sø- & handelsrettens dombog

- au udskrift af sø- & handelsrettens dombog tillægskendelse afsagt den 10. april 2017 a-28-15, a-30-15 og a-32-15 epdppaps (advokat johan løje) mod norgo aps gopark aps lonosoft aps (advokat michael hansen for alle) dette er en ekstraheret udgave af kendelsen til brug for offentliggørelse. -2- sagens baggrund og parternes påstande ved kendelse af 25. oktober 2016, hvortil der i det hele henvises, traf sø- og handelsretten afgørelse om midlertidigt forbud mod norgo aps’, gopark aps’ og lonosoft aps’ salg og markedsførirtg af parkeringsskiveme benævnt parkit fs22, park-n-go fs18, park-n-go fs13, gopark f508 og ventus fs12, så længe patent dk/ef 1639556 t3 (neubauer-patentet), som administreres af epdpp aps, er i kraft. retten traf endvidere afgørelse om, at de sagsøgte skulle tilbagekalde eventuelt solgte eller udleverede eksemplarer af de af forbuddet omfatte de produkter fra markedet, og at de sagsøgtes eventuelle varelager af de af forbuddet omfat tede produkter beslaglægges. afgørelsen om midlertidigt forbud, påbud samt beslaglæggel se blev truffet mod en sikkerhedsstillelse på 1.000.000 kr. kendelsen er efter det oplyste kæ ret til vestre landsret. der blev ikke ved kendelsen taget stilling til epdpp’s påstand om forbud m.v. mod salg og markedsføring af tre andre parkeringsskiver benævnt parksafe fs24, parksafe premium fs31 og parksafe classic fs32, idet afgørelsen vedrørende disse parkeririgsskiver var udsat til senere påkendelse. under sagens fortsættelse er der herefter spørgsmål om, hvorvidt de sagsøgtes salg og mar kedsføring af de ovennævnte tre parkeringsskiver krænker sagsøgers rettigheder til neu bauer-patentet eller patent dk/ep 2384495 t3 (needit-patentet), som også administreres af sagsøger. sagsøger, epdpp aps. har under fortsættelsen af sagen endeligt nedlagt følgende påstande: 6. principalt a. de sagsøgte forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere eller eks portere, herunder udlevere til sine kunder eller kunders købere, en parke ringsskive benævnt parksafe fs24 (gengivet i bilag 51), så længe dansk patent nr. dk/ef 1639556 13 er i kraft. -3- subsidiært b. de sagsøgte forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere eller eks portere, herunder udlevere til sine kunder eller kunders købere, en parke ringsskive benævnt parksafe fs24 (gengivet i bilag 51), så længe dansk patent nr. dk/ep 2384495 t3 er i kraft. 7. principalt a. de sagsøgte forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere eller eks portere, herunder udlevere til sine kunder eller kunders købere, en parke ringsskive benævnt farksafe premium fs31 (gengivet i bilag 55), så længe dansk patent nr. dk/ef 1639556 t3 er i kraft. subsidiært b. de sagsøgte forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere eller eks portere, herunder udlevere til sine kunder eller kunders købere, en parke ringsskive benævnt parksafe premium fs31 (gengivet i bilag 55), så længe dansk patent nr. dk/ep 2384495 13 er i kraft. 8. principalt a. de sagsøgte forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere eller eks portere, herunder udlevere til sine kunder eller kunders købere, en parke ringsskive benævnt parksafe classic fs32 (gengivet i bilag 60), så længe dansk patent nr. dk/ef 1639556 t3 er i kraft. subsidiært b. de sagsøgte forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere eller eks portere, herunder udlevere til sine kunder eller kunders købere, en parke ringsskive benævnt farksafe ciassic fs32 (gengivet i bilag 60), så længe dansk patent nr. dk/ef 2384495 t3 er i kraft. -4- 9. de sagsøgte pålægges at tilbagekalde eventuelt solgte eller udleverede eksemplarer af de af anmodning 6-8 omfattede produkter fra markedet. 10. de sagsøgtes eventuelle varelager af de af påstande 6-8 omfattede produkter be slaglægges. de sagsøgte, norgo aps, gopark aps og lonosoft aps, har nedlagt følgende påstande: principalt: afvisning. subsidiært: anmodningen om midlertidigt forbud og påbud og beslaglæggelse tages ikke til følge. mere subsidiært: der stilles en sikkerhed på ikke under 7,8 mio. kr. epdpp har over for de sagsøgtes påstand om afvisning påstået frifindelse, og har over for påstanden om sikkerhedsstillelse påstået, at der ikke skal stilles sikkerhed, subsidiært at sik kerheden fastsættes til ikke over 200.000 kr. supplerende oplysninger i sagen de omtvistede parkeringsskiver de sagsøgte producerer og sælger blandt andet parkeringsskiverne parksafe fs24, parksafe premium fs31 og parksafe classic fs32 på det danske marked. fs24 kom efter det oplyste på markedet i november 2015, mens fs31 og fs32 kom på markedet i starten af juni 2016. epdpp inddrog fs24, fs31 og fs32 i forbudssagen ved supplerende processkrift 3 af 3. au gust 2016. de sagsøgte har oplyst, at disse parkeringsskiver og de parkeringsskiver, der blev behandlet i kendelsen af 25. oktober 2016, alle fungerer efter samme princip og teknologi. -5- parternes supplerende bevisførelse de sagsøgte har under fortsættelsen af sagen fremlagt en kildekode, som anføres at være den kildekode, der anvendes i fs24, fs31 og fs32. den fremlagte kildekode er skrevet i as sembler-kodesprog. til støtte for de nedlagte påstande har parterne desuden irtdhentet følgende supplerende ud talelser: • tekniske vurderinger af 3. juni 2016 vedrørende fs24, fs3i og fs32 udarbejdet af jesper niel sen, alexandra instituttet, indhentet afepdpp. • erklæring af 30. november 2016 vedrørende undersøgelse af detektionsalgoritme og tilhørende softwareimplementation for fs24, fs31 og fs32 udarbejdet af børge lindberg, aalborg universi tet, indhentet af de sagsøgte. på baggrund af en analyse af den fremlagte kildekode beskriver børge lindberg i denne erklæring virkemåden af de i kildekoden indeholdte algoritmer. børge lindberg konklu derer, at kildekoden i hovedtræk indeholder to algoritmer til detektion af henholdsvis motorbevægelse og køretøjets bevægelse, og at der er væsentlige forskelle mellem neu bauer-patentet og detektionsalgoritmerne, hvorfor algoritmerne efter hans opfattelse ikke krænker neubauer-patentet. det fremgår nærmere i erklæringen: tudeladt, yf retsplejelovens § 41 bl sammenligning med dk/ep 1639556 t3 (neubauer) den kendetegnende del af dette patent angiver at (citat): “at omkoblingen af displayet sker på basis af en minimumsacceteration, der fastlægges i en ensar tet retning i en forud fastlagt tid”. sammenlignes der med algoritmen i p-skiven kan der konstateres følgende forskelle: -6- 1. der er i nærværende algoritme to betingelser, der skal være opfyldte for at p skiven omkobles til kørende tilstand: nemlig samtidig tilstedeværelse af to møn stre, som beskrevet ovenfor. ved neubauer patentet er der derimod kun tale om én betingelse, nemlig at omkobling sker på basis af en minimumsacceleration. 2. ingen af de to underliggende detektionsalgoritmer i nærværende baserer sig på en bestemt retning, idet bidragene fra accelerometeret i de tre retninger fx, y og

1. z)summeres evt, som kvadrater, som er tilfældet ved detektion af idle mønster — fmotor bevægelse). retningsinformationen forsvinder således ved summationen, og de to algoritmer kan derfor ikke basere sig på information i en ensartet retning, i modsætning til neubauer patentet, som forudsætter en ensartet retning. 3. nærværende algoritme er adaptiv, hvilket der ikke er antydninger af i neubauer patentet, dvs, nærværende algoritme løbende tilpasser margin ftærskelværdien) til det kvadrerede differenssignal ved detektion af idle mønster fmotor aktiv). 4. endelig baserer beslutningerne i nærværende algoritme sig på sum2 og på sum_average og på differensværdier for disse to parameter, hvorimod neubauer patentet alene baseres på om den faktisk målte acceleration er over et minimums niveau i en forud fastlagt tid. der er således markant stor forskel på nærværende algoritmes virkemåde og den algo ritme, som ligger bag neubauer patentet. implementation af detektionsalgoritme i assembierkode. med hjælp fra producenten er der udleveret en beskrivelse af algoritmen, hvor der for hvert trin i algoritmen er angivet den tilhørende assemblerkode, som udfører det pågæl dende trin ved afvikling i p-skivens mcu. dette er vist i vedlagte bilag i. undertegnede har kontrolleret, at de medtagne kodesekvenser i bilag i, kan genfindes identisk i den software, som jeg fik udleveret på mødet d. 11. november, og som er den software, p-skivens mcu afvikler. den udleverede algoritmebeskrivelse sammen med assembier koden er dokumentation for, at den beskrevne detektionsalgoritme også er den algoritme, som er implementeret i p-skiven. med børge lirldbergs erklæring er som underbilag i fremlagt et dokument benævnt “car parking to driving detection by vibration pattem” udarbejdet af bl.a. james leung på vegne af “kentsonic research co.”