højesterets dom

højesterets dom afsagt onsdag den

1. december 2013 sag 197/2012 (
2. afdeling) homeenter ab (advokat jane frederikke land) mod noma af 2003 aps (advokat johan løje) i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den
3. juni
4. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jon stokholm, jens peter christen- sen, lars hjortnæs og kurt rasmussen. påstande appellanten, homeenter ab, har påstået frifindelse. indstævnte, noma af 2003 aps, har påstået stadfæstelse med den ændring, at homeenter skal betale 250.000 kr. med procesrente fra den
5. maj
6. anbringender homeenter har navnlig anført, at selskabet under alle omstændigheder skal frifindes for på- stand 2 b og 2 c, da det markedsføringsmateriale, der er omfattet af disse påstande, ikke var bestilt eller godkendt af homeenter. der er ikke hjemmel til at lade selskabet hæfte på objek- tivt grundlag. homeenter har endvidere anført, at der ikke ved kampagnen blev gjort brug af noma som varemærke. hertil kommer, at varemærkelovens § 4, stk. 1, ikke er anvendelig, da der ikke er - 2 - tale om varer af samme art, og da der ikke er risiko for forveksling. § 4, stk. 2, er heller ikke anvendelig, da nomas varemærke ikke er velkendt, og da brugen af varemærket hverken med- fører en utilbørlig udnyttelse eller skade. endelig fører også varemærkelovens §§ 5 og 6 til, at noma ikke kan forbyde homeenters reklamefremstød. homeenter har tillige anført, at markedsføringslovens §§ 1, 3 og 18 ikke er overtrådt. det skyldes bl.a., at homeenter ikke selv udformede markedsføringsmaterialet, og at det er almin- deligt at udlodde gaver uden samtykke. det bestrides endvidere, at der er sket en forvridning på markedet. homeenter har endelig anført, at der ikke skal betales vederlag eller erstatning efter varemær- kelovens § 43 og markedsføringslovens §
7. noma har ikke lidt et tab, og homeenter har ikke handlet forsætligt eller uagtsomt. hvis homeenter har handlet uagtsomt, må et rimeligt vederlag fastsættes ud fra den beskedne brug. der kan ikke lægges vægt på et tilbud af
8. februar 2012 til eventbureauet eventually, bl.a. fordi det ikke er dokumenteret, at der er betalt et selvstændigt beløb for retten til at gøre brug af nomas navn. noma har navnlig anført, at anvendelsen af selskabets navn er i strid med varemærkelovens §
9. salg af chokolade må anses for ligeartet med restaurationsdrift, og der er risiko for for- veksling, jf. § 4, stk. 1, nr.
10. der er endvidere sket en klar overtrædelse af § 4, stk. 2, da nomas varemærke er velkendt, og da homeenters udnyttelse har været utilbørlig og medført risiko for skade på nomas renomme. homeenters anvendelse af nomas varemærke er ikke lovlig efter § 5, og nomas varemærke er ikke konsumeret efter §
11. noma har tillige anført, at markedsføringslovens §§ 1, 3 og 18 er overtrådt. markedsføringen har været vildledende og utilbørlig. noma har endelig anført, at homeenter skal betale vederlag og erstatning, jf. varemærkelo- vens § 43 og markedsføringslovens §
12. størrelsen af vederlaget skal fastsættes ud fra en markedsmæssig vurdering af, hvilken licenssats noma kan afkræve andre for en tilsvarende brug af nomas navn og virksomhedsprofil. noma har i den forbindelse henvist til et tilbud af
13. februar 2012 til eventbureauet eventually om et ”ud af huset” arrangement. homeenter er - 3 - ansvarlig over for noma, og det er ikke afgørende, at det var mikkelsen media, der stod for gennemførelsen af den krænkende markedsføring. supplerende sagsfremstilling i et brev til eventually af
14. februar 2012 tilbød noma et ”out of the house” arrangement for 375 personer til afvikling den
15. maj 2012 for en samlet pris på 1 mio. kr. med tillæg af moms. af dette beløb blev 175.000 kr. anført som ”noma fee (deposit) (includes the right to use noma in invitational material)”. under betalingsbetingelser hedder det endvidere bl.a., at der ved underskrift af kontrakten skulle betales ”100 % of the noma fee which is also the de- posit”. forklaringer rikke nordentoft damborg har for højesteret forklaret bl.a., at hun er administrerende di- rektør i eventually, som er et eventbureau, der bl.a. beskæftiger sig med kundearrangementer, events og lancering af nye produkter. eventually har både danske og udenlandske kunder med cirka halvt af hver. eventually har et samarbejde med restauranten noma, og nogle kunder tiltrækkes af samarbejdet. eventually har ikke andre relationer til noma end det rent professi- onelle forhold. eventually har afholdt et arrangement med restaurant noma. når et arrange- ment skal gennemføres afgives et tilbud. i den omhandlede sag blev der kontaktet 7 bureauer, med henblik på afgivelse af tilbud. normalt vil der blive kontaktet 3 eventbureauer. even- tually har før afgivet tilbud, der omfattede noma, men de tilbud blev ikke til noget. kunderne er ofte villige til at betale mere på grund af maden fra noma. noma afgav et tilbud til afvikling i maj
