sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. august 2002 blev af retten i sagen p-0025-01 jørgen paludan (advokat ulrik holsted-sandgreen) mod erik paludan boghandel & antikvariat a/s under konkurs (advokat allan falk) afsagt sålydende d o m: sagen drejer sig om, hvorvidt jørgen paludan, der var direktør i det nu konkursramte selskab, har et lønkrav, som kan anmeldes i boet. anmelderen, jørgen paludan, har nedlagt påstand om, at erik paludan boghandel og antikvariat a/s under konkurs (i det følgende: erik paludan boghandel) tilpligtes at anerkende, at han har et simpelt krav, jf. konkurslovens § 97, på 166.863 kr. og et efterstillet krav på - 2 - proces rente af 166.863 kr. fra den
2. juli 1999 til betaling sker. konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse. sagens omstændigheder: den
3. januar 1973 blev jørgen paludan ansat som direktør i erik paludan boghandel. af ansættelseskontrakten fremgår bl.a., at der var aftalt et gensidigt opsigelsesvarsel på 6 måneder, og at selskabet var bekendt med, at jørgen paludan drev forlagsvirksomhed og var indforstået med, at denne virksomhed fortsatte i hidtidigt omfang. den
4. februar 1999 anmeldte erik paludan boghandel betalingsstandsning, og advokat preben kønig blev beskikket som tilsyn. kort tid efter blev tillige advokat allan falk beskikket som tilsyn. ved brev af
5. februar 1999 blev jørgen paludan opsagt med kortest muligt varsel. det blev i brevet præciseret, at han ikke blev fritstillet, men at man forventede at benytte hans fulde arbejdskraft i opsigelsesperioden. på et møde den
6. april 1999, hvor man bl.a. drøftede overdragelsen af selskabets aktiver til datterselskabet paludan bøger a/s, blev det besluttet, at jørgen paludan skulle fratræde som direktør med omgående virkning, idet der dog samtidig var enighed om, at jørgen paludan kunne assistere selskabet med ad hoc-opgaver. beslutningen om fratræden blev meddelt jørgen paludan af advokat preben kønig ved brev af
7. april
8. i et brev af
9. maj 1999 til advokat preben kønig specificerede ib schierbeck, som var direktør i erik paludan boghandel og tillige i datterselskabet paludan bøger a/s, hvilke arbejdsopgaver han gerne så udført af jørgen paludan på konsulentbasis inden dennes fratræden. ved brev af
10. maj 1999 skrev jørgen paludans advokat arvid andersen følgende til advokat preben kønig: ".............. som jeg har meddelt dem telefonisk, er jørgen paludan indstillet på at medvirke til en overdragelse af sine aktier i selskabet erik paludan boghandel og antikvariat a/s. - 3 - jørgen paludan har i forbindelse med drøftelserne om overdragelsen af sin aktiepost tilkendegivet, at der som et led i en samlet løsning blev indhentet tilsagn - som minimum fra de største kreditorer - om, at jørgen paludan og hans søsters "ansvarlige" lånekapital i selskabet (som er anført i regnskabet for året 1998 med kr. 1.000.000,00) kan anses for li- gestillet med de øvrige simple kreditorer. som alternativ hertil - blandt andet aktualiseret af deres fritstilling af jørgen paludan som direktør og tilkendegivelse på mødet på deres kontor den
11. maj 1999 om, at jørgen paludan ikke vil modtage yderligere løn i den resterende del af opsigelsesperioden - har jørgen paludan meddelt, at en forudsætning for en vederlagsfri overdragelse af aktierne vil være, at jørgen paludan sikres et indtægtsgrundlag som minimum i den resterende del af opsigelsesperioden. det har i den forbindelse været foreslået at jørgen paludan blandt andet på baggrund af møder med ib schierbeck på konsulentbasis kunne udføre konkrete arbejdsopgaver, som man ønsker jørgen paludans assistance til. det bemærkes i den forbindelse, at oplægget til en eventuel konsulentaftale ikke har omfattet drøftelser om, hvem der skulle være jørgen paludans kontraktspart. jeg har telefonisk overfor dem meddelt, at jørgen paludan er positivt indstillet overfor, at der på andet grundlag end via