. dette dokument indeholder uddrag af den fremlagte kildekode suppleret med kommentarer fra kentsonic. -7- erklæring af 6. marts 2017 vedrørende “softwareverfikation af tm 8797 demoboard imptemen tation af p-skive funktionalitet” udarbejdet af børge lindberg, aalborg universitet, indhentet af de sagsøgte. på baggrund af en undersøgelse af et udleveret demoboard fra kentsonic konkluderer borge lindberg i denne erklæring, at den analyserede software foreligger og eksekverer i demoboardet. på baggrund af en række “uformelle” korsler foretaget med fs24 og fs32 konkluderer børge lindberg endvidere, at det udleverede demoboard udviser en funkti onalitet, som en parkerintgsskive forventes at udvise, og at tilstandsskift for demoboardet samt fs24 og fs32 sker nogenlunde samtidig, hvilket indikerer, at de tre enheder har samme funktionalitet og dermed opererer efter den samme algoritme. • erklæring af 10. marts 2017 med underbilag vedrørende “sammenligning af assemblerkode og bi nær kode, tm 8797 demoboard implementation af p-skive funktionalitet” udarbejdet af børge lindberg, aalborg universitet, indhentet af de sagsøgte. børge lindberg konkluderer i erklæringen, at den udleverede assembler-kode er identisk med den binære kode, som eksekverer i demoboardet. • erklæring af 10. marts 2017 med kommentarer til klaus schütt hansens erklæring af 7. marts 2017 udarbejdet af børge lindberg, aatborg universitet, indhentet af de sagsøgte. • software-analyse af 7. december 2016 af elektronisk parkeringsskive udarbejdet af klaus henning sørensen, prevas, indhentet afepdpp. på baggrund af en analyse af den fremlagte kildekode anfører klaus henning sørensen blandt andet følgende om softwarens funktionsmåde: [udeladt, jf retsplejelovens § 41 bl • udtalelser af 2. juni 2016 vedrørende fs24, fs31 og fs32 i forhold til needit- og neubauer patentet udarbejdet af klaus schütt hansen og knud h. finken, ipu, indhentet afepdpp. -8- ipu har som grundlag for udtalelseme gennemført 14 testkørsler med fs24, fs31 og fs32 med det formål at undersøge, hvordan parkeringsskiveme opfører sig under forskellige kørselsmonstre, og om de konstaterede funktionaliteter er af en sådan karakter, at parke ringsskiverne krænker neubauer- og needit-patentet. udtalelseme indeholder grafiske gengivelser af data for testkørsleme. på baggrund af testkørsleme konkluderer ipu i udtalelseme, at fs24, fs31 og fs32 med stor sikkerhed skifter mellem parkeret og omskiftet netop, når de målte accelerationsdata ligger over en vis tærskel i samme retning og i samme tidsrum, hvilket tolkes af ipu som værende sammenfaldende med kendetegnet for opfindelsen i neubauer-patentet. udtalelse af 6. marts 2017 vedrørende fs24, fs31 og fs32 i forhold til needit- og neubauer patentet udarbejdet af klaus schütt hansen, ipu, indhentet afepdpp. ipu har som grundlag for denne udtalelse gennemført syv yderligere testkørsler med fs24, fs31 og fs32 (test a-g). test a-g er udført ved brug af en elbil. udtalelsen inde holder grafiske gengivelser af data for testkørslerne. på baggrund af test a-g konkluderer ipu, at fs24, fs31 og fs32 med stor sikkerhed skif ter mellem parkeret og omskiftet netop, når de målte accelerationsdata ligger over en vis tærskel i samme retning og i et vist tidsrum, og at en sådan tærskelværdi kunne se ud til at ligge mellem 0,2 g og 0,3 g i en minimumstid på fem sekunder. dette tolkes af ipu som værende sammenfaldende med kendetegnet for opfindelsen i neubauer-patentet. • udtalelse af 7. marts 2017 vedrørende “elektroniske p-skiver iforhold til undersøgelser po° aalborg universitet” udarbejdet af klaus $chütt hansen, ipu, indhentet afepdpp. • erklæring af 27. oktober 2016 vedrørende “vibration tests of park-meters — additional tests of parksafe fs24, p531 and fs32” udarbejdet af radoslav darula, aalborg universitet, indhen tet af de sagsøgte. -9- • erklæring af 27. oktober 2016 vedrørende “vibration tests of park-meters — revising measure mentsldemonstration” udarbejdet af radoslav darula, aalborg universitet, indhentet af de sag søgte. • erklæring af 24. november 2016 vedrørende “udtalelser udarbejdet af ipu ifm nedlæggelse af forbud” udarbejdet af kaj olesen, patentgruppen, indhentet af de sagsøgte. • erklæring af 25. november 2016 vedrørende “tekniske vurderinger udarbejdet afalexandra insti tuttet ais ifm nedlæggelse afforbud” udarbejdet af kaj olesen, patentgruppen, indhentet af de sagsøgte. • erklæring af 10. marts 2017 vedrørende “udtalelse udarbejdet afipu ifm nedlæggelse afforbud” udarbejdet af kaj olesen, patentgruppen, indhentet af de sagsøgte. • revideret rapport af 3. februar 2017 vedrørende “teknisk vurdering park safe elektroniske p skiver” udarbejdet af henrik pedersen, patrade, indhentet afepdpp. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af peder borchert, jesper batting, klaus schütt hansen, klaus henning sørensen, henrik pedersen, børge lindberg og kaj olesen. samtlige vidner bortset fra klaus schütt hansen og klaus henning sørensen har tidligere afgivet forklaring under deffiovedforhandlingen vedrørende parkit fs22, park-n-go f518, park-n-go f513, gopark fso$ og ventus fs12, der blev afgjort med kendelse af 25. oktober 2016. peder borchert har forklaret blandt andet, at epdpp har haft et underskud i 2016 på lidt over en mio. kr. der er blevet indskudt ansvarlig låriekapital for at dække underskuddet. selska bet har fortsat kreditfaciliteter til rådighed og kører videre. lesper batting har forklaret blandt andet, at det har været svært at få adgang til kildekoden i de sagsøgtes parkeringsskiver. james leung fra kentsonic, som har lavet kildekoden, ønske- - 10 - de i første omgang ikke at udlevere kildekoden til epdpp. til brug for den første forbudssag nøjedes de sagsøgte derfor med at få udarbejdet erklæringen fremlagt som bilag j. det er en stavefeji, når der i bilag j står “kentronics”. efter at de sagsøgte havde tabt den første for budssag, indvilligede james leung i at udlevere kildekoden, dog under forudsætning af, at det skete i forbindelse med, at james leung mødtes med børge lindberg. et møde mellem james leung og børge lindberg blev herefter affioldt i københavn, hvorunder kildekoden blev overleveret. det har desværre vist sig, at det, der fremgik af bilag j, ikke var dækkende for kildekoden. børge lindberg fik på mødet med james leung også fremvist det demoboard, som har været brugt til at udvikle de sagsøgtes parkeringsskiver. james leung tog demoboardet med sig re tur til hong kong efter mødet, men de sagsøgte fik efterfølgende, vistnok i starten af januar 2017, demoboardet tilsendt. de sagsøgte kunne have udleveret demoboardet til epdpp, men epdpp er i besiddelse af tilstrækkelig information om parkeringsskiverne til at kunne bygge sit eget demoboard. de sagsøgte har også selv skulle bruge demoboardet ved udarbejdelsen af børge lindbergs erklæringer i sagen. børge lindberg er i besiddelse af demoboardet. de sagsøgte har i brugervejledningen til fs31 og fs32 gjort kunderne opmærksom på, at det kan tage op til to minutter for parkeringsskiverne at gå ud af parkeringstilstand. de sagsøgte har valgt at oplyse herom, da enkelte kunder har oplevet, at parkeringsskiverne ikke er om- skiftet i tilfælde, hvor kunderne har forladt en parkeringsplads for at parkere på den anden side af gaden. den fremlagte samhandelsaftale mellem de sagsøgte og dansk supermarked gjaldt for 2016. dansk supermarked skulle ifølge aftalen aftage 90.000 stk. fs24, 10.000 stk. fs31 og 3.000 stk. fs32. fs24 havde været på markedet allerede siden november-december 2015, og i starten af juni 2016 kom fs31 og fs32 også på markedet. dansk supermarked nåede i 2016 at aftage de aftalte f531 og f532, men nåede kun at aftage ca. 70.000 stk. fs24, inden denne parkerings skive blev inddraget i forbudssagen i slutningen af 2016. f524 er i perioder op til mærkedage blevet solgt til en kampagnepris på 100 kr. pr. stk. i føtex, mens f531 og fs32 i samme peri oder er blevet solgt til en kampagnepris på henholdsvis 200 kr. og 300 kr. pr. stk. dansk su- - 11 - permarked sælger nu parkeringsskiveme fast ifi disse priser. de sagsøgte har faktureret 4 mio. kr. i henhold til 2016-aftalen. de sagsøgtes udgifter til produktion af parkeringsskiveme i kina, inklusiv transport, er på mellem 5 —8 usd pr. stk. afhængig af modellen. dansk supermarked og de sagsøgte har udarbejdet en ny aftale for 2017, som dog endnu ik ke er underskrevet, idet de har besluttet at vente hermed, indtil der foreligger en kendelse i denne forbudssag. der er på nuværende tidspunkt ikke samhandel mellem de sagsøgte og dansk supermarked, men så snart forbudssagen er afsluttet, vil dansk supermarked få leve ret 40.000 stk. f524, som skulle have været leveret i 2016, og som ligger klar til afsendelse. klaus schütt hansen har forklaret blandt andet, at han er uddannet maskiningeniør fra