sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. marts 2007 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident mi- chael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør torben svanberg, direktør lars krobæk, for- mand kirsten nielsen og professor peter møgelvang-hansen. m 08/05 politidirektøren i københavn (procedurefuldmægtig jane frederikke land) mod advokatanpartsselskabet nn cvr nr. xxxxxxxx (advokat kirsten frijs) under denne sag har anklagemyndigheden ved politidirektøren i københavn ved anklage- skrift som berigtiget den
2. februar 2007 rejst tiltale mod advokatanpartsselskabet nn, cvr nr. xxxxxxxx, (i det følgende: selskabet) for overtrædelse af § 30, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 10, stk. 1, i lov nr. 1389 af
3. december 2005 om markedsføring med senere ændringer, jf. § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 8, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 699 af
4. juli 2000 med senere æn- dringer, ved - 2 -
5. i berlingske tidende boligen for søndag den
6. januar 2004, søndag den
7. januar 2004 og søndag den
8. januar 2004, i politikens boligsektion for lørdag den
9. januar 2004, lørdag den
10. januar 2004 og lørdag den
11. januar 2004 og i ejendomsavisen for søndag den
12. januar 2004 og søndag den
13. januar 2004 at have annonceret med ydelse af rabat i form af mærker, kuponer eller lignende forud for køb af tjenesteydel- se, repræsenterende en værdi af 2.490 kr., idet tiltalte annoncerede med ”aflever kam- pagnekuponen ved første møde med din boligadvokat hos xx og opnå rabatten”,
14. på selskabets hjemmeside www.xx.dk i perioden fra den
15. januar 2004 til den
16. ja- nuar 2004 at have annonceret med ydelse af rabat i form af mærker, kuponer eller lig- nende forud for køb af tjenesteydelse, repræsenterende en værdi af 1.490 - 2.490 kr., idet tiltalte annoncerede med ”… husk derfor at udprinte dette tilbud, som skal med- bringes ved dit først møde med xx, for at on-line rabatten kan opnås”, og
17. i 17 tilfælde at have ydet rabat på baggrund af indleverede kuponer, der var stillet til rådighed forud for køb af tjenesteydelse. anklagemyndigheden har nedlagt påstand om straf af bøde. tiltalte har erkendt de faktiske forhold, der er beskrevet i anklageskriftet, men har på- stået frifindelse, navnlig under henvisning til, at markedsføringslovens § 10, stk. 1, alene for- byder, at der ”gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer el.lign.”, men ik- ke, at der annonceres med rabatkuponer, der heller ikke kan straffes som forsøg på at give rabat ved brug af mærker, jf. straffelovens § 21, stk. 3, sammenholdt med strafferammen i markedsføringslovens § 30, stk. 3, der alene er bøde. forklaring advokat nn har forklaret, at han er eneejer af et selskab, der er eneejer af selskabet, for hvil- ket han er direktør. han er oprindelig uddannet grafiker og blev senere jurist. han fik ideen til kampagnen med rabatkuponerne og stod for udformningen heraf. formålet med kam- pagnen var at teste prisfølsomheden for virksomhedens produkter. først da selskabet mod- - 3 - tog en indsigelse mod kampagnen fra forbrugerombudsmanden, blev han opmærksom på, at det er forbudt at give rabat mod rabatkuponer. han sørgede straks for at standse kampag- nen, og samtidig besluttede han, at rabatten skulle gives til alle kunder i resten af 2004, uan- set om de medbragte rabatkuponer. dette medførte et underskud i selskabet i 2004 på om- kring 1 mio. kr. markedsføringsudgiften til kampagnen var ca. 150.000 kr. ekskl. moms. på grund af forbrugerombudsmandens indgriben fik kampagnen en særdeles negativ effekt for selskabet. politiets oprindelige bødeforelæg lød på 840.000 kr., hvilket senere blev ændret til en bødepåstand på 375.000 kr. i anklageskriftet fra januar
18. parternes synspunkter anklagemyndigheden har anført, at bestemmelsen i markedsføringslovens § 10, stk. 1, svarer til den tidligere markedsføringslovs § 8, stk. 1, som blev indsat i
