sø- & handelsrettens dombog

- idi udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 10. januar 2012 af sø- og handelsretten sammensat af michael b. elmer (retsformand) og de sagkyndige medlemmer poul drusebjerg og preben sunke. h-34-10 danske bank a/s (advokat søren juul) mod precision industries aps (advokat bo visby carlsen) indledning og påstande sagen drejer sig om, hvorvidt danske bank a/s (i det følgende: danske bank) var forpligtet eller berettiget til at honorere en ubetinget anfordringsgaranti efter påkrav uden at kunne stille krav om, at den berettigede dokumenterer sin ret til at kræve betalingen efter det un- derliggende forhold. danske bank har nedlagt påstand om, at precision industries aps (i det følgende: preci- sion) skal betale 318.219 usd med procesrente fra sagens anlæg, den 6. maj 2010. beløbet an- gives at bestå af 299.600 usd trukket på kontragaranti den 27. januar 2009 med tillæg af ren- te fra den 27. januar 2009 til sagens anlæg med 18.601 usd. precision har nedlagt påstand om frifindelse. -2- sagsfremstilling precision, der indtil den 23. november 2009 hed epoka industries a/s, indgik i 2007 aftale med baghdad governorate, iraq, om levering af et antal scannere til brug for bombekontrol. precision skulle stille en bankgaranti over for baghdad governorate til sikkerhed for erstat- ning i tilfælde af sælgerens misligholdelse og anmodede danske bank om at foranledige en sådan garanti udstedt af dar es salaam investment bank, baghdad, iraq. danske bank anmodede dar es salaam investment bank om at udstede hovedgaranti- en ved følgende instruks: ” we have been informed that epoka industries a/s, hjulmagervej 21, 9490 pandrup, denmark ( hereafter called the principal) has entered into a contract to secure the warran- ty against manufacture defects of the eight stationary scanners. at the request of the principal, we dar es salaam investment bank, baghdad, he- reby irrevocably undertake to pay you any sum or sums not exceeding in total an amount of usd 299.600 (say us dollars twohundredandninetyninethousandssixhundred 00/100) upon receipt by us of your first demand in writing and your written statement stating:

1. i)that the principal is in breach of his obligations under the underlying con- tract, and
2. ii)the respect in which the principal is in breach this guarantee shall expire on 25 july 2008 at the latest. consequently, any demand for payment under it must be received by us at this office on or before that date. this guarantee is subject to the uniform rules for demand guarantees, icc publi- cation no. 458.” ved mail af 26. juli 2007 meddelte ann kjeldsen, precision, til birthe skrydstrup, danske bank, at garantien skulle være underkastet irakisk lovgivning. denne supplerende instruks blev samme dag sendt til dar es salaam investment bank ved en swift-meddelelse. ved swift-meddelelse af 29. juli 2007 meddelte dar es salaam investment bank dan- ske bank, at garantien skulle være uden udløbsdato, idet banken ifølge irakisk lovgivning ville være forpligtet til at imødekomme en anmodning fra baghdad governorate om at for- længe garantien frem til udløbet af precisions forpligtelser over for baghdad governorate. danske bank orienterede precision herom, og precision accepterede ved mail af 1. august 2007, at tidsbegrænsningen blev ændret. samme dag sendte danske bank følgende supple- rende instruks til dar es salaam investment bank: -3- ” at the request of our clients epoka industries a/s please insert in your guarantee that your guarantee is valid until 25 july 2008, but can be extended upon request. all other terms and conditions remain unchanged.” danske bank udstedte i samme swift-meddelelse følgende kontragaranti over for dar es salaam investment bank: ”we hold you harmless and confirm that your claims, if any, will be paid on your first demand despite any contestation between the parties. our counter guarantee remains va- lid 30 days beyond the validity of your guarantee.” den 13. august 2007 underskrev precisions direktør jan brandrup følgende indeståelse over for danske bank: ”vi anmoder herved danske bank om at foranledige, at der afgives en garanti af omstå- ende indhold, idet