afsagt den 5. november 2012 i sag nr. bs c6-2416/2010:

dom afsagt den

1. november 2012 i sag nr. bs c6-2416/2010: maren holding aps 2100 københavn ø og a 2100 københavn ø mod sydbank a/s peberlyk 4 6200 aabenraa sagens baggrund og parternes påstande denne sag vedrører spørgsmål om indgåelse af og efterfølgende tvangslukning af terminsforretninger. under sagen, der er anlagt den
2. december 2010, har maren holding aps påstået sydbank a/s dømt til at betale 2.405.869,27 kr., subsidiært et efter rettens skøn mindre beløb, med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. a har påstået sydbank a/s dømt til at betale 189.800 kr., subsidiært et efter rettens skøn mindre beløb, med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. sydbank a/s har påstået frifindelse over for maren holding aps og frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end 189.800 kr. efter rettens nærmere skøn med procesrente fra sagens anlæg til betaling sker, over for a. oplysningerne i sagen den
3. november 2005 indgik maren holding aps (herefter kaldet selskabet) og sparekassen spartrelleborg, som siden blev overtaget af sydbank a/s (herefter kaldet banken) en aftale om lånefinancierede investeringer, og parterne indgik i forlængelse heraf den
4. maj 2006 en rammeaftale for terminsforretninger. selskabet indgik over en årrække et antal terminsforretninger med schweiziske franc (chf), og efter en periode, hvor der ikke blev indgået sådanne forretninger, blev selskabets stifter og anpartshaver a telefonisk kontaktet af bankens valutachef, ken kürstein, som foreslog, at der på ny blev indgået terminsforretninger med chf. banken indgik i forlængelse af samtalen 2 købsforretninger på hver 1 mio. chf, og tvisten mellem selskabet og banken vedrører blandt andet, om as accept angik købs- eller salgsforretninger. selskabet forlængede herefter terminsforretningerne løbende og indgik en yderligere købsforretning på 2 mio. chf. den
5. juni 2007 lukkede banken terminsforretningerne uden at selskabet blev anmodet om at foretage yderligere indbetalinger til dækningen af tabet på overdækningen, og tvisten mellem selskabet og banken vedrører tillige, om banken var berettiget hertil. sideløbende med selskabets engagementer havde a et engagement hos banken, og han anmodede den
6. april 2008 banken om at indgå en salgsforretning med chf svarende til 1.8 mio. danske kroner. banken meddelte den
7. april 2008, at man ikke ønskede at indgå terminsforretningen, og tvisten mellem a og banken vedrører, om banken var berettiget hertil. samlet vedrører sagen, om - 2 - bankens dispositioner har påført selskabet og a et erstatningsberettiget tab, og i givet fald, hvorledes dette tab skal opgøres. forklaringer a har forklaret, at han er ansat på et reklamebureau, som han også er medejer af og som primært laver reklamefilm. han stiftede i 2004 maren holding aps med det formål at erhverve aktier i reklamebureauet. han fandt på et tidspunkt en sommerhus i sverige, og alle talte om, at han skulle finansiere købet med valutalån. han ledte efter en bank, hvor han kunne få en lav rente, og på venners anbefaling kontaktede han spartrelleborg. på et møde i banken fik han at vide, at man ikke kunne tilbyde ham valutalån, men i stedet valutaterminer med salgspositioner. det forudsatte imidlertid, at han lavede en investeringspakke, og dertil skulle der optages et lån på 1 mio. kr. i friværdien i hans lejlighed. investeringspakken indebar, at han kunne handle med 11 mio. kr., og "worst case" ville ifølge banken være, at han tabte 1 mio. kr. det blev aftalt, at der skulle investeres i chf, som var den mest "rolige" valuta, og ideen var at tjene på renteforskellen mellem danmark og schweiz. tilsvarende kunne gøres med svenske kroner, men det krævede, at man var mere risikovillig. sommerhuskøbet blev derefter finansieret men lå i lang tid på kassekreditten, for investeringerne i chf afventede, at kursen steg. da kursen var 476, et historisk højt niveau, blev investeringerne gennemført. efter at engagementet var underskrevet, blev han præsenteret for kjeld børgesen, som købte obligationerne og derefter løbende, som udgangspunkt hver fredag, holdt ham orienteret om salgsterminerne. han modtog beholdningsoversigter og bekræftelser på indgåelse af terminsforretninger, svarende til dem, som er fremlagt som bilag a og b. han mener, at han underskrev bekræftelserne løbende, men det var ikke noget, som kjeld børgesen lagde vægt på. det skete, at kjeld børgesen sendte ham en stak bekræftelser, som han blev bedt om at