- kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 30. maj 2007 blev af retten i sagen v-131-05 burberry ltd. (advokat jeppe brogaard clausen) mod hemogram a/s (advokat jesper baungaard) af

§ 4

. hemograms trolleys er nærmest en slavisk efterligning af den klassiske udgave af ”burberry check”. sagen mod hemogram for salg af trolleys blev ikke endelig afsluttet. burberry har ikke ved passivitet fortabt retten til at gøre et økonomisk krav gældende for salget af trolleys, da burberry udtrykkelig forbeholdt sig retten til at gøre krav gældende. hemograms paraplyer er i deres udformning og design ikke væsentlig forskellige fra tilsvarende originale produkter. paraply nr. 1 er i dens helhed identisk med den klassiske udgave af burberry- mærket, jf. sø- og handelsrettens dom i føtex-sagen (sag. nr. v 55/02) vedrørende samme paraply. paraply nr. 2 og nr. 3 er også forvekslelige med burberrys varemærker. striberne og krydsningerne er de samme. paraply nr. 3 har også en smal streg der går på tværs i det store felt. det må komme hemogram til skade at man ikke har forevist burberry samtlige de omhandlede paraplyer inden hovedforhandlingen. det er en skærpende omstændighed at hemogram på trods af burberrys henvendelse vedrørende paraply nr. 1, fortsatte med at sælge paraply nr. 2 og nr. 3, og at hemogram tidligere har krænket burberrys varemærke ved salget af trolleys. det forhold at hemogram efter burberrys henvendelse modtog yderligere 250 trolleys er yderligere en skærpende omstændighed. burberry skal tilkendes vederlag og erstatning for krænkelsen, jf.

§ 43. hemogram har handlet forsætligt eller i hvert fald groft uagtsomt.

beløbet bør overstige hemograms fortjeneste der ved salg af 2.160 trolleys og 1.608 paraplyer ville have været 335.919 kr. burberry kunne have solgt 2.160 trolleys - 12 - og 1.608 paraplyer for 15.397.200 kr. en vederlagsberegning med en licensafgift på 25% giver 3.849.300 kr. erstatning for markedsforstyrrelse kan fastsættes til samme beløb som licensafgiften. da hemogram i hvert fald har importeret 1.200 paraplyer der krænker burberry-mærket, og i hvert fald har solgt 800 paraplyer, er burberrys påstand om betaling af 500.000 kr. rimelig. erstatningsansvarslovens § 24 finder ikke anvendelse. paraplyerne skal udleveres til burberry til destruktion, og hemogram skal betale omkostningerne herved, jf.

§ 44, stk.

1. hemogram har gjort gældende at burberry har fortabt en eventuel ret til at gøre gældende at der foreligger krænkelse ved hemograms salg af trolleys. det er i øvrigt ikke godtgjort at trolleyen krænkede burberrys varemærker. burberrys passivitet har medført at bevislighederne er blevet besværliggjort. retten har ikke haft lejlighed til at se den af hemogram solgte trolley. hemograms paraplyer krænker ikke burberrys varemærker. hemograms paraplyer er billige og konkurrerer ikke med burberrys. ternene benyttet i hemograms paraplyer adskiller sig ved at striberne på hemograms paraplyer er brudte i forhold til burberrys hele og gennemfarvede striber, og farverne på hemograms paraplyer adskiller sig væsentligt fra farverne på burberrys paraply. burberry er ikke beskyttet mod andres brug af mønstre der er sædvanlig forekommende i skotskternede stoffer. burberry har ikke noget krav efter

§ 43. hemogram har ikke handlet forsætligt eller uagtsomt.