dtu og har en ph.d. fra aalborg universitet. han har siden 2008 været ansat som seniorforsker og udviklingsingeniør i konsulentvirksomheden ipu. han har sammen med sin kollega, knud finken, udført 14 testkørsler med de sagsøgtes par keringsskiver, fs24, f531 og fs32, og har i den forbindelse udarbejdet ipu-erklæringerne af 2. juni 2016. formålet med testkørsleme var at undersøge, hvordan parkeringsskiveme rea gerer på forskellige kørselsmonstre med henblik på at vurdere, om de krænker neubauer- el ler needit-patenteme. ipu har til brug for disse testkørsler genbrugt testprogrammet og kør selsmønstrene fra knud finkens og lars heins seneste testkørsler med de sagsøgtes øvrige parkeringsskiver, fso8, f512, f513, fs18 og fs22. som noget nyt blev f524-, fs31- og f532- parkeringsskiverne, der som hidtil sad fastmonteret på ydersiden af bilens bagrude, under de nye kørsler tildækket med en sort skraldesæk, så vinden ikke gav højfrekvente vibrationer på parkeringsskiverne. på baggrund af de konstaterede reaktionsmønstre fra de tre parkeringsskiver under testkørs leme konkluderer ipu i erklæringerne af 2. juni 2016, at parkeringsskiveme med stor sikker hed omskifter, når de målte accelerationsdata ligger over et vist tærskelniveau i en ensartet retning og i et vist tidsrum. ipu har således konstateret, at der sker omskiftning fra parkeret til kørsel ved middel til høje accelerationer, mens der ikke sker omskiffriing ved lavere acce lerationer. ipu har endvidere konstateret, at de tre parkeringsskiver ikke omskifter med det - 12 - samme, men at der forløber en vis tidsperiode, før omskiftning sker. ipu har ikke ud fra dis se testkørsler ftmdet det muligt at fastlægge en konkret grænseværdi eller tidsperiode. han har efterfølgende udført en række yderligere testkørsler med fs24, fs31 og fs32, denne gang ved brug af en elbil (testkørslerne a-g). han har ved disse testkørsler anvendt i al væ sentlighed samme opstilling og samme udstyr, som ved de første 14 testkørsler, dog således, at han blev nødt til at udskifte en af de tidligere anvendte parkeringsskiver med en ny parke ringsskive, idet det gamle eksemplar var gået i stykker. en anden forskel var også, at bagru den i elbilen havde en højere vinkling på ca. 40 grader sammenlignet med den næsten lodret te bagrude i bilen, som blev anvendt ved testkørslerne 1-14. testkørsleme a-g blev desuden udført på en ikke tidligere anvendt vejsfrækning på dtu, som var næsten lukket. formålet med de nye testkørsler a-g var for det første at eliminere indflydelsen fra motorvi brationer på omskiffriingen af parkeringsskiveme. da en elbil ikke er udstyret med forbræn dingsmotor, oplever den ikke motorvibrationer. transmissionssystemet i elbilen kan eventu el bidrage med vibrationer, men sådanne vibrationer er væsentligt mindre end motorvibrati oner. formålet med testkørsleme a-g var for det andet at forsøge at finde frem til en nærme re tærskelværdi for, hvornår der sker omskiftning i parkeririgsskiveme, når de udsættes for en acceleration i kørselsretningen. kørselsmønsfrene i testkørsleme a-g kan ikke sammen lignes med testkørslerne 1-14. på baggrund af de konstaterede reaktionsmønsfre fra de tre parkeringsskiver under testkørs leme a-g konkluderer han i ipu’s erklæring af 6. marts 2017 på ny, at parkeringsskiverne med stor sikkerhed omskifter, når de målte accelerationsdata er over en vis tærskel i samme retning og i et vist tidsrum. efter disse testkørsler tegner der sig et billede af, at tærskelvær dien ligger mellem 0,2 — 0,3 g i en minimumstid på fem sekunder. det kan være, at tærskel værdien er lidt lavere, for eksempel 0,17 eller 0,18 g, og at minimumsfiden måske er fire se kunder. konklusionen vedrørende tærskelværdien baserer han på både de midlede accelera tionsdata og de maksimale accelerationsdata, dog primært på førstnævnte. han har forklaret nærmere om de udførte tests og baggrunden for ipu’s konklusioner og har herunder forkla ret blandt andet, at resultatet af testkørsel f, hvor der blev foretaget en acceleration på om- - 13 - krmg 0,2 g i 11 sekunder, uden at parkeringsskiveme tilsyneladende omskiftede, kari forkla res med, at hans makker under den forudgående testkørsel e blev køresyg, hvorfor de holdt stille i tre minutter, før testkørsel f blev påbegyndt. de holdt ikke tilsvarende pauser før på- begyndelsen af de andre testkørsler. som det fremgår af de sagsøgtes brugsanvisning til f531 og fs32, kan der gå adskillige minutter efter påbegyndelse af kørsel, før parkeringsskiveme slår om. han vurderer samlet set på grundlag af ipu’s testkørsler af fs24, fs31 og f532, at de tre par keringsskiver krænker neubauer-patentet, men at der derimod ikke er tale om en krænkelse af needit-patentet. det er ikke usædvanligt at anvende assembler-kodesprog i produkter som de omhandlede. klaus henning sørensen har forklaret blandt andet, at han er uddannet civilingeniør i svag- strøm. han arbejder som senior softwarearkitekt hos konsulentfirmaet prevas. han har be skæftiget sig med programmering af softwaresystemer de sidste 25 år. kildekoden i de sagsøgtes parkeringsskiver er skrevet i assembler-kodesprog. en producent af et elektronisk produkt vil normalt ikke skrive kildekoden i assembler-kodesprog, da dette medfører længere udviklingstid. hvis der er tale om et produkt, der skal sælges i store antal, og hvor producenten ønsker at minimere stykomkostningerne, kan det dog retfærdiggøres at bruge længere udviklingstid på at skrive produktets kildekode i assembler-kodesprog. en assembier-kode er svær at dechifrere for andre end den programmør, der har skrevet as sembler-koden. han har således ikke kunnet opnå det fulde overblik over de relevante dele af kildekoden i de sagsøgtes parkeringsskiver ved kim at læse assembler-koden på papir og uden selv at have mulighed for at simulere koden. det ville formentlig have taget et par må neder for ham at opbygge sit eget demoboard, men dette er han ikke blevet bedt om at gøre. han har gennemgået børge lindbergs og kentsonics analyser og beskrivelse af, hvordan al goritmeme i de sagsøgtes parkeringsskiver fungerer, og han har også selv forsøgt at analyse re assembier-koden. han har til brug for sin analyse downloadet manualen til mikroproces - 14 - soren fra internettet. hans erklæring af 7. december 2016 er baseret på en blanding af input tet fra børge lindberg og kentsonic samt af hans egen analyse af assembier-koden. han har i det store og hele kunne genfinde de af børge lindberg og kentsonic anførte funktionaliteter i den assembler-kode, som han har analyseret. han er kun uenig i enkelte detaljer. han har som børge lindberg og kentsonic analyseret sig frem til, at den overordnede struk tur i softwaren i parkeringsskiverne består af to algoritmer, henholdsvis en højfrekvensalgo ritme og en lavfrekvensalgoritme. det er ikke helt gennemskueligt, hvordan de to algoritmer fungerer. han kan dog konstatere, at højfrekvensalgoritmen blandt andet opererer med en dynamisk grænseværdi, som justeres op og ned. grænseværdien holdes løbende op imod en beregnet difference/ændring mellem to på hinanden følgende sample-værdier, som udgøres af accelerationen2. accelerationen2 er summen af de kvadrerede komposanter x2, y2 og z2. i og med at algoritmen anvender accelerationen2, fjernes fortegnene, hvilket betyder, at accelera tion og deceleration begge opfattes som accelerationer. tyngdeacceleration har ingen betyd ning i forhold til grænseværdien, da tyngdeaccelerationens virkning bliver ophævet. ret ningsinformationen går tabt, når algoritmen lægger x2, y2 og z2 sammen. den dynamiske grænseværdi kan aldrig komme under en minirnumsværdi på 35.000, hvilket svarer til en grænseværdi på 0,18 g. accelerationen mellem to samples skal altså ændre sig minimum 0,18 g, for at der kan ske omskift af parkeringsskiverne. en grænseværdi på 0,18 g er ikke en na turlig amplitude for motorvibration, som må forventes at være lavere. højfrekvensalgorit men skal være opfyldt i sammenlagt mindst seks sekunder, før der kan ske omskift. softwarens lavfrekvensalgoritme er den sværeste at forstå. ud fra børge liridbergs og kent sonics beskrivelser af algoritmens funktionalitet, tyder det på, at tyngdeaccelerationen også i denne algoritme giver i et statisk bidrag, hvorved den bliver ophævet. hvis accelerometret sidder i en bil, som accelererer ligeud ad landevejen, vil summen af komposanterne x, y, og z (x + y +