underskrive og returnere, fordi regnskabsafdelingen krævede det. kjeld børgesen holdt øje med markedet for chf og vurderede, om det var godt at blive i markedet eller om man i stedet skulle "lukke før tid" for at undgå for store tab. som regel blev terminsforretningerne lukket med gevinst, og indtægten blev sammen med renteindtægterne på obligationerne anvendt til at nedbringe kassekreditten og for sommerhusets vedkommende til at nedbringe gælden i det. de kaldte det aktiv gældspleje. han har aldrig indgået en købsposition, men kjeld børgesen fortalte, at hvis man lukkede en terminsforretning før tid, så "lå man i køb" i den sidste tid ud. efter ca. 1 år fik han at vide, at kjeld børgesen ikke længere var hans rådgiver, og det eneste han blev orienteret om, var, at man lukkede bankens afdeling på kgs. nytorv. souschef søren henriksen præsenterede ham efter "et lille tomrum, hvor han ikke var inde" for bankens nye valutachef, ken kürstein, som skulle køre investeringspakken videre. på det tidspunkt lå chf lavt, og der skete ikke meget. han havde været vant til, at banken kontaktede ham, når det var aktuelt at gå ind i chf, og kjeld børgesen plejede at snakke om "spotkurs", som ændrede sig fra minut til minut. på et tidspunkt, mens han var i sommerhuset, blev han ringet op af ken kürstein, som blandt andet fortalte, at markedet var volatilt, og at han nu skulle "ind i chf igen", for kursen på chf var høj igen. han havde en forventning om, at terminsforretningerne, som typisk angik beløb på ½ - 1 mio. chf, blev trukket på hele engagementet. han kan slet ikke huske at have modtaget bilag a og b før på et senere tidspunkt, hvor han på anmodning fik dem tilsendt. det var først da han modtog posteringsoversigten fra peter prüsse-nielsen, som var den i banken, der sendte ham posteringsoversigter, og så, at der stod et minus ved valutaforretninger, at han blev opmærksom på, at det var købsforretninger, banken havde indgået. han sendte samme dag, den
8. september 2006, en mail til peter prüsse-nielsen, som dog ikke reagerede. ordene i mailen "det ser jo bedre ud end tidligere" refererer til obligationskurserne. da han senere fik - 3 - kontakt med peter prüsse-nielsen over telefonen og fik bekræftet, at der var indgået købsforretninger, forstod han ikke konsekvenserne af det, eller om det var udtryk for, at terminsforretningerne var lukket tidligere. han prøvede derefter at få fat i ken kürstein, og da det ikke lykkedes, tog han fat i dennes overordnede, søren henriksen, som han sendte en mail den
9. oktober
10. han gik lidt i panik, men regnede med at der var tale om en fejl, som ville blive rettet. det undrede ham, at han ikke blev ringet op, da kursen på det tidspunkt raslede ned som forventet, for ved at indgå en ny købshandel på et lavere niveau, ville han jo kunne sænke snittet og komme tættere på den reelle kurs. det er det, han i mailen mener med "en modgående handel". det senere køb af 2 mio. chf er en sådan modgående handel. på det tidspunkt, hvor han skrev mailen, havde han fået forklaret, hvordan tingene hang sammen, og han havde haft utallige samtaler med banken og fået rådgivning fra flere, som bedre forstod, hvordan tingene hang sammen. når han ringede til banken, blev han hele tiden stillet rundt og fik mange forskellige reaktioner. søren henriksen sagde, at han ville undersøge sagen og vende tilbage, men han fik aldrig en melding om, at det enten var et køb, "som man var glad for", eller at der var sket en fejl. det tætteste, han kom på en holdning til sagen, var, at ken kürstein sagde, at der ikke var noget at gøre ved det. en bekendt, som er bankmand, fortalte, at telefonsamtaler om blandt andet terminsforretninger blev optaget, og han bad både mundtligt og skriftligt om at få en udskrift af samtalen med ken kürstein. på det tidspunkt begyndte han at anlægge den holdning, at terminsforretningerne var bankens og ikke hans, for ingen sagde klart, at forretningerne var indgået på hans anmodning. søren henriksen bekræftede, at samtalen med ken kürstein var optaget. senere fik han at vide, at det ikke var tilfældet, fordi ken kürstein havde ringet ham op via bankens omstillingsanlæg, og senere igen fik han at vide, at samtalen var blevet optaget men efterfølgende slettet. hvis terminsforretningerne var blevet lukket på det tidspunkt, ville tabet alene have været på 80.000 kr., men han sagde til peter prüsse-nielsen, at terminerne skulle forlænges, indtil han havde fået den samtale. han underskrev ingen bilag, for han opfattede det ikke som hans