemmeside og dermed i strid med god markeds- - 6 - føringsskik. som (uautoriseret) forhandler af diesel-varer var fabric-butikkerne i konkurrence med diesel denmark, herunder diesel denmarks outlet-forretning. det fremgik ikke af fabric.nu’s hjemmeside at fabric-butikkerne hovedsageligt solgte ud- gåede varer. hjemmesiden gav det indtryk at man kunne købe nye mærkevarer med store be- sparelser. linkningen til diesels hjemmeside hvor der alene reklameres for nye varer, var der- for egnet til at bibringe forbrugeren det urigtige indtryk at der kun solgtes nye varer i fabric- butikkerne. dette er vildledende og i strid med markedsføringslovens §
19. linkningen var endvidere en utilbørlig snyltning på og forsøg på at tilegne sig diesels re- nommé og indsats med at skabe hjemmesiden diesel.com, og den var egnet til at give det urig- tige indtryk at der bestod en forbindelse mellem fabric-butikkerne og diesel-koncernen. linkningen er således utilbørlig og vildledende, jf. markedsføringslovens § 1 og §
20. anvendelse af betegnelsen ”leverandører” på fabric.nu i forbindelse med et link der fører til en oversigt med anførsel af varemærket diesel, og anvendelsen af betegnelsen ”leveran- dører” i sammenhæng med varemærket diesel var ligeledes egnet til at skabe urigtige fore- stillinger om fabric-butikkernes relationer til diesel-koncernen, herunder urigtige forestillin- ger om at fabric-butikkerne var autoriserede diesel-forhandlere. den angivne benyttelse var en bevidst udnyttelse af det renommé og image der er knyttet til diesel, og skabte en uret- mæssig berigelse på bekostning af diesel denmark. det gør ingen forskel at betegnelsen ”le- verandører” tillige blev benyttet i sammenhæng med andre tøjmærker. anvendelse af varemærket diesel for det af påstand 1 omfattede link indebar en kræn- kelse af diesel denmarks rettigheder til varemærket diesel, jf. varemærkelovens §
21. der er ikke sket konsumption af diesel denmarks varemærkerettigheder i henhold til va- remærkelovens § 6, stk. 1, allerede fordi linkningen var utilbørlig og i strid med markedsfø- ringsloven. anvendelsen af varemærket diesel var hverken nødvendig eller berettiget for at gøre offentligheden bekendt med at fabric-butikkerne solgte diesel-varer. krænkelserne under påstand 1-3 må ses og vurderes i sammenhæng. det urigtige indtryk at der består en forbindelse mellem fabric-butikkerne og diesel-koncernen, forstærkes når krænkelserne ses under ét. diesel denmark er efter det anførte berettiget til erstatning og vederlag efter den dagæl- dende markedsføringslovens § 13 og den dagældende varemærkelovens §
22. 2f silkeborg, outlet kolding, fabric esbjerg, fabric denmark og on!ad v/ole sørensen har anført at det allerede i svarskriftet blev anført at det er fabric denmark der er indehaver af - 7 - domænenavnet fabric.nu, og at de øvrige sagsøgte ikke har haft indflydelse på indholdet af hjemmesiden. diesel denmark har ikke bevist at der er en sådan tilknytning mellem 2f silkeborg, outlet kolding, fabric esbjerg og ole sørensen og de påståede krænkelser at de anførte selskaber kan dømmes herfor. den foretagne linkning var blot til diesels indledende hjemmeside der ved linkningen ik- ke kom til at fremtræde som en del af fabric denmarks hjemmeside. forbrugeren kunne ikke være i tvivl om at der var tale om et link til en anden hjemmeside. linkningen var derfor ikke utilbørlig eller i øvrigt i strid med markedsføringsloven, hvad enten parterne var i konkurren- ce med hinanden eller ej. fabric-konceptet er bygget op omkring lagersalg af udgåede mærkevarer til markant lave- re priser end priserne i de autoriserede butikker. da dette fremgik tydeligt af fabric denmarks hjemmeside, forekommer