16. kunden var en tysk virksomhed, som ville af- holde et arrangement for topsælgerne i virksomheden. eventually skulle finde stedet, under- holdningen og maden. der var tale om en komplet pakke for en stor tysk virksomhed, men hun kan ikke oplyse virksomhedens navn. de oprindelige 7 bureauer afgav tilbud og gennem- gik et udskilningsforløb. eventually vandt, da de kunne tilbyde middag i skuespilhuset og mad fra noma. den tyske virksomhed ønskede, at deres topsælgere skulle have det bedste: mad fra noma, en unik oplevelse og underholdning. noma leverede maden og kokke. køk- kenfaciliteter, lokaler og service skulle de selv stå for. den tyske kunde måtte alene fortælle om arrangementet internt i virksomheden, og havde ikke tilladelse til ekstern markedsføring af navnet noma. det var vigtigt, at den tyske virksomhed alene oplyste internt om arrange- - 4 - mentet. hun vil mene, at det ville have været dyrere, såfremt den tyske kunde skulle have tilladelse til at markedsføre navnet noma eksternt. eventually betalte ca. 1 mio. kr. plus moms til noma for arrangementet. det var kun betalingen for noma, der var også andre ud- gifter i henhold til tilbuddet. prisen blev ikke diskuteret med den tyske kunde, der vidste, at det ville være dyrt at få mad fra noma. der skulle betales et ”upfront fee” på 175.000 kr. plus moms for at få lov til at anvende nomas navn internt og oplyse medarbejderne i den tyske virksomhed om arrangementet. det lyder rigtigt, at der skulle betales en avance på menupri- sen, da der var tale om et ”ud af huset” arrangement. den tyske kunde valgte den dyreste løs- ning, og det var de opsat på. det var en rimelig pris for den omhandlede kunde. det har betydet meget for danmark, at noma har fået omtale i hele verden. det er en værdi at kunne fortælle, at man har et samarbejde med noma. det er naturligt, at der er udbud i bran- chen. i denne situation var det som tidligere omtalt 7 bureauer, som afgav tilbud. man bliver udvalgt til at afgive tilbud, og derefter sammensættes et forslag. eventually blev kontaktet i december
17. hun kan ikke huske præcis, hvornår de blev kontaktet, og hvornår der blev afgivet tilbud. det kan have været i januar
18. efter ca. 14 dage fra afgivelse af tilbuddet blev der indledt forhandlinger med den tyske kunde. hun kan ikke huske præcis, hvilken dato forhandlingerne startede, men hun mener, at forhandlingerne faldt på plads i marts
19. hun har dokumentation for de forskellige datoer og kan finde dokumentationen frem. den tyske kunde og noma havde ingen relationer til hinanden i forvejen. der er heller ingen ansatte i eventually, der har relationer til noma. den tyske kunde er en stor virksomhed, og hun har ikke haft noget med deres interne kommunikation at gøre. hun ved heller ikke, hvornår der blev oplyst internt om arrangementet. dialogen med noma var god og professionel. den fo- regik som udgangspunkt telefonisk, men der har også været møder og skriftlig dialog. hun mener stadig, at hun har dokumentation for den skriftlige dialog. noma krævede fra starten betaling for, at navnet noma skulle bruges. eventually har afgivet i alt 4 tilbud, der har om- handlet noma. der var 2 tilbud som blev afsendt, men ikke vundet og 2 tilbud, som blev vun- det. det var kun ét arrangement, som blev til noget. det andet tilbud, som blev vundet, blev afgi- vet til et flyselskab, og der var tale om det samme slags tilbud, som det omhandlede ”ud af huset” arrangement med den tyske kunde, uanset at de ikke nåede at forholde sig til, hvorvidt der skulle være tilladelse til intern eller ekstern kommunikation af navnet noma. det var ikke - 5 - på grund af prisen, at arrangementet ikke blev til noget. det var, fordi flyselskabet var bange for, at flyselskabets passagerer fremover ville forvente noma-mad på flyet. i alle tilfælde kontaktede hun noma, inden tilbud blev afgivet, med henblik på at afklare, om noma ville involveres med deres kunde. der blev ikke oplyst priser i tilbuddet vedrørende flyselskabet. når det første tilbud sendes, oplyses der ikke priser, men alene om arrangementet. priserne bliver oplyst efterfølgende. i forhold til tilbuddet afgivet til flyselskabet, vidste hun ikke, hvor mange mennesker der skulle deltage i arrangementet. hun spurgte ikke noma om priser. hun mener, at hun kan finde dokumentation vedrørende det