2. z)overvejende få et signal fra kørselsretningen. selv om x + y + z lægges sammen, bevares her stadig et groft mål af retningsinformation. lavfrekvensalgoritmen er i modsæt ning 61 højfrekvensalgoritmen fortegnssensfflv, hvorfor accelerationerne ikke må være i di amefralt modsatte retninger, da kurven i så fald falder og bliver negativ. ændringen i accele - 15 - rationen skal være konstant stigende eller faldende i mindst 1 ¾ sekund, før parkeringsski veme skifter om. der eksisterer således også et krav om et tidsrum i lavfrekvensalgoritmen. henrik pedersen har forklaret blandt andet, at kodebogstaveme i den fremlagte assembler kode er umulige for ham at forstå. han er dog i stand til at forstå nogle af de kommandoer, som ligger bag koden, og nogle af de kommentarer, som programmøren har indsat i koden. han har gennemgået børge lindbergs og kentsonics beskrivelser af, hvordan algoritmeme i de sagsøgtes parkeringsskiver menes at fungere. han tror, at de beskrevne algoritmer svarer til den kode, som faktisk anvendes i parkeringsskiverne, men det er ikke til at sige med sik kerhed. den af børge lindberg beskrevne grænseværdi i softwarens højfrekvensalgoritme på 35.000 indeholder i princippet ikke nogen retningsinformation, idet værdien holdes op imod accelerometrets x-, y- og z-retninger, som er blevet lagt sammen. når det skal vurderes, om neubauer-patentet er krænket, skal man dog tage udgangspunkt i den naturlige og faktiske anvendelse af parkeringsskiveme i et køretøj. parkeringsskiveme er monteret i en skrå vin kel på bilens forrude. det må derfor forventes, at der er indikafioner på alle tre akser i accele rometret, hvorfor accelerationen i kørselsretningen faktisk er den retning, som langt overve jende bliver målt. tyngdeaccelerationen har ingen betydning i den forbindelse, da tyngdeac celerationens virkning bliver elimineret. værdien på de 35.000 udtrykker en g-påvirkning på 0,18, hvilket er en minimumsacceleration. påvirkningen på 0,18 g skal desuden være til stede i en vis tid, idet algoritmen trækker to tal fra hinanden, hvilket er et forud fastlagt tidsrum. en påvirkning på 0,18 g er en meget typisk ved acceleration for en bil. højfrekvensalgorit men opfylder i sig selv alle kravene i neubauer-patentet og falder derfor inden for beskyttel sesomfanget. den af børge lindberg beskrevne lavfrekvensalgoritme, som måler kørselsmønstre, kræver en accelerationsstigning eller et -fald, som varer 1 ¾ sekund længere end seneste stigning el ler fald, før der kan ske omskiftning. denne algoritme fastlægger derfor også en form for mi nimumsacceleration over tid. man kan godt sige, at accelerationen endvidere fastlægges i en ensartet retning. lavfrekvensalgoritmen, der er fortegnsfølsom, indebærer således, at man er nødt til at fastholde retningen på bilen for at fastholde den samme kurve. ved en pludselig - 16 - retningsændring vil kurveforløbet omvendt starte forfra og ændre sig til en nedadgående kurve. lavfrekvensalgoritmen opfylder dermed også i sig selv kravene i neubauer-patentet. parkeringsskiveme vil dog ikke skifte om, før betingelserne i begge detektionsalgoritmer er opfyldt. børge lindberg har forklaret blandt andet, at i.. udeladt, jf retsplejetovens 41 bl. kaj olesen har forklaret blandt andet, at ipu’s første 14 testkørsler med parkeringsskiverne, fs24, fs31 og fs32, som ipu har beskrevet og konkluderet på i erklæringerne af 2. juni 2016, ikke er fyldestgørende og er forbundet med betydelige usikkerhedsmomenter. hans indven dinger mod testopsætning m.v. i relation til disse testkørsler svarer i al væsentlighed til hans indvendinger mod ipu’s tidligere testkørsler med parkeringsskiverne fso8, fs12, fs13, fs18 og fs22. han er dog enig i, at det mindsker risikoen for turbulens, når ipu under de seneste testkørsler har tildækket parkeringsskiverne på ydersiden af bagruden med en skraldesæk. det kan for visse af de 14 testkørsler med fs24, fs31 og fs31 se ud som om, at der sker om skiftning af parkeringsskiverne, når average-accelerationen overstiger en værdi på 0,1 g. ved andre af testkørslerne ses imidlertid ikke omskiftning i disse situationer. der er således intet fælles mønster i testresultaterne, og det er ikke muligt på denne baggrund at drage en sikker konklusion, som gjort at ipu. det er muligt, at der i visse af testkørslerne ikke skete omskift ning, fordi grænseværdien reelt er højere end 0,1 g, eller fordi udsvingene i testkorslerne tidsmæssigt ikke var lange nok. årsagen til manglende omskiftning kan for de af udsvinge ne, som indtrådte mod slutningen af testkørslerne, også være, at omskiftning først skete ef ter, at de pågældende testkørsler var afsluttede. i givet fald undrer det ham, at ipu ikke valg te at forlænge testkørslerne, således at alle omskift kom med i datagrundlaget. ipu konkluderer i erklæringen af 6. marts 2017, at tærskelværdien i fs24, fs31 og fs32 er på mellem 0,2 og 0,3 g, og at minimumsfiden er fem sekunder. denne konklusion, som er base ret på de supplerende testkørsler a-g, støttes imidlertid ikke af testkørsleme. det ser ud til, at man skal anvende de maksimale accelerationsdata, hvis ipu’s konklusion skal finde bare den mindste støtte. konklusionen finder dog kun begrænset støtte, da der i flere af testkørs -17- leme, samlet set i ca. halvdelen af tilfældene, ikke sker omskiftning ved en overskridelse af 0,2 g. han mener derfor ikke, at det med nogen grad af sikkerhed kan siges, at der er sam menfald mellem omskiftning og en tærskelværdi på 0,2 — 0,3 g i en tidsperiode på fem se kunder. visse af de manglede omskift kan forklares, hvis man antager, at der i stedet skal ta ges udgangspunkt i de midlede accelerationsdata. en mulig forklaring på den manglende omskiftning i testkørsel f kan være, at ipu inden påbegyndelsen af testkørslen holdt stille i tre minutter. det forhold, at ipu har anvendt en elbil ved udførelsen af testkørsleme a-g gør ingen for skel, da man i en elbil får vibrationer af nogenlunde tilsvarende art, som hvis bilen var ud styret med en forbrændingsmotor. når elbilen begynder at bevæge sig, vil den blandt andet få påvirkninger fra elmotoren, akslerne, hjulene og vejen. han har ikke efterprøvet, om vi brationspåvirkningeme i en elbil svarer til vibrationspåvirkningeme i en bil med forbræn dingsmotor. det er rigtigt, at han tidligere har forklaret, at de sagsøgtes parkeringsskiver måler på hver akse af accelerometret for sig og sammenholder hver akse for sig med en grænseværdi. dette forklarede han som følge af bilag j samt supplerende input fra simon cheng fra hideki elec tronics og james leung fra kentsonic, som han fik videresendt fra jesper batting. han blev først i slutningen af november 2016 klar over, at der i parkeringsskiveme befandt sig en an- den algoritme end den, som er beskrevet i bilag j. da han gennemgik algoritmen forbavsede det ham blandt andet, at de tre akser ikke behandles hver for sig, og at der indgår to detek tionsalgoritmer. parternes synspunkter epdpp har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 7. marts 2017, hvoraf fremgår blandt andet: -18- 3. diskussion 3.1 sagsøger skal alene sandsynliggøre krænkelsen indledningsvis gøres det gældende, at sagsøger alene skal sandsynliggøre krænkelsen. der henvises i det hele til det i påstandsdokument i anførte. 3.2 sø- og handelsretten har taget stilling til gyldigheden og beskyttelsesomfanget af sag søgers patenter sagsøgte forsøger nu igen at anfægte beskyttelsesomfanget af sagsøgers patenter. jeg skal i den forbindelse gøre gældende, at retten allerede i forbindelse med domsforhandlingen og afsigel sen af kendelse d. 25. oktober 2016 har taget stilling til dette forhold, og der henvises til den ar gumentation, som har været forelagt på det tidspunkt, samt den afsagte kendelse. sagsøgtes har ikke modbevist sagsøgers beviser ved at fremlægge oplysninger om den påståede anvendte kildekode sagsøgte påstår nu, at denne har fremskaffet den software, som angiveligt skulle være anvendt til de af sagsøgte producerede og solgt p-skiver. den påståede softwarekode er fremlagt som bi lag aq ... det anføres, at koden angiveligt skulle være udviklet af et firma ved navn kentsonic og er dateret 24. juni 2011. det bemærkes, at sagsøgte tidligere har fremlagt et bilag produceret af to andre virksomheder benævnt kentronics og hideki (bilag
3. j)..., der angiveligt skulle beskrive, hvorledes de omtvi stede p-skiver skulle virke. det fremgår endvidere andet steds i bilagsmaterialet, at det er sel skabet hideki, som har afregnet for udvikling af softwarekoden (bilag 67) ... under vidnefor klaring i såvel vestre landsret som sø- og handelsretten har sagsøgtes direktør jesper batting tillige bekræftet at det er firmaet [kentronicsj, som har udviklet den omtvistede software. det bemærkes tillige, at sagsøgte alene har fremlagt en isoleret kildekode, men intet bevis over hovedet for, at det faktisk er den kode, som anvendes i de omtvistede p-skiver. 3.3.1 børge lindbergs redegørelse beviser ingen sammenhæng mellem bilag i og p-skiverne sagsøgte har dog gårs dato fremlagt en redegørelse fra børge lindberg (bilag