en direktøransættelse tilvejebringes et indtægtsgrundlag for ham. jeg skal i den anledning præcisere, at en tilknytning på konsulentbasis, det være sig i forhold til det gamle eller det nye selskab, ikke er en anbefalelsesværdig løsningsmodel. for det første vil det kræve, at jørgen paludan momsregistreres, og da der formentlig reelt vil være tale om et lønmodtagerforhold, vil en konsulentkontrakt for det andet kunne medføre problemer i forhold til skattemyndighederne. jeg skal på den baggrund anbefale, at parterne - jørgen paludan og det nye selskab - indgår en egentlig ansættelsesaftale, i følge hvilken jørgen paludan ansættes på sædvanlige funktionærvilkår med reference til direktør ib schierbeck, i hvilket omfang kreditorerne i det gamle selskab skal tages i ed i den forbindelse, må være op til dem at afgøre. under forudsætning af at dette forslag har interesse, vil jeg foreslå, at parterne med deltagelse af de tilsynsførende advokater og statsautoriseret revisor jørgen baagøe schou mødes med - 4 - henblik på at drøfte en samlet løsning af parternes mellemværende med udgangspunkt i dette forslag." ved brev af
12. maj 1999 til advokat preben kønig meddelte advokat allan falk, at han ikke havde indvendinger mod, at jørgen paludan udførte særskilte arbejdsopgaver mod honorar, men at han forudsatte, at sådanne honorar udbetalinger blev modregnet i jørgen paludans løn i opsigelsesperioden. ved brev af
13. juni 1999 orienterede advokat preben meinecke-søes, der var ansat på advokat preben kønigs kontor, advokat allan falk om et møde afholdt den
14. juni
15. af brevet fremgår bl.a.: "............. med hensyn til mødet afholdt den
16. d.m., med deltagelse af statsautoriseret revisor jørgen baagøe schou, advokat arvid andersen og jørgen paludan samt undertegnede skal jeg oplyse, at det indledningsvis blev drøftet, hvorledes jørgen paludan i perioden frem til
17. august 1998 kunne sikres et indkomstgrundlag. der blev drøftet mulighed for ansættelse på funktionærbasis i datterselskabet, enten som en tidsbegrænset ansættelsesperiode eller som en arbejdsbestemt arbejdsperiode. som alternativ blev der drøftet muligheden for ansættelse som konsulent i det nye selskab eller som konsulent via jørgen paludans eget forlag, jørgen paludans forlag aps. der var enighed om, at ansættelsesforholdet/konsulentaftalen skulle ophøre pr.
18. august 1999, og at opgaverne skulle omfatte de punkter, som ib schierbech havde opregnet i sin skrivelse af
19. maj
20. om jørgen paludans nuværende lønforhold blev det oplyst, at hans månedlige gage udgjorde cirka kr. 38.000,00 + værdi af fri bil og fri telefon samt pension med kr. 5.000,00 pr. måned. .............. det blev herefter aftalt, at jeg skulle udarbejde et udkast til konsulentaftale mellem paludan bøger a/s og jørgen paludans forlag aps gældende for perioden fra
21. juni til
22. august
23. som honorar blev der foreslået kr. 43.000,00 med tillæg af moms. i perioden skal jørgen paludan afvikle den ferie, som er optjent under det tidligere direktøransættelsesforhold. - 5 - .............." et udkast til konsulentaftalen blev samtidig sendt til såvel advokat allan falk som advokat arvid andersen. efter at advokat arvid andersen havde haft forskellige tilføjelser til aftalen, blev der i slutningen af juni 1999 indgået en samarbejdsaftalen mellem paludan bøger a/s og jørgen paludans forlag aps. af aftalen fremgår bl.a. følgende: "............. aftalen vedrører jørgen paludans forlag aps' bistand til paludan bøger a/s i perioden fra den
24. juni 1999 til den
25. august
26. aftalen er uopsigelig fra begge parters side i perioden. arbejdsopgaverne omfatter: .............. der er enighed om, at jørgen paludan personligt kan afvikle optjent, men ikke afholdt ferie, som hidrører fra det tidligere ansættelsesforhold som direktør i erik paludan boghandel og antikvariat a/s. den nærmere tilrettelæggelse af opgaverne aftales nærmere med direktør ib schierbæk. som honorar betaler paludan bøger a/s kr. 43.000,00 + moms pr. måned, der indbetales den sidste hverdag i måneden......." ved brev af