vi indestår danske bank skadesløs for enhver følge heraf. danske bank har ikke pligt til at gennemgå fremsatte krav med hensyn til forfald og gyldighed. medmindre det står skrevet i garantien, at danske bank først skal betale under garantien, når der foreligger enten aftale mellem beneficianten og os eller endelig dom eller voldgiftsafgørelse i overensstemmelse med garantiteksten om betaling, er vi indforstået med danske banks ret til, uden forudgående rettergang at honorere krav fra beneficianten om betaling. betalte beløb forrentes til en af danske bank fastsat sats, og vi bemyndiger herved uigenkaldeligt danske bank til at debitere os for beløb, der betales under garantien, idet vi er indforstået med, at eventuelle tvister i forbindelse med hono- rerede krav afgøres efterfølgende mellem undertegnede og beneficianten. vi har noteres os, at danske banks kontragarantier altid er betalbare på første an- fordring uanset indsigelse. … uanset om garantien måtte indeholde en gyldighedsperiode, er vi indforstået med, at nærværende hæftelse vedbliver at bestå, indtil danske bank overfor os bekræfter, at vi er frigjort for vores forpligtelser i medfør af garantien. … skulle garantien senere blive ændret efter vores instruktion, vil nærværende hæf- telse være gældende for så vidt angår den ændrede garanti. …” den 17. juli 2008 meddelte dar es salaam investment bank, at hovedgarantien var blevet for- længet til den 24. oktober 2008. danske bank underrettede ved brev af 18. juli 2008 precision herom. ved breve af 25. juli 2008, henholdsvis 27. oktober 2008 meddelte danske bank preci- sion, at danske bank havde hævet garantiprovision for perioderne 25. juli 2008 - 24. oktober 2008, henholdsvis 25. oktober 2008 - 24. januar 2009. ved swift-meddelelse af 4. december 2008 meddelte dar es salaam investment bank, at denne bank den 21. oktober 2008 havde forlænget hovedgarantien fra den 24. oktober 2008 -4- til den 23. januar 2009. på swift-meddelelsen står følgende skrevet i hånden: ”ann tlf. adv /bs”. den 5. december 2008 bekræftede danske bank over for dar es salaam investment bank, at kontragarantien var forlænget til den 7. februar 2009. den 7. december 2008 anmodede dar es salaam investment bank danske bank om at honorere kontragarantien under henvisning til, at precision havde misligholdt kontrakten. dar es salaam investment bank har oplyst, at denne bank har modtaget følgende brev af 1. december 2008 fra baghdad governorate. ” … we hereby authorize mr. haidar abdul hussein ali to conduct discussions with your bank about confiscating the amount of the guarantee since the danish epoka com- pany has failed to perform some articles of the contract…”1) precision meddelte ved brev af 11. december 2008, at precision ikke var indforstået med, at danske bank honorerede kontragarantien over for dar es salaam investment bank. efter at dar es salaam investment bank den 22. januar 2009 havde rykket for betalin- gen, honorerede danske bank kontragarantien den 27. januar 2009. samtidig med de nævnte garantier havde danske bank i øvrigt foranlediget en anden, lille, garanti på 32.556,64 usd og en kontragaranti herfor udstedt på vegne et andet selskab i precision koncernen. denne anden garanti blev ligeledes forlænget til den 23. januar 2009, og på swift-meddelelsen herom står følgende skrevet i hånden: ”ok? ann kjeldsen underrettet, 5/12. ok at forlænge /bs”. forklaringer jan brandrup har forklaret, at han er direktør i precision. han stiftede epoka data a/s i 1991, og i 2006 blev epoka industries a/s, nu precision, stiftet som et søsterselskab. han ansatte irakiske flygtninge, som skulle udbrede salg af it-udstyr i mellemøsten, herunder haidar abdul hussein ali (i det følgende: haidar), hvis fætter var guvernør i bag- 1 )brevet er forelagt i en oversættelse fra irakisk arabisk til engelsk, hvor anvendelsen af termen ”confiscate” næppe er dækkende og formentlig på dansk skal forstås som: ”indkræve”. -5- dad. haidar kom til danmark sammen med sin hustru, hvor han fik opholdstilladelse på baggrund af ansættelsen. haidar formidlede i 2007 handlen med baghdad governorate i irak om levering af scannere til brug for bombekontroller. precision