4. ay)... om, hvor ledes han angiveligt skulle have foretaget en kontrol af den kildekode, han har set i et demo board. børge lindberg [slutter] sin rapport ved at konkludere, at den kildekode, han har mod taget fra kentsonic i binært maskinsprog er den samme, som den kode, som var indlagt i de moboardet. dette siger dog intet om, hvorvidt den assemblerkode, der er fremlagt som bilag i til hans oprindelige rapport er den samme kode, som den, der findes på p-skiven. det er ikke muligt at dechifrere en binær kode til assemblerkode. rapporten i bilag ay er således uden no gen værdi som bevis for, at der skulle være en sammenhæng mellem den fremlagte assembler kode og den algoritme, som findes indlejret i de omtvistede p-skiver. dette er problematisk al den stund, at det ikke er muligt at læse softwaren i de omtvistede p skiver som følge af, at microprocessoren bevidst er forseglet. det må således komme sagsøgte til skade, at denne ikke har fremlagt reel dokumentation for en forbindelse mellem den fremlagte kildekode og de omtvistede produkter. det bemærkes i den forbindelse, at undertegnede har opfordret sagsøgte til at give sagsøgers rådgivere adgang til at se det demoboard, som sagsøgte - 19 - har fået udleveret, men det har sagsøgte ikke efterkommet. det er således ikke muligt for sag søger på nogen som helst måde at få efterprøvet, hvorvidt den kildekode, som nu er fremlagt rent faktisk anvendes i sagsøgtes p-skiver. heller ikke børge lindbergs erklæring kan anvendes til støtte for at der skulle være tale om den software, som faktisk findes i de omtvistede p-skiver, da heller ikke han er blevet præsenteret for fakta, som kan dokumentere dette. det gøres således indledningsvis gældende, at det af sagsøgte fremlagte materiale ikke er rele vant for bedømmelse af, hvorvidt de omtvistede p-skiver krænker sagsøgers patenter. det gøres tillige gældende, at det har formodningen imod sig, at det faktisk er den kildekode, som sidder i de omtvistede p-skiver, som er fremlagt under sagen. i den forbindelse bemærkes, at den forklaring, kentsonic nu er kommet med i det fremlagte underbilag i til bilag au ..., ikke på nogen måde harmonerer, hverken med 1) den forklaring, som tidligere er afgivet af kaj olesen, der har talt med producenten af de omtvistede p-skiver, med 2) det bilag j, som tidligere har været fremlagt, 3) med de testresultater, som sagsøgte har fremlagt fra radoslav darula, senest ved fremlagte bilag ao og ap, og 4) de af sagsøger frem lagte testresultater af korsler med de omtvistede p-skiver. 3.3.2 kaj olesens redegørelse og forklaring sagsøgte har tilkendegivet, at alle de af sagsøgte producerede og markedsførte p-skiver angive ligt skulle anvende samme software og algoritme. desuagtet fremgår det af kaj olesens redegø relse gengivet i bilag q, at sagsøgtes p-skiver opererer med grænseværdier, som skal overskri des før p-skiven slår om. der henvises til den indgående redegørelse angivet på side 1-2 i bilag q kaj olesen har gentaget denne forklaring under vidneansvar i sø- og handelsretten, og ... har desuden i den forbindelse oplyst, at han har modtaget uddybende oplysninger om frem gangsmåden fra den kinesiske producent. der henvises til dommen side 62, hvor hans vidne- forklaring er gengivet 3.3.3 radoslav darulas test-resultater det kan desuden konstateres af radoslav darulas undersøgelser, at p-skiverne kræver en vibra tion af en vis størrelse i g-værdi, før der sker omskiftning. ved gennemgang af den af børge lindberg fremlagte redegørelse fremgår det, at den udleverede software kode øjensynligt ikke skulle være afhængig af, om størrelsen af vibrationerne ligger over eller under en vis grænse- værdi. det bestrides i øvrigt, at radoslav darulas rapport modbeviser sagsøgers påstand. det er kor rekt, at testrapporterne øjensynligt viser, at p-skiverne slår om, når de er fastspændt, men det kan samtidig konstateres, at de er udsat for en særdeles kraftig påvirkning på over 0,5 g, hvilket modsvarer den påvirkning, en p-skive udsættes for i kørselsretningen. det kan i øvrigt af ra doslav darulas rapport konstateres, at den påvirkning, som en p-skive fastgjort i en bilrude ud sættes for, langt overvejende (over 90 ¾) hidrører fra den retning, som er vinkelret på forruden — og altså langt overvejende også lig med korselsretningen. det gøres således gældende, at radoslav darulas undersøgelser ikke støtter den forklaring, som sagsøgte nu har fremlagt, og der er ikke noget, der tyder på, at de p-skiver, som radoslav daru la har testet, udnytter den algoritme som fremgår af underbilag i til bilag au. - 20 - 3.3.4 det fremlagte bilag t endvidere henvises til bilag j, der tidligere er fremlagt af rekvisitus, og som retten i den første afgørelse lagde til grund viste en fremgangsmåde, der krænker sagsøgers rettigheder. der hen vises til domskonklusionen. 3.3.5 ipus testresultater afslutningsvis bemærkes, at de resultater, sagsøgers sagkyndige ipu har opnået ved almindelig kørsel ikke på nogen måde indikerer, at de omtvistede p-skiver anvender den fremgangsmåde, som er anført i den nu fremlagte kildekode. ipu har på baggrund af den påståede fremgangsmåde gennemført en række nye testkørsler med henblik på at afklare, hvorvidt der arbejdes med en grænseværdi. disse fremlægges som bilag 73 ... disse rapporter vil blive gennemgået nedenfor. 3.4 den påståede fremgangsmåde udgør også en krænkelse indledningsvis bemærkes, at den fremlagte kildekode er gengivet som en såkaldt assembierko de, der er meget svært læselig. det er således meget vanskeligt dels at forstå kodesproget, som det foreligger, og dels at afklare, om den forklaring, som er gengivet i forbindelse med koden, er korrekt. det forekommer i øvrigt påfaldende, at koden øjensynligt er skrevet i assemblerkode og ikke i såkaldt ‘højniveau’ sprog, som ville være lettere tilgængeligt. sagsøger gør gældende, dels at den algoritme, som er gengivet i tekstafsnittene i den udlevere- de kildekode er alt for usikker til at kunne anvendes til med sikkerhed at konstatere, om bilen har forladt en parkeringsplads, således som det kræves af en godkendt p-skive, hvorfor koden allerede af den grund ikke kan anses for at være den kode, der ligger i de godkendte p-skiver. endvidere gøres det gældende, at såfremt den fremlagte kode lægges til grund, så udgør den tillige en krænkelse af sagsøgers rettigheder. i den forbindelse fremlægger sagsøger dels som bilag 70 software analyse foretaget af prevas, der dokumenterer, at retningsbestemmelsen er bibeholdt i den gengivne software. endvidere fremlægges som bilag 71 ... udtalelse fra patrade a/s, der dokumenterer, at den gengivne kil dekode dels opererer med en minimumsværdi for accelerationen. dette harmonerer godt med, at det både fremgår af ipus testresultater og af radoslav darulas undersøgelser, at de omtvi stede p-skiver kun slår om til kørende, når accelerationspåvirkningen er over en vis værdi. dette harmonerer også godt med børge lindbergs udtalelse ..., hvor det tydeligt fremgår, at målingerne skal over en grænseværdi, før p-skiven skifter om. det forhold, at der påstås at — — skulle foretages en del andre og meget komplekse undersøgelser herefter, har ingen betyd — ning for krænkelsesvurderingen. i øvrigt fremgår grænseværdi flere gange i den assemblerko de, som er fremlagt i sagen. som anført tidligere er den udleverede assemblerkode meget vanskeligt tilgængelig, og sagsø ger har fået oplyst, at det vil tage en person ca. en måned at omskrive koden til egt. læsbar ko de. sagsøger har derfor til brug for nærværende sag ladet udføre en ny kørsel, for at få yderligere informationer om sagsøgtes p-skiver. - 21 - i den forbindelse har ipu konstateret, at p-skiverne meget klart først reagerer efter der er kon stateret en acceleration i kørselsretningen over en vis grænseværdi. omskiftningen sker således efter et bestemt tidsrum. de frembragte grafer ... er meget entydige, bort set fra fremlagte graf f, som afviger meget voldsomt, hvilket givet skyldes, at bilen havde stået parkeret et stykke tid før kørsel. sagsøgte har til støtte for sine påstande fremlagt yderligere erklæringer udformet af radoslav darula ... det gøres dog gældende, at disse rapporter ikke på nogen måde understøtter den forklaring børge lindberg og kentsonic anfører omkring algoritmen ... der henvises tillige til den som bilag 74 ... fremlagte erklæring udarbejdet af ipu i anledning af den af radoslav daru la udarbejdede rapport 3.5 sikkerhedsstillelse sagsøgte har til støtte for deres anmodning om, at forbud alene kan nedlægges mod en sikker hedsstillelse på minimum kr. 7.800.000 fremlagt en stærkt anonymiseret aftale med dansk su permarked, der angiveligt skulle vise, at dansk supermarked er forpligtet til at aftage et antal af de krænkende p-skiver. antallet er opgjort samlet til 103.000, og sagsøgte har i den forbindelse tilkendegivet, at de forventer at tjene 75 kr. pr. enhed. det bestrides, at det fremlagte dokument kan anvendes som grundlag for dette