handel. han og peter prüsse-nielsen talte sammen hver gang der var skæringsdag for en terminsforretning, og i starten blev terminsforretningerne forlænget med 1 måned, for han tænkte, at der måtte ligge en udskrift af samtalen inden da. i december 2006 blev der indgået nye købspositioner, og det var først derefter, vist nok i begyndelsen af af 2007, at han havde et møde med banken. på det tidspunkt havde han stadig ikke fået svar på, om banken havde samtalen eller ej, og de advokater, som han talte med, forklarede, at han havde en tabsbegrænsningspligt så længe der var en tvist med banken. det var i det lys, at han foretog købsforretningen på de 2 mio. chf, for han fik at vide, at bunden var nået og ville ved købet sænke snittet på sine positioner. på det tidspunkt rådførte han sig med andre, herunder en bekendt, som var bankmand. ved handlen kom han "halvvejs i mål", og derved tættere på at kunne lukke terminsforretningerne ned til omkring
11. peter prüsse-nielsen syntes, at det var en god ide, og han foreslog banken, at de fandt ud af, om begge parter var interesseret i at lukke engagementet. på det efterfølgende mødet, hvor ken kürstein, bent daugaard og søren henriksen deltog, fik han at vide, at hans samtale med ken kürstein fandtes på en optagelse, men det var også på det møde, at ken kürstein sagde, at der ikke var noget at komme efter. han har løbende sagt, at han ikke havde bedt om, at der blev indgået de to købsforretninger, og han har løbende, men forgæves, bedt de implicerede forklare, hvorfor han dog skulle indgå købsforretninger. han fik ikke noget varsel, da terminsforretningerne blev lukket ned den
12. juni
13. faktisk var det noget han hørte fra sin svigerfar, som havde fået det at vide i anden sammenhæng. peter prüsse-nielsen sendte ham en posteringsoversigt pr. e-mail den
14. juni 2007, dvs. 2 dage før han blev lukket ned. han fik jo løbende tilsendt posteringsoversigter og så ikke, at det fremgik af oversigten, at han var i "gult lys". han havde på det tidspunkt fået at vide, at optagelsen af samtalen med ken kürstein fandtes, og havde jo sagt, at positionerne skulle forlænges, indtil han fik samtalen. han opfattede grundlæggende ikke handlerne som - 4 - hans, så længe det var uafklaret, hvad han og ken kürstein havde aftalt. han skrev en mail til søren henriksen den
15. juni
16. der var herefter løbende telefonsamtaler mellem ham og banken for at finde en løsning. han spurgte til optagelsen af telefonsamtalen hver gang han lavede en aftale med peter prüsse-nielsen om forlængelse af terminsforretningerne. i mellemtiden skete der ikke noget med det private engagement, og da kursen på chf faldt, ville han gerne ind i chf, for at få så lav en rente som mulig på lånet i sommerhuset. han bad derfor den
17. april 2008 banken om at indgå en salgsforretning med chf, men fik ingen reaktion før den
18. april 2008, hvor søren henriksen svarede ham, at banken ikke ønskede at fortsætte terminsforretningerne. han gik faktisk glip af en masse derved, også fordi hans lån derefter blev konverteret til en højrente kassekredit med et månedligt rentetab på 6.000 kr. i dag ligger alle hans engagementer stadig i sydbank, for ingen andre banker vil røre ham med en ildtang. sydbank har lukket for hans netbankadgang, så han kan ikke følge udviklingen i engagementerne på anden måde end gennem de opgørelser, som han løbende får tilsendt. ken kürstein har forklaret, at han kom til spartrelleborg efter 10 år i bikubens investeringsafdeling, og at han i banktrelleborg var ansat som investerings- og finansieringsdirektør. han har medvirket til at indgå de to terminsforretninger, som bekræftes ved de som bilag a og b fremlagte skrivelser til maren holding aps. banken havde et engagement med as svigerfar, b, som opfordrede ham til at tage kontakt til a. han kan huske de konkrete handler med selskabet, for han fik senere at vide, at a mente, at de havde aftalt, at det var salgs- og ikke købsforretninger, der skulle indgås. det var ham, som ringede a op, og efter at have talt lidt om markedet fortalte han, at det var rentabelt at gå fra danske kroner og lave terminsforretninger i chf, og at trenden var til køb. banken havde indgået købshandler for b, og han husker tydeligt, at b sagde, at vidnet skulle huske at ringe til a også. efter samtalen med a blev handlerne indgået af peter prüsse-nielsen, som havde ansvaret herfor. vidnet var kun handelsansvarlig. proceduren var, at back office fik besked om indgåede handler og var ansvarlig for at bekræfte handlerne over for kunden. posteringsoversigterne, som var bankens rapportering om status på kundens engagement, blev sendt ud ugentligt, og hyppigere, hvis engagementet var i "rødt eller gult lys". de rammeaftaler, man laver med en kunde, er til såvel køb som salg. det er først på handelstidspunktet, at det bliver afgjort, om der skal købes eller sælges. der findes ikke i banken nedskrevne strategier herom. han har ikke kendskab til den mail, som a sendte til søren henriksen den