modtog ingen reklamationer fra baghdad governorate. precision havde tidligere haft nordea som bankforbindelse og brugte nordea til at ud- stede garantier. disse garantier havde altid udløbsdatoer. precicion skiftede til danske bank i oktober 2005, da precision ikke mente, at nordea var i stand til at løfte opgaven med det omfang, den efterhånden havde fået. dar es salaam investment bank var efter hans opfattelse haidars bankforbindelse. ved udformningen af hovedgarantien oplyste dar es salaam investment bank, at ga- rantien skulle kunne forlænges efter anmodning. dette syntes han var rimeligt, da de havde et godt forhold til kunden, som var en offentlig virksomhed. forlængelsen skulle naturligvis ske før garantien udløb. i marts 2008 opsagde precision haidar, hvorefter de fik et anstrengt forhold til hinan- den. der verserer nu en sag om uretmæssig opsigelse af haidar. den mr. haidar abdul hussein, som nævnes i brevet af 1. december 2008 fra baghdad governorate er den haidar, som var ansat i precision, og som precision opsagde. precision accepterede forlængelserne af garantierne frem til den 24. oktober 2008, men herefter skete der ikke noget. først den 4. december 2008 modtog precision oplysning om, at garantierne var blevet forlænget til den 23. januar 2009. ann kjeldsen ringede til ham og sagde, at det jo var den ga- ranti, som de havde forsøgt at få frigivet. han blev vred, idet garantien var udløbet og derfor ikke skulle forlænges. han ringede selv til birthe skrydstrup og sagde, at hun ikke skulle for- længe den. hun sagde, at der ikke var nogen udløbsdato i irak, og at den skulle forlænges. birthe skrydstrup ringede et par dage senere og sagde, at der var sket en procedurefejl, men han ved ikke, hvad den gik ud på. han accepterede, at den anden, lille, garanti blev forlænget, og husker ikke baggrun- den herfor. han har skrevet under på kontraindeståelsen over for danske bank. han var blevet advaret af birthe skrydstrup om, at en anfordringsgaranti uden videre kan kræves honoreret -6- inden for løbetiden. han var klar over, at han påtog sig en betydelig risiko ved arrangemen- tet, men det var nødvendigt at acceptere dette for at kunne gøre de forretninger i irak, som var meget interessante. der har ikke været nogen tvist med baghdad governorate om defekte produkter eller lignende, men precision har ikke modtaget fuld betaling for varerne. han har i samarbejde med den danske ambassade i irak forsøgt at få pengene tilbage, men har måttet opgive det. henrik schriver har forklaret, at han er chef for trade & finance i danske bank. danske banks markedsposition er meget stor på garantiområdet, og der er international tillid til banken. på det tidspunkt, hvor precision blev kunde i danske bank, benyttede danske bank en anden irakisk bank som korrespondentbank, men danske bank accepterede at benytte dar es salaam investment bank, da den ejes af hsbc, der er verdens største bank. danske banks kontragaranti var en anfordringsgaranti, som gjaldt 30 dage efter ho- vedgarantiens udløb. den fulgte hovedgarantien og havde ikke nogen selvstændig udløbs- dato. dar es salaam investment bank skulle blot meddele til danske bank, at danske bank skulle betale, hvorefter danske bank så var forpligtet til at betale. den lokale bank gør dan- ske bank en tjeneste og skal ikke løbe nogen risiko. danske bank rådgiver sine kunder om ri- sikoen ved at stille en anfordringsgaranti. en anfordringsgaranti on first demand som den foreliggende er lige så god som kontante penge. precision har indgået på denne risiko med åbne øjne. den 4. december 2008 skrev dar es salaam investment bank, at denne bank den 21. ok- tober 2008 havde forlænget garantien. forlængelsen var dermed sket før hovedgarantiens udløb, og danske bank havde ingen grund til at stille spørgsmål til dar es salaam invest- ment bank i den anledning. man stoler i internationale bankforretninger af denne karakter på meddelelser fra korrespondentbanken. hvis danske bank i denne sag havde stillet spørgsmålstegn ved meddelelsen fra dar es salaam investment bank, der ejes af verdens største bank hsbc, ville danske bank skabe tvivl om sin egen troværdighed og sin egen ev- ne til at honorere