27. og
28. juli 1999 til ib schierbeck gjorde advokat allan falk opmærksom på, at der ikke måtte ske yderligere udbetalinger til jørgen paludan eller jørgen paludans forlag aps. som en følge heraf blev der ikke udbetalt honorar for juli og august
29. under en ef- terfølgende retssag anlagt af jørgen paludans forlag aps blev paludan bøger a/s dømt til at betale honoraret for juli og august
30. dommen er opfyldt. den
31. juli 1999 anmeldte jørgen paludan i erik paludan boghandel under betalingsstandsning - 6 - bl.a. et krav på løn for perioden
32. juni til
33. august 1999, samt feriepenge for perioden
34. januar til
35. august 1999 som § 97- krav. den
36. februar 2000 blev erik paludan boghandel erklæret konkurs. forklaringer: jørgen paludan har forklaret, at han som direktør i erik paludan boghandel varetog den overordnede daglige ledelse af boghandlen, som havde ansat ca. 25 medarbejdere. i sommeren 1998 fik boghandlen betalingsvanskeligheder, og der blev indgået en aftale med gyldendal om henstand med betaling af gæld, mens nye ordrer efter
37. juli 1998 skulle betales kontant. gælden til gyldendal beløb sig til ca. 2 mio. kr. i februar 1999 var der endvidere en gæld på ca. 2 mio. kr. til dansk bogdistribution. efter forslag fra gyldendal blev ib schierbeck kontaktet i november-december 1998 med henblik på at gennemgå boghandlens drift. man gjorde sig mange overvejelser om, hvordan selskabet kunne rekonstrueres, og i den forbindelse blev det besluttet at lægge selskabets aktiviteter over i et nyetableret datterselskab, paludan bøger a/s. den
38. februar 1999 holdt revisor jørgen baagø schou et møde med de største kreditorer, hvor der blev rejst krav om, at der skulle en ny person ind i ledelsen af erik paludan boghandel. det blev dog ikke præciseret, om det var et krav, at pågældende skulle træde i stedet for ham. ib schierbeck blev herefter i løbet af foråret 1999 ansat som direktør i erik paludan boghandel. samarbejdet mellem ib schierbeck og ham forløb fredeligt og på en konstruktiv måde. det kom derfor meget bag på ham, da advokat preben kønig bad ham fratræde med øjeblikkelig virkning. det var ikke noget, som han havde drøftet med advokat preben kønig forinden, og han har aldrig forstået, hvorfor det var nødvendigt, at han fratrådte. efter hans fratræden blev der holdt et møde den
39. maj 1999 med deltagelse af advokat preben kønig, revisor jørgen baagø schou, advokat arvid andersen og ham selv. det var et meget stormfuldt møde, som ikke førte til konkrete drøftelser om udførelse af ad hoc- opgaver for paludan bøger a/s. på mødet den
40. juni 1999 diskuterede man indgåelsen af en samarbejds- eller konsulentaftale som en løsningsmulighed. desuden drøftede man hans overdragelse af aktierne i erik paludan boghandel. det var aldrig oppe at vende, at han til gengæld for indgåelse af konsulentaftalen skulle give afkald på lønkrav i det betalings- standsningsramte selskab. tilsynet krævede alene som modydelse, at han skulle underskrive overdragelsesaftalen mellem erik paludan boghandel og paludan bøger a/s. han skrev under herpå den
41. juni 1999 samtidig med, at samarbejdsaftalen blev underskrevet. han har først set advokat allan falks brev af
42. maj 1999 under denne sag. han fik udbetalt løn fra erik - 7 - paludan boghandel til og med maj
43. det var boghandlen selv, der fortsatte med at udbetale løn til ham og de øvrige medarbejdere efter, at selskabet var gået i betalings standsning. han ejer selv hovedparten af anparterne i jørgen paludans forlag aps. han modtog ingen reaktioner på anmeldelsen af lønkravet før den
44. august
45. advokat arvid andersen har forklaret, at han blev kontaktet af jørgen paludan, efter at denne var blevet fritstillet. på mødet den