krav. indled ningsvis bemærkes, at alene f524 er anført, mens de to andre p-skiver er angivet uden identifi kationsnummer eller navn. det bestrides fremdeles, at disse skiver er identiske med de skiver, der er omfattet af nærværende sag. endvidere er der alene tale om en aftale, der forpligter dansk supermarked til at aftage et antal skiver, men ikke dokumentation på, at der rent faktisk er sket et salg. det skal i den forbindelse bemærkes, at der allerede er solgt meget store antal af de omtvistede p-skiver gennem dansk supermarked, hvorfor det er stærkt tvivlsomt, hvor mange p-skiver fortsat er forpligtet til at aftage. aftalen omfatter alene 2016, og vi skriver nu 2017, hvorfor aftalen ikke er gyldig længere. endelig bemærkes, at sagsøgte påbegyndte salg af de omtvistede p-skiver på et tidspunkt, hvor vestre landsret allerede havde truffet afgørelse om, at sagsøger havde sandsynliggjort kræn kelsen af de oprindelige skiver, og sagsøgte har selv oplyst, at de nye skiver også udnytter samme fremgangsmåde. sagsøgte har således sat disse p-skiver på markedet på et tidspunkt, hvor de var bekendt med, at skiverne krænkede sagsøgers rettigheder. sagsøgte må således selv bære risikoen for, at de nye p-skiver er sat på markedet i strid med sagsøgers rettigheder. af denne grund anmoder sagsøger om, at forbud nedlægges principalt uden krav om sikker hedsstillelse og subsidiært mod en sikkerhedsstillelse på ikke over kr. [200.000]. sagsøgeren har om afvisningssporgsmålet supplerende henvist til det tidligere herom anfør te i sagsøgerens påstandsdokument af 13. september 2016, som er gengivet i kendelsen af 25. oktober 2016. sagsøgeren har endvidere anført, at det — således som sagen er oplyst for sø- og handelsretten — må erkendes, at det ikke er sandsynliggjort, at de sagsøgtes parkerings skiver krænker needit-patentet. - 22 - norgo aps. gopark aps og lonosoft aps har i det væsentlige procederet i overensstemmel se med påstandsdokumentet af 20. marts 2017, hvoraf fremgår blandt andet: 2. beskvttelsesomfanget af stridspatenterne det er grundlæggende og almindelig kendt teknik, blandt andet fra den tyske brugsmodel nr. 9101216.3, jf. bilag s ..., at en elektronisk parkeringsskive skifter mellem “parkering” og “kør sel” ved at måle vibrationer/accelerationer, som er uafhængige af retningen. en vibration består af bevægelser (accelerationer) i forskellige retninger, og en måling af vibra tioner sker ved at måle de accelerationer, som vibrationen består af, i alle forskellige retninger (x,y,z-plan) med et accelerometer. måling og sammenligning af vibrationsværdier for et køretøj uafhængig af retningen for vibra tionerne har således været almindelig kendt siden den tyske brugsmodels indlevering den 2. februar 1991. begge stridspatenter blev først udstedt efter, at der var blevet tilføjet begrænsende træk i paten terne, jf. nedenfor. uden disse begrænsende træk, adskilte patenterne sig ikke fra allerede kendt teknik. disse træk er derfor helt afgørende ved vurderingen af beskyttelsesomfanget i stridspa tenterne. 2.1 neubauer patentet det fremgår af den oprindelige ansøgning om neubauer patentet, fremlagt som sagens bilag as samt af ansøgerens patentrådgivers korrespondance med det europæiske patentkontor jf. bi lag ø ..., at neubauer patentet blev først udstedt efter, at det blev tilføjet og præciseret, at om- koblingen af displayet sker på basis af 1) en minimumsacceleration 2) der fastlægges i en ensartet retning 3) i en forud fastlagt tid. epdpp’s licensgiver angav i forbindelse med ankesagen af den administrative omprøvning, jf. bilag t “det bemærkes sammenfattende, at dittysk brugsmodel nr. 91/01216.31-sensoren ved rystelser el ler vuggende bevægelse af køretøjet sender pulser, og at kriteriet i dl for kørsel er pulser fra senso ren over flere sekunder. for i det hele taget atfå di-sensoren til at sende pulser, skal der forekom me en retn ingsskiftende minimumsacceleration, hvilket blev diskuteret under omprøvningen; men det skat fremhæves i sammenligning med krav 1, at disse retningsskiftende minimumsacceleratio ;ier ikke nødvendigvis er i ensartet retning for, at di-sensoren nulstiller p-skiven. specielt henvi ses til dl side 2 fjerde afsnit, der nævner både positive og negative acceterationer. det betyder imidlertid, at rystelser eller vuggen af køretøjet afsensoren i dl også fejlagtigt vil blive interprete ret som kørsel, bare de varer længe nok. en konstant acceleration i en bestemt retning vil ikke kunne aktivere dl-sensoren, fordi den konstante acceleration ikke bliver fastlagt, da kun accelera - 23 - tion med retningsændring kan måles ad dl. vi er således af den opfattelse, at dl måler positiv og negative acceleration, som forårsages af motorvibrationer eller affiedringsvibrationer i et køretøj toider normal kørsel dl mangler således kriteriet om ensartet retning. og det er denne mangel på ensartet retning, der bevirker, at vuggen eller rystelser af køretøjet i et stykke tid faktisk er tilstrækkeligt for senso ren og elektronikken i dl til at bestemme toget af pulser i et tidsrum til at betyde, at køretøjet kø rer. dette er en graverende forskel mellem krav i og dl. da denne ensartede acceleration ikke er et kriterium i dl, men i krav i, er krav 1 ny i forhold til dl.” tilsvarende fremgår af brev fra epdpp’s patentrådgiver leif nielsen til the european patent office, jf. bilag ø ..., omhandlende fortolkningen af de i neubauer-patentansøgningen anførte krav i forhold til den modholdte tyske brugsmodel: “di discloses an electronic parking disc operating by means of a vibration connected to an elec tronic device. during operation the detector generates a pulse each time a vibration occurs inde pendently of the direction of the vibration. based on the actual number of pulses measured over a short period of time the parking disc switches from parking mode into driving mode. dl does not disclose the detection of a minimum acceleration during movement of the vehicle. in particular di does not describe a minimum acceleration determined in a uniform direction over a pre-determined period of time. hence claim i is novel over dl the difference between di and the invention ofclaim lis that the parking disc as described iii di can be inaniputated simply because vibrations are measured as a pulse indicating that a vibration takes place independently of the direction of the vibration as disclosed in di.” det er så]edes afgørende for, at neubauer-patentet opfylder nyhedskravet, at der er tale om en acceleration i en ensartet retning, hvilket derfor ligeledes er afgørende for vurdering af, hvor vidt sagsøgtes parkeringsskiver krænker neubauer-patentet. i den tyske brugsmodel anvendes der ligeledes et accelerometer til måling af vibrationerne, som måler på en x, y og z-akse. sagsøgte gør gældende, at såfremt “ensartet retning” skal forstås så ledes, at målinger af vibrationer i tre forskellige retninger, x, y, z, skal sidestilles med målirtger i en “ensartet retning”, så opfylder neubauer-patentet ikke nyhedskravet, og er derfor ikke gyldigt. en sådan fortolkning kan derfor ikke lægges til grund. dette fremgår endvidere af epdpp’s licensgivers tilkendegivelser i forbindelse med den admi nistrative omprøvning, bilag an ..., hvoraf det om begrebet ensartet retning fremgår: “argumentationen for manglende klarhed i hovedkravets kendetegnende del afoises, fordi eithver person, der beskæftiger sig med fijsik og har lidt kendskab til almindelig drift af køretøjer, ved, hvad en acceleration i en bestemt retning vil sige for et køretøj. det vil således være klart for defte ste, at der vil være tale om, at køretøjet kører enten forlæns eller baglæns startende fra en holdende position og opnår en eller anden minimumshastighed. idet der gennemføres en acceleration. denne acceleration vil under alle omstændigheder være i køretøjets køreretning, selvom køretøjet eventu elt svinger vil der stadigvæk være køreretning, som er den altafgørende retning.” (vores under stregning) - 24 - desuden fremgår følgende af ankenævnet for patenter og varemærkers kendelse af 24. august 2012 om administrativ omprøvning af patentet, jf. bilag t. “efter en samlet vurdering af sagen, herunder blandt andet patentkravet om at nulstilling af p skiven sker ved en minimumsacceteration, der erfasttagt i en ensartet retning i en fastlagt tid,fin der ankenævnet, at opfindelsen både har tilstrækkelig nyhed og udviser væsentlig adskillelse ifor hold til de fremlagte modhold, der alle benytter en aitden teknologi og/eller anviser andre løsninger til nutstilling af p-skiven. patentet opretholdes derfor i uændret form.” (vores fremhævning). 