indgåede forpligtelser, hvorved danske bank ville kunne skabe vanskelig- heder for sit fremtidige arbejde på dette bankområde. -7- danske bank skulle alene orientere precision og høre precisions eventuelle kommentar hertil. danske bank skulle betale efter anfordring, uanset hvad precision måtte have af indsi- gelser. danske bank følger ved kontragarantier den praksis, at man rykker for frigivelsen af kontragarantien ca. 2 måneder efter udløbet af hovedgarantien. swift-meddelelsen af 7. december 2008 opfyldte betingelserne for, at dar es salaam investment bank kunne kræve garantien honoreret. det er international kutyme, at der skal honoreres inden for 1 uge. danske bank betalte imidlertid ikke straks, da banken var klar over, at det var en ulykkelig situation for precision, og banken forsøgte at trække tiden ud i håb om, at parterne kunne finde en forligsmæssig løsning. birthe skrydstrup har forklaret, at hun er rådgiver i danske banks trade and export finance. hun har noteret på swift-meddelelsen af 4. december 2008 fra dar es salaam invest- ment bank vedrørende hovedgarantien, at hun har adviseret ann kjeldsen pr. telefon. det var mest af orienterende karakter. hun ville ikke have skrevet det i sagen, hvis ikke hun havde talt med ann kjeldsen, ligesom hun ikke ville have forlænget garantierne, hvis preci- sion havde protesteret. i så fald ville hun have forelagt sagen for sin chef. på swift-meddelelsen vedrørende den anden, lille, garanti har hun skrevet, at det var i orden at forlænge. hun har ikke lavet et tilsvarende notat på swift-meddelelsen vedrø- rende hovedgarantien i denne sag, men antager, at det er fordi det er sket samme dag, og fordi det var gældende for begge garantier. ann kjeldsen har forklaret, at hun er ansat i precision, hvor hendes arbejdsområde er trans- port. da garantien udløb den 24. oktober 2008 rykkede precision danske bank for at få ga- rantien frigivet. birthe skrydstrup sagde, at hun ikke kunne frigive garantien. hun blev adviseret om swift-meddelelsen af 4. december 2008 og sagde til birthe skrydstrup, at den ikke skulle forlænges, da den var udløbet. hun gav birthe skrydstrup tilladelse til at forlænge den lille garanti, men husker ikke hvorfor. hun accepterede ikke, at den store garanti blev forlænget. -8- parternes synspunkter danske bank har gjort gældende, at danske bank var forpligtet til at betale 299.600 usd til dar es salaam investment bank i henhold til kontragarantien, og at precision er forpligtet til at holde danske bank skadesløs i henhold til precisions kontraindeståelse over for danske bank. hovedgarantien var en ren anfordringsgaranti, som udløb den 25. juli 2008, og som kunne forlænges på anmodning. dar es salaam investment bank erklærede i swift-meddelelsen af 4. december 2008, at den den 21. oktober 2008 havde forlænget garantien indtil den 23. januar 2009. baghdad governorates anmodning om forlængelse var således kommet frem til dar es salaam in- vestment bank, førend hovedgarantien udløb den 24. oktober 2008. meddelelsen fra dar es salaam investment bank var alene en servicemeddelelse, som danske bank var berettiget og forpligtet til at lægge til grund. der var intet krav om, at danske bank eller precision skulle orienteres om forlængelsen af hovedgarantien, endsige godkende den. birthe skrydstrup har i øvrigt forklaret, at hendes notat på sagen vedrørende den anden, lille, garanti om, at preci- sion havde accepteret forlængelsen, også gjaldt for den store garanti. kontragarantien udløb 30 dage efter udløbet af hovedgarantien. kontragarantien blev således automatisk forlænget i takt med forlængelserne af hovedgarantien, og den var såle- des ikke udløbet, da dar es salaam investment bank fremsatte sit krav. danske bank var så- ledes forpligtet til at honorere garantien med virkning for precisions kontraindeståelse. precision har gjort gældende, at hovedgarantien var tidsbegrænset til den 25. juli 2008 og ret- tidigt blev forlænget til den 24. oktober 2008. der er ingen dokumentation for, at baghdad governorate fremsatte anmodning om forlængelse af hovedgarantien inden den 24. oktober 2008. de fremlagte swift-meddelelser og brevet fra baghdad governorate er ikke