omhandlede tilbud til flyselskabet. de fik opgaven for flyselskabet, men det blev ikke noma, der blev en del af arrangementet. hun mener, at et ”fee” ville være højere, såfremt man fik tilladelse til at anvende navnet noma eksternt. hun har dog ikke erfaring på området, men mener at det giver sig selv. hun ved ikke, hvordan det omhandlede ”fee” på 175.000 kr. er fastsat. beløbet har været fastsat fra starten. eventually har samarbejdet med andre restauranter, men ikke så eksklusive som noma. de har eksempelvis samarbejdet med restaurant babette i vordingborg, der er en ”middel” restaurant. de har ikke betalt et ”fee” til restaurant babette. de har ikke haft andre ”ud af huset” arrangementer med en michelin restaurant. de har haft middagsselskaber på andre michelin restauranter. i de tilfælde er der ikke betalt et ”fee” for at anvende og mar- kedsføre restauranternes navn. eventually omtalte ikke arrangementet med noma på deres hjemmeside. eventually havde skrevet under på, at de ikke måtte forbinde den tyske kunde og noma med hinanden. eventually omtaler tit deres arrangementer på hjemmesiden for at in- formere eventuelle fremtidige kunder. de betaler ikke for at reklamere for deres arrangemen- ter på hjemmesiden, og de har tilladelse til at anvende samarbejdspartneres logoer, eksempel- vis dong. vedrørende tilbuddet til flyselskabet kan hun ikke huske, om de nåede til en drøftelse af størrelsen af det ”fee”, der skulle betales, men hun er sikker på, at der skulle be- tales et ”fee”. noma stiller mange krav til udførelsen af arrangementer, herunder bl.a. vedrø- rende service og køkken. de havde mange møder inden arrangementet og havde derudover smagstests. højesterets begrundelse og resultat mikkelsen media aps har efter aftale med homeenter ab udført bl.a. internetannoncering for en chokoladeklub. ved annonceringen blev der stillet udlodning af en middag på restaurant noma i udsigt. sagen angår, om der ved annoncekampagnen er sket en krænkelse af nomas - 6 - rettigheder i henhold til varemærkeloven og markedsføringsloven, og om homeenter skal betale vederlag og erstatning til noma. homeenter indgik aftale med mikkelsen media om et reklamefremstød for sin chokoladeklub og godkendte annoncekampagnen svarende til den udformning, den fik bl.a. med bilag
20. højesteret finder, at homeenter efter det anførte forløb hæfter sammen med mikkelsen media for en mulig overtrædelse af varemærkeloven og markedsføringsloven ved den godkendte annoncekampagne, herunder også for reklamefremstød foretaget af mikkelsen medias under- leverandører. det fremgår af varemærkelovens § 4, stk. 2, at en varemærkeindehaver kan forbyde brug af varemærket, hvis varemærket er velkendt her i landet, og brugen vil medføre en utilbørlig udnyttelse af eller skade på dets særpræg eller renomme. højesteret tiltræder, at noma på tidspunktet for annonceringen var særdeles velkendt i dan- mark. ved annonceringens fremhævelse af noma som ”verdens bedste” restaurant blev no- mas varemærke brugt på en dominerende og meget iøjnefaldende måde. homeenters choko- ladeklub forsøgte ved denne brug at lægge sig i kølvandet på nomas renommerede vare- mærke for derved at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige. højesteret finder, at homeenter herved på utilbørlig måde har snyltet på varemærkets sær- præg og renomme. det tiltrædes derfor, at der er sket en overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk.
21. efter det anførte finder højesteret, at der tillige er sket en overtrædelse af markedsføringslo- vens §§ 1 og
22. højesteret finder, at krænkelsen efter det beskrevne forløb kan tilregnes homeenter som i hvert fald uagtsom. homeenter skal herefter betale et rimeligt vederlag for den skete brug af nomas varemærke, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, og markedsføringslovens § 20, stk.
23. vederlaget skal som udgangspunkt fastsættes i overensstemmelse med, hvad noma kan godt- gøre ud fra markedsforholdene med rimelighed at ville have forlangt. - 7 - sø- og handelsretten har tilkendt noma et vederlag på 150.000 kr., bl.a. under hensyn til op- lysninger om betaling for brug af nomas navn i et andet tilfælde. de oplysninger, der er fremkommet for højesteret, giver ikke grundlag for at ændre dette beløb. noma har heller ikke efter bevisførelsen for højesteret godtgjort at have lidt et omsætningstab eller anden yderligere skade. højesteret stadfæster herefter dommen. thi kendes for ret: sø- og handelsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal homeenter ab betale 40.000 kr. til noma af 2003 aps. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.