2.2 needit patentet det gøres gældende, at needit patentet er ugyldigt, og at epdpp således ikke har sandsynlig gjort at have en gyldig ret som forudsat i retsplejelovens § 413. krav i needit patentet beskriver en teknik, der ikke adskiller sig væsentligt fra den teknik, der allerede var kendt på needit patentets prioritetsdato den 12. maj 2009. det fremgår af patentlovens § 2, at patent kun meddeles på opfindelser, som er nye i forhold til, hvad der var kendt før patentansøgningens indleveringsdag, og som tillige adskiller sig væsent ligt derfra, dvs, et krav om opfindelseshøjde. ved bedømmelsen af opfindelseshøjde anvendes samme materiale som ved vurdering af ny hed, men bedømmelsen er ikke begrænset til et modhold ad gangen, men inkluderer typisk en kombination af to eller flere modhold. samtlige træk i needit patentets indledende del, træk a-j, samt dele af den kendetegnende del kan genfindes i europæisk patentansøgning 0 522 350 (carlo siego), bilag e us patentansøgning 2007/0057779 (battista), bilag f ..., indeholder træk c-j af needit patentets indledende del og samtlige træk k-m i needit patentets kendetegnende del. der henvises i det hele til bilag d ..., rapport fra de sagsøgtes patentrådgiver vedrørende gyl digheden af needit patentet. det gøres gældende, at en fagmand på området vil have kendskab til den europæiske patentan søgning carlo siego, der omhandler en automatisk parkeringsskive, og at det vil være indly sende at kombinere denne ansøgningen med det indhold, der kan udledes af den amerikanske patentansøgning battista, der indeholder samtlige træk i den kendetegnende del af needit pa tentet. ved vurderingen af hvorvidt en opfindelse har fornøden opfindelseshøjde, anvender sagsbe handlerne ved såvel patent- og varemærkestyrelsen som hos den europæiske patentmyndig hed, epo, den såkaldte problem and solution approach (psa-metoden). metoden indebærer følgende trin:
5. a)udvælgelsen af et modhold som nærmeste kendte teknik,
6. b)bestemmelse af det tekniske resultat (eller den tekniske effekt), der kan opnås med opfindel sen i lyset af den nærmeste kendte teknik,
7. c)definition af det objektive tekniske problem, som løses med opfindelsen,
8. d)bestemmelse af, hvordan opfindelsen løser det tekniske problem, og
9. e)vurdering af, hvorvidt fagmanden, i lyset af den nærmeste kendte teknik, ville have foreslået den tekniske løsning, der er givet med opfindelsen, for at opnå resultatet (eller den effekt), der opnås med opfindelsen. - 25 - de overordnede trin udgøres af trin a),
10. c)og e). nærmeste kendte teknik udgøres i den givne situation af carlo siego patentansøgningen af patent- og varemærkestyrelsens “guidelines for patenter” fremgår, at det objektive tekniske problem angiver målet for opgaven med at modificere og tilpasse den nærmeste kendte teknik med hensyn til at opnå de tekniske virkninger, som opfindelsen tilvejebringer udover den nærmeste kendte teknik. videre fremgår det af patent- og varemærkestyrelsens “guidelines for patenter”, at “det tredje spørgsmål i psa-metoden er, om der er nogen lære i den kendte teknik under ét som vil (ikke kun kan, men vil) tilskynde en fagmand, der står overfor det objektive tekniske problem, tit at modificere eller til passe det nærmeste kendte teknik under hensyntagen tit denne lære og komme frem til noget, der falder indenfor kravet, og dermed opnå hvad opfindelsen opnår.” (min understregning) den kendte teknik under et er ikke det samme som nærmeste kendte teknik, og den kendte tek nik under et udgøres da af begge de ovennævnte patentskrifter, dvs, både carlo siego og bat tista. det er således ikke det skrift, der udgør den nærmeste kendte teknik, der skal danne grundlag for en kombination, og som skal tilskynde fagmanden til at modificere den nærmeste kendte teknik. det er i stedet den kendte teknik under et, der skal danne grundlag for en kombination. såfremt retten måtte finde, at needit patentet ikke er ugyldigt, gøres det gældende, at needit patentet har et stærkt begrænset beskyttelsesomfang. det fremgår af den oprindelige ansøgning om needit patentet, fremlagt som sagens bilag at ... samt af ansøgerens patentrådgivers korre spondance med det europæiske patentkontor jf. bilag ce2 ..., at needit patentet blev først ud stedt efter, at det blev præciseret, at processoren er konfigureret til: 1) filtrering af det eksemplerede signal for at undertrykke signalet uden for et frekvens- vindue, 2) integrering af det filtrerede signal over et tidsinterval med henblik på at tilvejebringe en integreret signalparameter, og 3) bestemmelse af en ændring fra parkeret til kørende, hvis den nuværende tilstand er parkeret og hvis den integrerede signalparameter er større end en øvre tærskel, eller alternativt 4) bestemmelse af en ændring fra kørende til parkeret, hvis den nuværende tilstand er kørende og hvis den integrerede signalparameter er mindre end en nedre tærskel. nødvendiggjort af den allerede kendte teknik på tidspunktet for ansøgningernes indlevering blev begge stridspatenternes beskyttelsesomfang således afgrænset til ovenstående kendeteg nende træk. beskyttelsesomfanget af stridspatenterne er derfor stærkt begrænset og beskytter alene den teknik, som er indeholdt i de kendetegnende træk. 3. sagsøgtes parkeringsskivers virkemåde som bilag aq ... er fremlagt kildekoden for softwaren i fs24, og børge lindberg, institutleder ved aalborg universitet, har sammenlignet softwaren i de sagsøgtes parkeringsskiver med kra vene i stridspatenterne - 26 - som det fremgår af erklæringen udarbejdet af kentsonic, jf. bilag i •.., der beskriver det over ordnede princip i alle sagsøgtes parkeringsskiver, herunder også de parkeringsskiver som er omfattet af denne sag, virker sagsøgtes parkeringsskiver således, at der med et accelerometer, måles vibrationer i form af accelerationer i tre forskellige retninger, x, y og z. disse målinger af vibrationer fra alle tre akser sammenholdes med det niveau, der er fastlagt for tomgangsaccele ration (som ligeledes foregår i alle retninger). overstiger målingerne den fastlagte værdi, vil én betingelse for omskifte af sagsøgtes parkeringsskiver være opfyldt. sagsøgtes parkeringsskiver er dermed ikke indrettet til ubetinget at skulle måle i en ensartet retning, og målingerne i de re spektive parkeringsskiver foregår kontinuerligt og dermed ikke inden for en prædefineret tids- periode. 3.1 erklæring fra børge lindberg om software i sagsøgtes parkeringsskiver i bilag au ... er fremlagt erklæring fra børge lindberg vedrørende virkemåden af detektionsal goritmen for parkeringsskiverne fs 24, fs 31 og fs 32. ludeladt, jf. retsplejelovens § 41 b] det konkluderes følgelig af børge lindberg, at der ved en gennemgang af detektionsalgoritmen således konstateres væsentlige forskelle mellem neubauer patentet dk/ef 1639556 t3 og de pågældende p-skivers detektionsalgoritme. der henvises i det hele til bilag au 3.2 nyt bilag ay — erklæring fra børge lindberg vedrørende softwareverifikation sagsøger gør gældende, at der ikke er sammenhæng mellem den fremlagte og analyserede kil dekode og de i sagen omfattede parkeringsskiver, hvilket bestrides af sagsøgte. som bilag ay er fremlagt erklæring fra børge lindberg, hvoraf det fremgår, at det er den pågældende kildekode, der indgår i parkeringsskiverne fs 24, fs 31 og fs32. det fremgår af bilag ay, at børge lind berg har foretaget en én-til-én sammenligning mellem demoboardet og den binære fil, som bør ge lindberg fik udleveret på mødet den 11. november 2016, og som børge lindbergs erklæring jf. bilag au ..., er en beskrivelse af. sammenligningen viste, at demoboardet og den binære fil har identisk indhold. dernæst har børge lindberg desuden også foretaget en verifikation af, at demoboardet har en funktion, der svarer til en parkeringsskive. samlet gør sagsøgte gældende, at sagsøgte hermed har bevist, at det er den udleverede kode, som anvendes i de omtvistede parkeringsskiver. hertil bemærker sagsøgte dog også, at det er sagsøger, som har bevisbyrden for, at der er sandsynliggjort krænkelse, og dermed flis sagsøg te, der har bevisbyrden for, at der ikke foreligger krænkelse. bilag ay vil blive nærmere forklaret i forbindelse med vidneforklaringen. 