19. oktober
20. han opfatter vendingen "en modgående handel" således, at hvis kunden har solgt 2 mio., køber kunden 2 mio., altså gør det modsatte. han deltog i et møde sidst på efteråret i 2006, hvor den fremtidige strategi med hensyn til blandt andet hyppigheden af handler, blev drøftet. han husker ikke nærmere, hvad der blev snakket om, og kan ikke huske, om der blev snakket om de 2 købshandler. det er hans opfattelse, at selskabet ved det efterfølgende køb af 2 mio. chf har fordoblet enten gevinsten eller tabet. han var ikke involveret i nedlukningen af selskabets engagementet, for det kørte i en anden afdeling. det er korrekt, at a flere gange bad om en udskrift af den telefonsamtale, hvori købsforretningerne blev aftalt. banken havde indkøbt optageudstyr for at kunne dokumentere handler, og han bad martin holm, som havde stået for indkøb, opsætning og testning af udstyret, undersøge, om samtalen var blevet optaget. martin holm vendte tilbage efter en uge og fortalte, at udstyret ikke optog samtaler, som var blevet viderestillet fra en telefon til en anden, hvilket netop var, hvad han havde gjort. martin holm fortalte samtidig, at han havde været i kontakt med tdc og andre, for at undersøge, om samtalen kunne findes, men uden held. såvel købs- som salgsforretninger er spekulation i renteforskellen mellem i dette tilfælde danske kroner og chf, og det altafgørende for, om man lider et tab eller får en gevinst er, hvor meget spotkursen flytter sig. der er en vending i branchen, som fint illustrerer at "forbedre snittet": "if you are in trouble then double, if you are in shit then quit." han rådgav ikke a om den senere købsforretning på 2 mio. chf. - 5 - parternes synspunkter maren holding aps har til støtte for sin påstand gjort gældende, at a i en telefonsamtale med ken kürstein gav sit samtykke til at "gå ind i chf", og at han havde en berettiget forventning om at have indgået salgsforretninger med chf, hvilket støttes af, at selskabet aldrig tidligere har indgået købsforretninger med chf hos banken. indgåelse af købsforretninger var en fuldstændig ændring af den hidtidige investeringsstrategi, og a modtog ingen rådgivning herom. den efterfølgende korrespondance med banken vidner da også om, at a ikke forstod, hvad det indebar at indgå sådanne købsforretninger. a reagerer straks det går op for ham, at der var sket en fejl, og der er således reklameret behørigt. banken har som følge af de fejlagtige terminsforretninger påført selskabet et erstatningsberettiget tab. såfremt det findes godtgjort, at banken med rette udførte købsforretninger med chf for selskabet, burde banken som følge af tvisten vedrørende karakteren af terminsforretningerne have lukket disse ned for at minimere et eventuelt tab. det kan ikke bebrejdes selskabet, at man forlængede de eksisterende terminsforretninger og indgik en yderligere købsforretning, idet dispositionerne blev foretaget for at begrænse tabet mest muligt, og fordi banken forholdt sig passiv. ved efterfølgende i strid med investeringsaftalen at lukke selskabets terminsforretninger ned uden at varsle selskabet med den virkning, at selskabet blev frataget muligheden for at foretage yderlige indbetalinger, er tabet blevet væsentlig forøget. a har til støtte for sin påstand gjort gældende, at han den
21. april 2008 bad banken om at indgå en salgsforretning med chf svarende til 1.8 mio. kr. til kurs 471 i henhold til parternes rammeaftale for terminsforretninger, og at banken har påført ham et erstatningsberettiget tab ved ikke at indgå forretningen og efterfølgende uberettiget lukke hans terminsforretninger ned og flytte engagementet til en højrente kassekredit. sydbank har til støtte for sin påstand i forhold til maren holding aps gjort gældende, at det med ken kürsteins forklaring og det efterfølgende forløb med forlængelse af de pågældende købsforretninger og indgåelse af en yderligere købsforretning er godtgjort, at banken med rette indgik købsforretninger med chf. måtte retten finde, at købsforretningerne blev indgået med urette, kan tabet ikke overstige tabet pr.