de 250 trolleys var bestilt inden henvendelsen fra burberrys advokat hvorfor der ikke foreligger nogen skærpende omstændighed. burberry har ikke lidt noget afsætningstab, da parternes produkter henvender sig til ganske forskellige kundesegmenter. hemograms handlinger har ikke været ødelæggende for burberrys renommé, status, goodwill eller lignende og har ikke været markedsforstyrrende for burberry. der har ikke været aktiv markedsføring af hemograms varer, og hemograms varer blev alene solgt over en kort periode. det er ikke rigtigt at gøre erstatningskravet op ved at multiplicere antallet af de af hemogram indkøbte varer med udsalgsprisen for burberrys varer. burberrys påstand er i øvrigt væsentligt højere end burberrys påstand i føtex-sagen på 50.000 kr. og kan heller ikke sættes i forhold til burberrys forligsforslag vedrørende - 13 - hemograms salg af trolleys. burberrys årlige salg af 100 paraplyer i illum-butikken kan ikke begrunde det af burberry påståede beløb. endvidere skal erstatningen nedsættes eller bortfalde i medfør af erstatningsansvarslovens §

1. beløbet til destruktions skal nedsættes da der alene kan blive tale om at destruere 385 paraplyer. rettens begrundelse og resultat
2. retten har ved vurderingen af mærke-lighed taget udgangspunkt i de foreviste registrerede burberry-varemærker og i de foreviste paraplyer, burberrys paraply og de af hemogram indførte paraplyer, henholdsvis paraply nr. 1, 2 og
4. burberry-mærket og mønstrene der findes på de af hemogram indførte og markedsførte produkter, anvendes for varer af samme art.
5. burberrys varemærker således som de fremtræder på den foreviste paraply og på to af de europæiske varemærkeregistreringer, er karakteriserede af tre parallelle, vandrette og lodrette, sorte kipervævede (vævning med skråt stribet islæt) linjer med lyse beigefarvede (”camel”) mellemrum mellem linjerne på en mørkere beigefarvet bund og af parallelle, røde linjer der er smallere end de sorte og i lige stor afstand fra de sorte linjer. hvor hemogram har markedsført paraplyer med farver der ligger tæt på burberrys sædvanligt anvendte farver, spiller det for den samlede bedømmelse af forvekslelighed ikke den afgørende rolle at hemograms paraplyer har fire lodrette og vandrette striber i stedet for tre. hvor der som tilfældet er med paraply nr. 3 og 4, er valgt farver der afviger væsentligt fra de sædvanlige burberry-farver, kommer dette i forbindelse med antallet af striber til at veje tungt ved bedømmelsen af forveksleligheden. ved denne bedømmelse må det nemlig få betydning at burberry ikke bør kunne få eneret på mønstre der efter rettens erfaringer er sædvanligt forekommende i stoffer, herunder især skotskternede stoffer, og som er almindeligt anvendte ved vævning.
6. paraply nr. 1 har et kipervævslignende mønster trykt på stoffet og adskiller sig fra burberrys varemærke ved at de kipervævslignende linjer er grovere i tegningen, hvortil kommer at der er fire sorte linjer hvor burberry-mærket har tre linjer. en samlet visuel vurdering må føre til at der uanset de påpegede forskelle er så stor lighed mellem mønstret på paraply nr. 1 og burberry-mærket at der for en - 14 - almindeligt opmærksom forbruger er risiko for forveksling af mønstret på paraply nr. 1 og burberry-mærket. burberrys påstand 1 tages derfor til følge for så vidt angår paraply nr.
7. endvidere tages påstand 4 til følge med 5.000 kr. der dog ikke forrentes da udgiften til destruktion endnu ikke er afholdt.
8. også påstand 2 tages til følge. der er ikke gjort indsigelse mod påstanden, og retten finder ikke at påstanden i den givne sammenhæng er uden indhold.