19. hensigten med bestem- melsen er at modvirke, at forbrugere og handlende har besvær med rabatkuponer. bestem- melsen må derfor antages ikke kun at ramme selve ydelsen af rabat mod rabatkupon, men tillige forudgående annoncering med rabatkuponer som den, der er sket i denne sag. ved udmålingen af bøden må der tages hensyn til, at kampagnen har været ført i landsdækkende medier, og at det tiltalte selskab har haft en samlet markedsføringsudgift på 151.648,22 kr. med tillæg af moms, i alt 189.560,28 kr. efter anklagemyndighedens opfattelse må der ved bødeudmålingen i denne sag tages udgangspunkt i en bøde svarende til to gange markedsføringsudgiften inklusive moms, og bøden bør derfor fastsættes til 375.000 kr. forsvareren har begrundet sin påstand om frifindelse med, at det, som er forbudt efter mar- kedsføringslovens § 10, stk. 1, er, at der ”gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer el.lign.”. efter sædvanlig sprogbrug gives den rabat, som en rabatkupon angiver, i det øjeblik, hvor forbrugeren med en erhvervsdrivende indgår aftale om køb af en vare eller tjenesteydelse mod betaling af en pris, hvori rabatten er fratrukket. dette er i markedsføringslovens § 10, stk. 1, forudsat ikke blot ved ordene ”give rabat … ved brug af … kuponer”, men også ved kravet om, at disse rabatkuponer skal være stillet til rådighed ”forud for” købet. overtrædelse af forbudet mod at give rabat ved brug af ku- poner fuldbyrdes først, når der som led i købet gives et nedslag i prisen svarende til rabatten - 4 - i forbindelse med betalingen eller indgåelsen af aftalen om betalingen. forsøg herpå er ikke strafbart, idet strafferammen i markedsføringslovens § 30, stk. 3, ikke giver mulighed for at idømme en straf, der overstiger fængsel i 4 måneder, således som det efter straffelovens § 21, stk. 3, kræves, for at forsøg straffes. ved bødeudmålingen må der tages hensyn til, at selskabet efter at have modtaget for- brugerombudsmandens henvendelse har ladet rabatten komme alle kunder til gode i den re- sterende del af 2004, uanset om de foreviste rabatkuponer, eller dette ikke var tilfældet. sel- skabet ophørte med markedsføringen af rabatkuponerne, straks det blev gjort opmærksomt på problemerne med rabatkuponerne. en erhvervsdrivende har ikke nogen reel udgift ved opkrævning af moms, idet den erhvervsdrivende får momsen refunderet via sit momsregn- skab. moms på markedsføringsudgifter er hverken en fortjeneste for det tiltalte selskab eller en reel markedsføringsudgift, som kan tages i betragtning ved bødefastsættelsen. sø- og handelsrettens afgørelse markedsføringslovens § 10, stk. 1, forbyder, at der ”gives rabat eller anden ydelse ved brug af mærker, kuponer el.lign., der er stillet til rådighed af erhvervsdrivende forud for køb af en vare eller ved udførelsen af en tjenesteydelse.” overtrædelse straffes med bøde, jf. § 30, stk. 3, og efter stk. 6 kan strafansvar også pålægges selskaber mv. bestemmelserne svarer til den tidligere markedsføringslovs § 8, stk. 1, og § 22, stk. 3 og
20. forhold 1-2 tiltalte har erkendt at have annonceret med ydelse af rabat som nævnt i anklageskriftets for- hold 1 og 2, men har påstået sig frifundet under henvisning til, at sådan annoncering ikke indebærer, at der ”gives rabat”, og derfor ikke er strafbar. 3 voterende (michael b. elmer, torben svanberg og lars krobæk) finder hverken i ordlyden af markedsføringslovens § 10, stk. 1, eller i forarbejderne hertil holdepunkter for, at lovgiver har villet fravige almindelig sproglig forståelse, hvorefter der først ”gives rabat”, når der indgås aftale om køb af en vare eller tjenesteydelse til en lavere pris. - 5 - at en erhvervsdrivendes annoncering med rabatkuponer ikke i sig selv indebærer, at der ”gives rabat”, er endvidere forudsat ved formuleringen af markedsføringslovens § 10, stk. 1, der forbyder, at der ”gives rabat … ved brug af … kuponer …, der er stillet til rådig- hed af erhvervsdrivende forud for køb af en vare eller … tjenesteydelse”. når bestemmelsen forbyder, at der gives rabat ved brug af rabatkuponer mv., som er stillet til rådighed af er- hvervsdrivende forud for købet, f.eks. ved annoncering med rabatkuponer, må lovgiver ved bestemmelsen have forudsat, at det forhold, at erhvervsdrivende stiller rabatkuponer til rå- dighed, f.eks. ved annoncering, ikke i sig selv indebærer, at der gives rabat. dette understre- ges ved bestemmelsens bøjning af udsagnsord. ordene: ”gives rabat” er således skrevet i nu- tid, mens ordene: ”er stillet til rådighed” er skrevet i førnutid. det forhold, at erhvervsdri- vende stiller rabatkuponer til rådighed, f.eks. ved annoncering, har således efter bestemmel- sens sproglige udformning allerede udspillet sig og er allerede fortid på det senere tids- punkt, hvor der nu ”gives rabat” mod aflevering af rabatkuponen. det er ikke relevant for dette spørgsmål, om en erhvervsdrivende ved at annoncere med rabatkuponer måtte blive forpligtet til senere at give rabat til en eventuel køber, og der er derfor ikke anledning til at tage stilling hertil. at der i givet fald måtte være