det i høj grad usandsynligt at forbrugeren på grund af ordet ”leve- randører” der alene tilsigtede at informere om de produkter der blev solgt, skulle være bibragt den opfattelse at fabric-butikkerne var autoriserede diesel-forhandlere. betegnelsen ”leve- randører” blev brugt for samtlige mærker som fabric-butikkerne førte, og det er usandsynligt at forbrugerne skulle tro at fabric-butikkerne var autoriserede forhandlere af alle disse mær- ker. da fabric-butikkerne forhandlede originale diesel-produkter der var bragt i omsætning af diesel-koncernen, var selskabet berettiget til at reklamere herfor, jf. varemærkelovens §
23. såfremt retten kommer frem til at der er sket overtrædelse af markedsføringsloven og va- remærkeloven, gøres det gældende at diesel denmark ikke er berettiget til erstatning eller ve- derlag. diesel denmark har ikke dokumenteret et tab, og diesel denmark har ikke bevist at der er sket markedsforstyrrelse. der er tale om et ganske ubetydeligt og kortvarigt forhold som hverken tilsigtede eller skabte en meromsætning for fabric-butikkerne eller medførte tab af omsætning eller goodwill for diesel denmark. rettens begrundelse og resultat rette sagsøgte ingen af de sagsøgte har tilvejebragt dokumentation for hvem der er ansvarlig for hjemmesi- den, fabric.nu, men fabric denmark har erklæret at være indehaver af og ansvarlig for hjem- mesiden, og fabric denmarks direktør ditte marie ahrenholdt har forklaret i overensstem- melse hermed. der er heroverfor fra diesels side ikke fremlagt oplysninger der med nogen - 8 - sandsynlighed viser at de sagsøgte 1-3 er ansvarlige eller medansvarlige for hjemmesiden. heller ikke oplysningerne om ole sørensens medvirken i forbindelse med varemærkeansøg- ning og registrering af domænenavnet fabric.nu giver tilstrækkeligt grundlag for at fastslå at ole sørensen er ansvarlig eller medansvarlig for siden. 2f silkeborg, outlet kolding, fabric esbjerg og on!ad v/ole sørensen frifindes derfor. påstand 1 – 2 det fremgår af udskriften af
24. juli 2005 fra fabric.nu’s hjemmesides forside at der på det tids- punkt var link til ”leverandører” hvorfra man fra felter i venstre spalte blev ledt over til en li- ste med forskellige varemærker, herunder diesel, mens felterne i venstre spalte, herunder leverandører, bibeholdtes. ved derefter at klikke på linket diesel blev man ledt over til forsi- den af diesels hjemmeside diesel.com som udfyldte hele skærmbilledet. fabric denmark var ikke autoriseret diesel-forhandler. fabric denmark købte udgåede diesel-varer fra firmaer i england og italien samt fra diesels egne forhandlere i danmark, li- gesom der tillige blev købt overskydende lagervarer sidst på sæsonen. som forhandler af tøj af mærket diesel er fabric denmark i konkurrence med diesel denmark, herunder diesel denmarks outletforretning. fabric denmarks anvendelse af betegnelsen ”leverandører” på fabric.nu i forbindelse med et link der førte til en oversigt med anførsel af varemærket diesel, samt anvendelsen af be- tegnelsen ”leverandører” i sammenhæng med varemærket diesel var egnet til at skabe urig- tige forestillinger om fabric-butikkernes relationer til diesel-koncernen, herunder urigtige fo- restillinger om at fabric-butikkerne var autoriserede diesel-forhandlere. den angivne benyt- telse var tillige en bevidst udnyttelse af det renommé og image der er knyttet til diesel. der henvises i den forbindelse til ditte marie ahrenholdts forklaring om at fabric denmark stort set ikke havde fortjeneste på salg af diesel produkter, men anvendte diesel som trækplaster for fabric denmarks øvrige sortiment. den skete anvendelse af varemærket diesel gik derfor ud over hvad der var nødvendigt for at oplyse at fabric-butikkerne forhandlede diesel-varer og var således vildledende og i strid med markedsføringslovens § 1 og § 2 samt varemærkelo- vens §