46. maj 1999 kom det frem, at man fra tilsynets side ikke havde tænkt sig at udbetale løn til jørgen paludan for den resterende del af opsi- gelsesperioden, og samtidig forventede, at jørgen paludan overdrog sine aktier i erik paludan boghandel uden videre. man drøftede ikke en løsningsmodel for fremtiden. oplægget fra hans side var, at jørgen paludan skulle sikres en indkomst, som svarede til lønnen for de sidste fire måneder af opsigelsesperioden. trods tilsynets udmelding fik jørgen paludan dog de facto udbetalt løn for maj 1999 fra erik paludan boghandel. det var efter hans opfattelse ib schierbeck, som tog initiativ til det, som senere udmøntede sig i samarbejdsaftalen mellem jørgen paludans forlag aps og paludan bøger a/s. på mødet den
47. juni 1999 diskuterede man løsningen af de problemer, som der var mellem jørgen paludan og erik paludan boghandel. han foreslog, at der blev indgået en funktionæraftale mellem jørgen paludan og paludan bøger a/s, men dette blev afvist af tilsynet, der i stedet foreslog, at jørgen paludan skulle tilknyttes som konsulent. ud fra nogle skattemæssige betragtninger endte samarbejdsaftalen efter hans forslag med at blive indgået mellem jørgen paludans forlag aps og paludan bøger a/s. i forbindelse med indgåelsen af samarbejdsaftalen var det bl.a. et krav fra tilsynets side, at jørgen paludan overdrog sine aktier i erik paludan boghandel. derimod blev det på intet tidspunkt tilkendegivet fra tilsynets side, at det tillige var en forudsætning, at jørgen paludan gav afkald på at anmelde sit krav på løn i opsigelsesperioden over for erik paludan boghandel under betalingsstandsning eller et evt. konkursbo. han havde forudset, at dette kunne blive stillet som et krav og ville i givet fald have accepteret dette på sin klients vegne. han kender ikke advokat allan falks brev af
48. maj 1999 til advokat preben kønig. alle hans drøftelser om jørgen paludan foregik med advokat preben kø nig og advokat preben meinecke-søes. under den efterfølgende sag om gyldigheden af samarbejdsaftalen blev det ikke gjort gældende af paludan bøger a/s, at samarbejdsaftalen var misligholdt, fordi jørgen paludan havde anmeldt sit løntilgodehavende. han modtog i øvrigt ingen indsigelser mod anmeldelsen. advokat preben meinecke-søes har forklaret, at han kom ind i forløbet vedrørende erik paludan boghandel i midten af april
49. på det tidspunkt overvejede man allerede at overdrage aktiviteterne i erik paludan boghandel til et datterselskab. baggrunden for at fritstille - 8 - jørgen paludan var bl.a., at det viste sig problematisk, at både jørgen paludan og ib schierbeck var direktører i selskabet, idet personalet var i tvivl om, hvem der var den egentlige leder af boghandlen. efter at jørgen paludan var blevet fritstillet, fastholdt han, at han havde krav på løn i den resterende del af opsigelsesperioden. samtidig havde ib schierbeck meddelt, at han havde brug for jørgen paludans arbejdsindsats til løsning af nogle konkrete arbejdsopgaver. da jørgen paludan desuden besad aktierne i erik paludan boghandel, og således kunne tilbagekalde betalingsstandsningen, hvornår det skulle være, var man fra tilsynets side interesseret i at finde en fornuftig løsning på parternes mellemværende. på mø- det den
50. juni 1999 drøftede man muligheden af, at jørgen paludan fortsatte med at arbejde for erik paludan boghandel i betalingsstandsning, hvorved hans lønkrav ville have status som § 94-krav i tilfælde af en efterfølgende konkurs. som alternativ hertil drøftedes indgåelsen af en selvstændig samarbejdsaftale med paludan bøger a/s. man valgte denne sidste løsning, da behovet for jørgen paludans arbejdskraft reelt lå i datterselskabet. desuden blev indgåelsen af samarbejdsaftalen koblet sammen med jørgen paludans overdragelse af sine aktier i erik paludan boghandel. han husker dog ikke, om dette blev drøftet på mødet. det vederlag, som jørgen paludan skulle have ifølge samarbejdsaftalen, skulle naturligvis modregnes i hans krav på løn i opsigelsesperioden. det var ikke tanken, at han skulle have både og. at jørgen paludan var klar over dette, illustreres af, at han, efter at man i store træk var blevet enige om indholdet af en samarbejdsaftale, bragte spørgsmålet om feriepenge for perioden