tilstræk- kelig dokumentation herfor. hovedgarantien bortfaldt dermed den 24. oktober 2008 og dan- ske banks kontragaranti over for dar es salaam investment bank bortfaldt således 30 dage -9- efter denne dato. havde dar es salaam investment bank modtaget anmodning om forlæn- gelse inden den 24. oktober 2008, skulle den underrette danske bank herom. en sådan med- delelse modtog danske bank imidlertid først den 4. december 2008 og således efter udløbet af kontragarantien. at precision ikke accepterede forlængelsen af hovedgarantien, støttes af jan brandrup og ann kjeldsens forklaring. selv om det lægges til grund, at anmodningen om forlængelse var rettidig, bør der drages den analogislutning, at når krav om betaling skulle fremsættes inden 30 dage, så skul- le et krav om forlængelse af kontragarantien også fremsættes inden 30 dage efter, at en be- gæring om forlængelse af hovedgarantien var blevet fremsat over for dar es salaam invest- ment bank. danske bank var herefter ikke forpligtet til at honorere garantien, hvorfor precision ik- ke har pligt til at holde danske bank skadesløs. sø- og handelsrettens afgørelse danske banks kontragaranti over for dar es salaam investment bank var ligesom hovedga- rantien en ubetinget anfordringsgaranti og udløb efter sit indhold 30 dage efter, at hovedga- rantien var udløbet. hovedgarantien, som dar es salaam investment bank havde stillet over for baghdad governorate, var oprindelig tidsbegrænset til den 25. juli 2008, men kunne efter sit indhold efter anmodning fra baghdad governorate forlænges, uden at der skulle indhen- tes noget samtykke hertil fra precision. hovedgarantien blev efter anmodning forlænget af dar es salaam investment bank til den 24. oktober 2008, hvilket blev meddelt danske bank den 17. juli 2008, og den 4. decem- ber 2008 meddelte dar es salaam investment bank endvidere danske bank, at hovedgaran- tien efter anmodning den 21. oktober 2008 var blevet forlænget til den 23. januar 2009. idet det lægges til grund, at hovedgarantien den 21. oktober 2008 rettidigt var blevet forlænget til den 23. januar 2009, var kontragarantien samtidig efter sit indhold blevet for- længet til den 22. februar 2009, således at danske bank var forpligtet til at indfri kontraga- rantien, da dar es salaam investment bank den 7. december 2008 stillede krav herom under henvisning til, at baghdad governorate havde krævet hovedgarantien indfriet. - 10 - de sagkyndige dommere bemærker med retsformandens tiltræden, at det i et interna- tionalt bankgarantiforhold som det foreliggende er fast praksis, at man uden videre efter- kommer korrespondentbankens krav om udbetaling under anfordringsgarantien, og at man stoler på korrespondentbankens meddelelser om forlængelse af anfordringsgarantien. man anmoder således i praksis ikke korrespondentbanken om (yderligere) dokumentation for for- længelsens rettidighed eller for, at betingelserne for udbetaling er opfyldt. i den foreliggende sag findes det i øvrigt ved meddelelsen af 1. december 2008 fra baghdad governorate yderligere godtgjort, at dar es salaam investment bank havde måttet indfri hovedgarantien pga. precisions misligholdelse. danske bank havde under disse om- stændigheder pligt til at honorere kontragarantien. det lægges efter precisions direktør jan brandrups forklaring til grund, at han og dermed precision for at få den ønskede ordre bevidst valgte at løbe risikoen for, at den iraki- ske medkontrahent kaldte garantien inden for dennes gyldighedsperiode. danske banks påstand tages herefter til følge. efter sagens udfald skal precision betale sagsomkostninger til danske bank, der under hensyn til sagens resultat, værdi og forløb fastsættes til 169.300 kr., heraf 44.300 kr. til dæk- ning af retsafgift og 125.000 kr. til dækning af udgift til advokat. thi kendes for ret precision industries aps skal betale danske bank a/s 318.219 usd med procesrente fra den 6. maj 2010 og 169.300 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningerne forrentes efter rentelo- vens § 8a. poul drusebjerg michael b. elmer preben sunke (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ - 11 - udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den