22. september 2006, hvor selskabet modtog en beholdningsoversigt med angivelse af valutaforretningerne og en angivelse af tabets størrelse, subsidiært pr.
23. oktober 2006, hvor a rettede henvendelse til banken. et eventuelt tab kan dog ikke medføre et erstatningsansvar for banken, idet selskabet valgte at forlænge terminsforretningerne trods bankens anbefaling om at træde ud af disse, ligesom selskabet fordoblede sin risiko ved at købe yderligere 2 mio. chf. banken var fuldt berettiget til at lukke selskabets terminsforretninger uden forudgående varsel og uden at anmode om yderligere sikkerhedsstillelse, idet engagementet var i "rødt lys". skulle retten finde, at banken ikke var berettiget hertil, påhviler der ikke banken et erstatningsansvar, idet selskabet blot ville have lidt et yderligere tab, hvis nedlukningen var sket med enten 5 dages bankvarsel eller til terminsforretningernes udløb. sydbank har til støtte for sin påstand i forhold til a gjort gældende, at denne ikke har godtgjort at have lidt et tab, at der fra bankens side ikke er handlet ansvarspådragende, ligesom der hverken er årsagsforbindelse eller adækvans mellem bankens handlinger og det påståede tab. rettens begrundelse og afgørelse - 6 - retten finder, at det med ken kürsteins forklaring er godtgjort, at a gav sin accept til, at banken i juli 2006 indgik 2 købsforretninger med chf for selskabet, hvilket bestyrkes af, at banken efterfølgende sendte ordrebekræftelser herpå uden at modtage nogen reaktion fra selskabet i den forbindelse. da selskabet i tiden herefter forlængede terminsforretningerne og tillige indgik en yderligere købsforretning med chf, kan det ikke bebrejdes banken, at man ikke lukkede terminsforretningerne ned, da man blev bekendt med, at selskabet var af den opfattelse, at banken havde begået fejl. spørgsmålet er herefter, om banken var berettiget til at lukke terminsforretningerne og investeringslånet uden forudgående varsel og uden at rette henvendelse til selskabet med anmodning om yderligere sikkerhedsstillelse. selskabet modtog 2 dage før nedlukningen en beholdningsoversigt, hvoraf det af den beløbsmæssige opgørelse fremgik, tabet af overdækningen oversteg 60%, uagtet at oversigten angav, at engagementet var i "gult lys". da engagementet de facto var i "rødt lys", og da tabet af overdækningen beløbsmæssigt androg en sådan størrelse, at banken med sit kendskab til selskabets økonomi var berettiget til at vurdere, at selskabet ikke kunne stille tilstrækkelig sikkerhed tilstrækkeligt hurtigt, har banken ikke pådraget sig et erstatningsansvar som følge af nedlukningen. herefter, og da a ikke har godtgjort, at han ved bankens nægtelse af at indgå den ønskede salgsforretning med chf svarende til 1.8 mio. kroner, har lidt et tab, tages bankens frifindelsespåstande til følge. sagsomkostningerne, som dækker udgiften til advokatbistand, kan passende fastsættes til 120.000 kr. inkl. moms, hvilket beløb efter de nedlagte påstande fordeles således, at maren holding aps skal betale 100.000 kr. og a 20.000 kr. thi kendes for ret: sagsøgte, sydbank a/s, frifindes. i sagsomkostninger skal sagsøgerne, maren holding aps og a, til sydbank a/s betale i alt 120.000 kr. af beløbet betaler maren holding aps 100.000 kr. og a 20.000 kr. sagsomkostningerne, som forrentes efter rentelovens § 8 a, skal betales inden 14 dage.