51. januar til
52. august 1999 op, hvortil hans revisor jørgen baagø schou bemærkede, at de ikke skulle diskutere de 10 %. honoraret på 43.000 kr. var i øvrigt også nøje afstemt efter jørgen paludans hidtidige løn. da man udformede samarbejdsaftalen, ville han være helt sikker på, at der ikke samtidig opstod et § 94-krav i forhold til erik paludan boghandel. det var reelt kun jørgen paludan, som kunne udføre det omhandlede arbejde for paludan bøger a/s. det skyldtes alene nogle skattemæssige overvejelser, at aftalen blev indgået med jørgen paludans forlag aps. advokat preben kønig har forklaret, at tanken om etablering af et datterselskab var opstået inden betalingsstandsningen. ib schierbeck kom ind i billedet efter anbefaling fra gyldendals direktør per hedemann og tiltrådte ret tidligt i betalingsstandsningsperioden som administerende direktør i erik paludan boghandel. det var vidnet, der på mødet den
53. april 1999 foreslog, at jørgen paludan skulle fritstilles. hvis en rekonstruktion af selskabet skulle blive en realitet, skulle jørgen paludan ikke have noget med selskabet at gøre hverken i den daglige drift eller på kapitalsiden. dette var et krav fra de store kreditorers side. desuden var det også ib schierbecks ønske, at jørgen paludan ikke skulle deltage i den daglige drift. da han - 9 - fritstillede jørgen paludan ved brev af
54. april 1999, havde han ikke taget stilling til, hvordan man skulle forholde sig med fremtidige lønudbetalinger til jørgen paludan. han var dog af den opfattelse, at jørgen paludan skulle have den løn, som han havde krav på efter ansættelseskontrakten, men under hensyntagen til de regler, som gjaldt under en betalingsstandsning. ib schierbeck havde behov for jørgen paludans assistance til udførelse af nogle specifikke arbejdsopgaver mod honorarudbetaling. det var åbenbart, at jørgen paludan ikke skulle have mere end én løn. han erindrer ikke, om han deltog i mødet den
55. juni
56. han ved ikke, om han havde gjort advokat preben meinecke-søes bekendt med brevet af
57. maj 1999 fra advokat allan falk, men brevet lå på sagen. han havde intet med udarbejdelsen af samarbejdsaftalen at gøre. parternes anbringender: anmelderen har til støtte for sin påstand gjort gældende, at han som direktør i det nu konkursramte selskab er berettiget til at anmelde sit krav på løn for den resterende del af opsigelsesperioden som simpelt krav i boet. han har ikke givet udtrykkeligt afkald på sit lønkrav. en betingelse om afkald på lønkrav over for erik paludan boghandel fremgår ikke af samarbejdsaftalen, og er ikke tilkendegivet af tilsynet over for ham. han har ikke haft kendskab til advokat allan falks brev af
58. maj 1999 før under nærværende sag, og det fremgår heller ikke af advokat preben meinecke-søes brev af
59. juni 1999, at honoraret ifølge samarbejdsaftalen skulle træde i stedet for hans løntilgodehavende over for erik paludan boghandel. det forhold, at han ønskede at sikre sig en indtægt, er ikke ensbetydende med, at en sådan skulle træde i stedet for lønkravet. det afgørende for ham var, at han fik en indtægt her og nu. det fremgår af advokat preben meinecke-søes forklaring, at det afgørende for tilsynet var, at der ikke samtidig opstod et § 94-krav. konkursboet må bære risikoen for, at betingelsen om, at honoraret skulle træde i stedet for hans lønkrav, ikke udtrykkeligt er tilkendegivet over for ham. der er ikke tale om, at han ved anerkendelse af lønkravet får dobbelt løn for samme arbejde. da han blev fritstillet, var han ikke længere forpligtet til at arbejde for erik paludan boghandel. erik paludan boghandel havde desuden intet