25. i denne sammenhæng og af de anførte grunde er den skete linkning til diesels hjemme- side ligeledes uberettiget. endvidere er linkningen fra fabric.nu, hvoraf det ikke fremgår at fabric-butikkerne hovedsagligt sælger udgåede varer, til diesels hjemmeside som alene re- klamerer for nye produkter, egnet til at bibringe forbrugeren det urigtige indtryk at der sælges - 9 - nye varer i fabric-butikkerne, jf. markedsføringslovens §
26. den skete linkning indebar en util- ladelig udnyttelse af diesels renommé og image, ligesom fabric denmark herved illoyalt til- egnede sig diesels goodwill og indsats med at skabe hjemmesiden diesel.com, jf. markedsfø- ringslovens §
27. diesel denmark får derfor medhold i påstand 1-2 over for fabric denmark. påstand 3 benyttelsen af diesel er i det omfang og af de grunde der er anført under gennemgangen af påstand 2, uretmæssig. som påstand 3 er udformet, kan den set i sammenhæng med det i på- stand 2 anførte forstås således at anvendelse af diesel skulle være uretmæssig i videre om- fang end hvad der følger af ef-domstolens domme af
28. november 1997 (c-337/95, dior) og
29. februar 1999 (c-63/97, bmw). retten kan derfor ikke give diesel medhold i påstand
30. påstand 4 fabric denmark har som beskrevet ovenfor på retsstridig måde udnyttet diesels varemærke og uberettiget linket til diesel.com og har således overtrådt varemærkelovens § 4 og markeds- føringslovens §§ 1 og
31. fabric denmark skal derfor betale erstatning og vederlag efter den dagældende markedsføringslovs § 13, stk. 2, og den dagældende varemærkelovs § 43, stk.
32. ved fastsættelsen af erstatning og vederlag har retten lagt vægt på krænkelsernes karakter på den ene side og på den anden side deres forholdsvis korte varighed, den beskedne omsæt- ning af diesel-produkter i krænkelsesperioden sammenholdt med oplysningerne om diesels omsætning i danmark og om diesels dækningsgrad. der er ikke forsøgt nærmere bevisførelse om krænkelsernes indflydelse på diesels omsætning eller markedsposition. erstatningen må på den baggrund udmåles skønsmæssigt og med forsigtighed, og det samme gælder vederla- get for benyttelsen af mærket. herefter fastsættes diesel denmarks krav på erstatning og ve- derlag til 25.000 kr. thi kendes for ret:
33. 2f silkeborg aps, outlet kolding aps, fabric esbjerg aps og on!ad v/ole sørensen frifindes. - 10 -
34. fabric denmark aps skal anerkende at have været uberettiget til i forbindelse med markedsføring af fabric-butikkerne og fabric-konceptet på hjemmesiden www.fabric.nu at linke fra www.fabric.nu til hjemmesiden www.diesel.com.
35. fabric denmark aps skal anerkende at have været uberettiget til på hjemmesiden www.fabric.nu at anvende betegnelsen ”leverandører” i forbindelse med et link, jf. bi- lag 6, der førte til en oversigt med anførsel af varemærket diesel, samt at anvende be- tegnelsen ”leverandører” i sammenhæng med varemærket diesel på selve den side som fremkom ved benyttelse af førnævnte link, jf. bilag
37. fabric denmark aps frifindes for påstand
39. fabric denmark aps skal inden 14 dage til diesel denmark aps betale 25.000 kr. med procesrente fra den
40. november
42. i sagsomkostninger skal fabric denmark aps til diesel denmark aps betale 20.500 kr. hvoraf retsafgiften udgør 500 kr.
43. i sagsomkostninger skal diesel denmark aps inden 14 dage betale 3.000 kr. til hver af de sagsøgte 2f silkeborg aps, outlet kolding aps, fabric esbjerg aps og on!ad v/ole sørensen. ole lundsgaard andersen jens feilberg uffe thustrup (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den