pligt til at gi- ve rabat, kan ikke forklare, hvorvidt, men højst hvorfor der gives rabat. det bemærkes her- ved, at en rabatkupon først får økonomisk værdi, hvis og når der i givet fald indgås aftale om køb til den lavere pris, og at den, som giver køberen rabatten, ikke behøver at være den samme som den, der har annonceret med rabatkuponerne. det følger af det anførte, at en overtrædelse af bestemmelserne i markedsføringslovens § 30, stk. 3, jf. § 10, stk. 1, fuldbyrdes, når der indgås aftale om køb af en vare eller tjeneste- ydelse til lavere pris ved brug af en rabatkupon, som er stillet til rådighed af erhvervsdri- vende forud for købet. herefter, og idet forsøg på denne lovovertrædelse ikke straffes, jf. straffelovens § 21, stk. 3, sammenholdt med strafferammen i markedsføringslovens § 30, stk. 3, stemmer disse voterende for at frifinde tiltalte for forhold 1-
21. 2 voterende (kirsten nielsen og peter møgelvang-hansen) finder, at forbudet i markedsførings- lovens § 10, stk. 1, omfatter rabatordninger, hvor erhvervsdrivende giver rabat ved brug af og herunder også i form af rabatkuponer, der stilles til rådighed forud for køb. erhvervsdri- vende, der anvender rabatkuponer som de foreliggende, findes allerede ved annoncering el- - 6 - ler anden offentliggørelse af kuponerne at have forpligtet sig til at indløse disse i overens- stemmelse med deres indhold. disse voterende finder derfor, at rabat dermed er givet i be- stemmelsens forstand på tidspunktet for annonceringen mv. det forhold, at bestemmelsen anvender førnutidsform, har efter disse voterendes opfattelse sammenhæng med, at forbu- det er begrænset til at angå kuponer, der stilles til rådighed på et tidspunkt, som ligger forud for de konkrete transaktioner, hvorved de indløses. denne forståelse af markedsføringslovens § 10, stk. 1, harmonerer efter disse voteren- des opfattelse bedst med bestemmelsens formål, således som dette har fundet udtryk i forar- bejderne (jf. ft 1993/94, lovforslag nr. 211, bemærkningerne til § 8), og som i første række er at modvirke besværet for forbrugere ved at fremfinde, udklippe og opbevare rabat- og vær- dikuponer mv. i reklamebrochurer, tilbudsaviser, dagblade mv. med henblik på senere ind- løsning ved køb. idet annoncering mv. med rabatkuponer som de foreliggende herefter må anses for at indebære en overtrædelse af forbudet i markedsføringslovens § 10, stk. 1, mod, at der ”gives rabat ved brug af mærker”, stemmer disse voterende for at domfælde tiltalte for forhold 1-
22. der gives dom efter stemmeflertallet, og tiltalte frifindes således for forhold 1 -
23. forhold 3 tiltalte har erkendt i 17 tilfælde at have givet købere af tjenesteydelser rabat på baggrund af rabatkuponer, som forud var stillet til rådighed for dem gennem annoncering i dagblade og på tiltaltes hjemmeside. det lægges i overensstemmelse med advokat nns forklaring til grund, at annonce- kampagnen blev standset, efter at forbrugerombudsmanden havde gjort indsigelse imod denne, og at tiltalte herefter i resten af 2004 ydede rabat til købere af de pågældende tjeneste- ydelser, uanset om de havde en rabatkupon, eller dette ikke var tilfældet. det findes ikke at kunne fritage tiltalte for ansvaret for at have givet rabat ved brug af rabatkupon i de nævnte 17 tilfælde, at tiltalte, efter at forholdet var blevet opdaget og påtalt af myndighederne, har givet rabat til alle uden hensyn til, om de havde en rabatkupon. tiltalte findes herefter skyldig i forhold 3 som beskrevet i anklageskriftet. - 7 - efter et samlet skøn over tiltaltes omsætning og fortjeneste ved at udføre ejendomsberigtigel- se i de 17 tilfælde, som er nævnt i anklageskriftets forhold 3, fastsættes straffen efter § 30, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 10, stk. 1, i lov nr. 1389 af
24. december 2005 om markedsføring med senere ændringer, jf. § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 8, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 699 af
25. juli 2000 med senere ændringer, til en bøde på 60.000 kr. efter sagens resultat deles sagens omkostninger mellem statskassen med 2/3 og det til- talte selskab med 1/
26. thi kendes for ret tiltalte, advokatanpartsselskabet nn, cvr nr. xxxxxxxx, straffes med en bøde på 60.000 kr. tiltalte betaler 1/3 af sagens omkostninger, mens resten betales af statskassen. torben svanberg kirsten nielsen michael b. elmer (retsformand) lars krobæk peter møgelvang-hansen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes - 8 - p.j.v. sø- og handelsretten, den