at bruge ham til. behovet for hans arbejdskraft lå hos ib schierbeck som direktør for datterselskabet paludan bøger a/s. endvidere er der ikke tale om samme arbejdsopgaver. som direktør bestod arbejdet i at varetage den daglige ledelse. ifølge samarbejdsaftalen, som i øvrigt er indgået mellem helt andre parter end parterne i denne sag, skulle der udføres nogle helt specifikke arbejdsopgaver. - 10 - tilsynet for erik paludan boghandel har haft samme indflydelse på udformningen af samarbejdsaftalen som anmelderen. eventuelle uklarheder i aftalen kan derfor ikke påberåbes af boet til skade for anmelderen. heller ikke forudsætningslæren kan bevirke, at lønkravet bortfalder. konkursboet har til støtte for sin påstand gjort gældende, at anmelderen ikke har et simpelt krav i boet. det var en forudsætning for den indgåede samarbejdsaftale, at honorarudbetaling skulle træde i stedet for anmelderens lønkrav over for erik paludan boghandel, hvilket har været klart og kendeligt for anmelderen. det fremgår af advokat preben kønigs forklaring, at der ikke var tvivl om, at anmelderen kun skulle have løn ét sted fra. det fremgår endvidere af advokat preben meinecke-søes' forklaring, at jørgen paludan var klar over dette, idet han i forbindelse med drøftelsen af samarbejdsaftalen bragte spørgsmålet om betaling af de hidtil optjente feriepenge op. anmelderens krav er endvidere identisk med det krav, som er opfyldt i overensstemmelse med københavns byrets dom af
60. juli
61. hvis anmelderens nu anmeldte krav anerkendes, er der reelt tale om dobbelt løn for samme arbejde. de opgaver, som skulle udføres ifølge samarbejdsaftalen, var en del af de opgaver, som anmelderen var forpligtet til at udføre som direktør for erik paludan boghandel. at samarbejdsaftalen er indgået mellem andre parter har ingen betydning. arbejdsopgaverne skulle udføres af jørgen paludan, og aftalen indeholdt desuden en bestemmelse om jørgen paludans personlige afvikling af ferie, som han havde optjent i sit hidtidige ansættelsesforhold. samarbejdsaftalen er konciperet af anmelderens advokat, og eventuelle uklarheder må derfor komme anmelderen til skade. rettens bemærkninger: det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at såvel jørgen paludan som tilsynet i erik paludan boghandel ønskede en samlet løsning på parternes mellemværende, som bl.a. bestod i et krav fra jørgen paludan på udbetaling af løn for den resterende del af opsigelsesperi oden, samt i et krav fra tilsynet om, at jørgen paludan skulle overdrage sine aktier, tillige med et ønske om jørgen paludans udførelse af nogle konkrete arbejdsopgaver for datterselskabet paludan bøger a/s. - 11 - samarbejdsaftalen blev indgået for en tidsbegrænset periode svarende til den resterende del af opsigelsesperioden, og med et aftalt honorar der svarede nøje til jørgen paludans hidtidige løn som direktør for erik paludan boghandel med tillæg af pension. det forhold, at aftalen blev indgået med jørgen paludans forlag aps og ikke jørgen paludan personligt, var alene et udslag af nogle skattemæssige overvejelser. uanset at det ikke udtrykkeligt er blevet tilkendegivet, at det fra tilsynets side var en forudsætning for indgåelsen af samarbejdsaftalen, at jørgen paludan frafaldt yderligere lønkrav over for erik paludan boghandel, må det på baggrund af det anførte have stået jørgen paludan klart, at samarbejdsaftalen var et led i en samlet løsning af parternes mellemværende, således at han efter opfyldelsen af denne ikke herudover kunne gøre et lønkrav gældende over for erik paludan boghandel. retten tager derfor boets frifindelsespåstand til følge. t h i k e n d e s f o r r e t: erik paludan boghandel og antikvariat a/s under konkurs frifindes. inden 14 dage betaler jørgen paludan 7.000 kr. i sagsomkostninger til erik paludan boghandel og antikvariat a/s under konkurs. mette skov larsen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den - 12 -