9. retten finder ikke at der er samme grad af lighed mellem paraply nr. 2 og burberry-mærket som mellem nr. 1 og burberry-mærket: det kipervævslignende mønster på nr. 2 er grovere end på nr. 1 og dermed væsentligt grovere end på burberry-mærket. endvidere er der fire sorte linjer hvor burberry-mærket har tre sorte linjer, og hvor de vandrette og lodrette linjer mødes på nr. 2, er anvendt en blå farve. hertil kommer at bundfarven, der på burberry-mærket er beigefarvet, på nr. 2 nærmere er orange. for denne paraplys vedkommende foreligger der derfor ikke en krænkelse af burberrys varemærkeret.
10. det samme gælder paraply nr. 3 der yderligere adskiller sig fra burberry- mærket ved anvendelse af gennemgående blå linjer og ved at de lodrette linjer er smallere og tættere liggende end de vandrette, samt ved at bundfarven er grøn eller olivenfarvet.
11. med hensyn til de af hemogram markedsførte trolleys går retten ud fra at markedsføringen af de sidste trolleys skete i 2002, og at sagen sluttede med at burberrys advokat i brev af
12. oktober 2002 accepterede markedsføring af de sidste af hemogram beordrede 250 trolleys og tog forbehold om forfølgelse af andre eventuelle krænkelser. dette forbehold blev ikke accepteret af hemogram. retten finder ikke at burberry på grundlag af det ensidige forbehold kan forfølge eventuelle krav vedrørende markedsføringen af trolleys i 2002 i anledning af den af hemogram foretagne krænkelse i
13. retten tager således ikke stilling til om det begrænsede bevismateriale vedrørende udseendet af trolleyerne ville kunne føre til en antagelse af at mønstret på disse var forveksleligt med burberry-mærket.
14. det lægges til grund at hemogram har indført godt 400 paraplyer af type nr. 1 med et udseende der krænkede burberry-mærket, og at en mindre del af disse blev bragt på markedet, således at der resterer 385 paraplyer i hemograms besiddelse. det er ikke sandsynliggjort at markedsføring af paraplyer af type nr. 1 - 15 - har ført til en fortrængning af burberrys produkter, hvorimod det må antages at markedsføringen har bidraget til en mindre forstyrrelse af burberrys position i markedet. en samlet vurdering under hensyn til principperne i artikel 13 i direktiv 2004/48/ef af
15. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, retshåndhævelsesdirektivet, fører retten til at fastsætte vederlag og erstatning til 80.000 kr. der forrentes fra sagens anlæg den
16. september
18. i sagsomkostninger skal hemogram til burberry betale 27.340 kr. hvoraf 2.340 kr. er til dækning af retsafgift. der er ved fastsættelsen af sagsomkostningerne taget hensyn til sagens udfald, men også til at det forhold at burberry kun har fået medhold i mindre omfang, for en del skyldes at hemogram uden rimelig grund og trods opfordringer til at give oplysninger først ved hovedforhandlingen har redegjort for de af sagen omfattede produkter, herunder at en fjerdedel af produkterne i den samlede forsendelse på 1.608 paraplyer var helt uden lighed med burberry-mærket. thi kendes for ret:
19. 385 paraplyer af type nr. 1 skal overleveres til burberry ltd. med henblik på destruktion.
20. det forbydes hemogram a/s at producere, importere, sælge, markedsføre, distribuere og/eller på anden måde overdrage eller disponere over produkter som bærer et eller flere af de af burberry ltd. registrerede varemærker som vist i sagens bilag 1 uden at hidrøre fra burberry ltd. og/eller bærer varemærker som er forvekslelige med de af burberry ltd. registrerede varemærker eller i øvrigt anvende de af burberry ltd. registrerede varemærker.
21. inden 14 dage skal hemogram a/s til burberry ltd. betale 80.000 kr. med procesrente fra den
22. september
23. - 16 -
24. hemogram a/s skal inden 14 dage til burberry ltd. betale 5.000 kr. til dækning af omkostninger i forbindelse med destruktion af paraplyerne af type
26. i sagsomkostninger skal hemogram a/s til burberry ltd. betale 27.340 kr. beløbet skal forrentes efter rentelovens § 8 a. lisbeth friis jens feilberg jette gemzøe (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den