3.3 tests udført af darula radoslav rapport udarbejdet af m.sc., ph.d. radoslav darula, department of mechanical and manufac turing engineering ved aalborg universitet, fremlagt som bilag ao ..., beskriver, hvad der be virker omskiftning fra park mode til drive mode (og omvendt) for sagsøgtes parkeringsskiver, - 27 - herunder at dette kan ske, mens parkeringsskiverne er stationært placerede i modsætning til ved en acceleration i en ensartet retning, som f.eks. i et køretøj, der bevæger sig. testene viser, at sagsøgtes parkeringsskiver er konfigureret til at trigge omskiftning fra park mode til drive mode baseret på de målte vibrationer/accelerationer når parkeringsskiven er stationært placeret i modsætning til f.eks. et køretøj, der bevæger sig. radoslav darula har desuden foretaget en opdateret og revideret test af vibrationerne i bilru dens vindue jf. bilag ap, afsnit 1, “vibration measurements at car’s windscreen” ... i modsæt ning til den tidligere test i bilag r, afsnit 2, er opmålingerne sket ved hjælp af et tre-akset accele rometer. resultaterne af de foretagne tests bekræfter, at den dominerende vibration sker vinkel ret på forruden. i rapportens afsnit to er foretaget en cykeltest. ved cykeltesten blev det testet, hvordan en fak tisk bevægelse influerer på omskiftet, men uden at der var betydelige vibrationer til stede. un der denne test blev ingen af sagsøgtes parkeringsskiverne trigget til at skifte til drive mode, mens parkone og jacob jensen parkeringsskiverne omskiftede, hvilket underbygger, at sagsøg tes parkeringsskiver trigges på basis af vibrationer 4ifl og uden hensyn til, at der sker en fak tisk bevægelse. samlet viser rapporterne i bilag ao og af, at det ikke er en acceleration i en ensartet retning, herunder kørselsretningen, der trigger omskiftning af sagsøgtes parkeringsskiver. rapporterne understøtter derimod, at det er vibrationer alene (og dermed accelerationer i forskellige retnin ger), som bevirker omskiftning. som følge heraf savner teknologien i sagsøgtes parkeringsski ver det kendetegnende træk i neubauer patentets krav 1. 4. betingelserne for nedlæggelse af midlertidig forbud 4.1 ad “sandsynliggorelse af krænkelse” det følger af retsplejelovens § 413, nr. 1, at sagsøgeren skal godtgøre eller sandsynliggøre, at sagsøgeren har den ret, der søges beskyttet ved forbuddet eller påbuddet, og at der foreligger en aktuel eller potentiel krænkelse af den påberåbte immaterialrettighed. det skal således ikke alene være sandsynliggjort, at de sagsøgte har foretaget de handlinger, som påberåbes af sagsøgeren, men også at disse handlinger udgør en krænkelse af sagsøgerens rettigheder. det fremgår af betænkning nr. 1530/2012 om midlertidige afgørelser om forbud og påbud, at de gældende betingelser for at nedlægge forbud i retsplejelovens § 642 med enkelte sproglige — ændringer videreføres. — ifølge lovbemærkningerne til 1989-reformen er kravet om godtgørelse eller sandsynliggørelse omtalt som et “beviskrav”. dette indebærer at retten kan indrømme sagsøgeren en bevislettelse i den forstand, at beviset for et retsfaktum foreligger er lavere end ved en ordinær retssag om det samme spørgsmål. det er sagsøgeren, der har bevisbyrden for at sandsynliggøre krænkelse, og der kan ikke indrømmes en større bevislettelse, end at det fortsat skal være mere sandsynligt at betingelserne i retsplejelovens § 413 er opfyldt end det modsatte. - 28 - 4.1.1 sagsogers erklæringer indhentet hos ipu sagsøger har til støtte for sin påstand om krænkelsen fremlagt ensidigt udarbejdede erklæringer fra ipu, jf. bilag 54 ..., bilag 59 ... og bilag 63 ... (“ipu erklæringerne”), uanset at erklæringerne ikke direkte sammenligner teknologien i de sagsøgtes parkeringsskiver med stridspatenterne, men alene har foretaget en måling af, hvordan de sagsøgtes parkeringsskiver reagerer og på den baggrund foretaget en vurdering. 4.1.1.1 generelle kommentarer til ipu erklæringerne sagsøgte har som sagens bilag av ... fremlagt erklæring fra patentgruppen vedrørende ipu er klæringerne. af patentgruppens erklæring fremgår: “f...] overordnet bemærkes det, at der for to af p-skriverne, nemlig parksafe premium fs31 og parksafe classic f532 kun er konstateret omskiftning i 3 testkørsler, mens derfor parksafe city fs24 kun er konstateret omskiftn ing i 4 testkørsler. dette synes at være spar somt materiale, og da der tilsyneladende heller ikke er foretaget gentagelse af testkørslerne til efterprøv ning af rigtigheden, må resultaterne betragtes med en vis forsigtighed.” jf. bilag av, afsnit 3 i forhold til det anvendte måleudstyr ved testene bemærker patentgruppen i afsnit 4 i erklærin gen, at den anvendte gps også af ipu antages at have en høj måleusikkerhed. desuden var parkeringsskiverne ved testkørslen placeret udvendigt på bagruden i stedet for indvendigt ved forruden, som parkeringsskiver normalt er ved almindeligt brug. herved er hældningen af par keringsskiven anderledes, idet en placering i bagruden gør, at parkeringsskiven hælder frem over, i forhold til i en forude, hvor placeringen af parkeringsskiven gør, at den hælder bagover. endvidere har placeringen indvendigt i stedet for udvendigt den betydning, at sædvanlige på virkninger fra vind og turbulens ikke medtages, hvilket ikke er uden betydning, idet sagsøgtes parkeringsskiver netop virker ved at måle vibrationer, som bl.a. kan forårsages af vind m.m. usikkerheder ved gps målinger foretaget af mobiltelefoner understøttes desuden af den i bilag aæ ... fremlagte artikel. i tillæg til ovenstående er det helt afgørende, at ipu har fravaigt at registrere accelerationer sideværts og i vertikal retning. dermed er der ikke observeret en sammenhæng mellem disse accelerationer/vibrationer i flere retninger og sagsøgtes parkeringsskivers opførsel og dermed — forskellen mellem den patenterede teknologi og sagsogtes parkeringsskiver. patentgruppen påpeger desuden, at der eventuelt er fejl i måleudstyret, idet der i test 13 ved skub sideværts på bilen tilsyneladende sker en max. acceleration i køreretningen, som er kon stant i et længere tidsrum, og som er af ikke ubetydelig størrelse. dette må bero på en fejl ved måleudstyret. ipus hypotese om en sleep-funktion til at forklare, at der generelt ikke sker omskiftning i star ten ved testkorslerne, må afvises, da der f.eks. i test 4 i testen af fs32 sker et omskifte i starten. samlet betyder ovenstående, at de af ipu foretagne test giver så usikre målinger, at sagsøgte gør gældende, at de ikke kan danne grundlag for konklusioner. da testmaterialet desuden ikke op lyser om de ruter, som har været anvendt ved testkorslerne, er en efterprøvning af resultaterne ikke mulig. - 29 - sagsøgte gør gældende, at retten skal se bort fra ipu erklæringerne, idet testene er mangelful de og ikke opfylder sædvanlige krav til sådanne tests. 4.1.1.2 needit patentet for så vidt angår needit patentet bemærkes det, at det i indledningen af ipu erklæringerne, under afsnittet “baggrund” fremgår, at knud h. finken og klaus schütt hansen er blevet an modet om at vurdere sagsøgtes parkeringsskiver i forhold til både needit patentet og neubauer patentet. det er med dette formål, at erklæringerne er blevet lavet. under afsnittet “patenternes beskyttelsesomfang” nævnes ligeledes de kendetegnende krav, for needit patentet, og i tillæg hertil er testkørsel nummer 9 tilsyneladende konstrueret til at teste needit patentets kendeteg nende træk. det fremgår af beskrivelsen til testkørsel nummer 9, at “[...] p-skiver som benytter in tegreret acceleration bør registrere at farten langsomt når op omkring 60 km/t og omskifte. p-skriver der ikke benytter en grænseværdi for accelerationens størrelse bør derimod ikke omskiftes hvis acceterationen holdes under p-skivens tærskelværdi” ... ingen af sagsøgtes parkeringsskiver omskiftede i testkør sel 9. knud h. finken og klaus schütt hansen konkluderer ikke på de foretagne tests i forhold til needit patentet, men kun i forhold til neubauer patentet. det kan alene forstås således, at ipu ikke mener, at sagsøgtes parkeringsskiver krænker needit patentet. det svækker efter sagsøgtes opfattelse afgørende troværdigheden af ipus erklæringer generelt, at ipu har valgt at undlade konklusionen, fordi den ikke taler til epdpps fordel. 4.1.1.3 neubauer patentet ipu sidestiller kriteriet “i en forud fastlagt tid” i neubauer patentet med termen “i et vist tids rum”. begrebet “i et vist tidsrum” er mere uklart og indeholder ikke umiddelbart kravet om, at tidsrummet er fastlagt på forhånd, hvilket netop er et af de kendetegnende træk i neubauer pa tentet. hvis sagsøgtes parkeringsskiver havde udnyttet teknologien i neubauer patentet burde der i flere testkørsler være sket en omskiftning, end tilfældet var. det fremgår af patentgruppens er klæring, bilag av, afsnit 6, 7 og 8 ... her fremgår, at såfremt omskiftning sker på grund af en acceleration, der overskrider en tærskelværdi i et vist tidsrum i samme retning, så burde der være sket omskiftning oftere. hvis der tages udgangspunkt i, at der skete omskiftning i test 11, ved en accelerationsværdi i størrelsesorden i m/s2, så burde der endvidere være sket omskift ning: - i test 10 ved 00:26:09 og/eller efter 00:27:09 - i test 9 efter 00:22:06 og/eller efter 00:23:16 - i test 8 ved 00:19:46 og/eller ved ca. 00:20:16 - i test i ved 00:01:44. det skyldes, at der på ovennævnte tidspunkter i de pågældende tests ligeledes blev målt en ac celeration i samme retning, i samme tidsrum, som overstiger tærskelværdien på 1 m/s2 (hvor omskiftning netop skete i test ii). dette kan ses af skemaerne i ipu erklæringerne. når der ikke skete en omskiftning på disse tidspunkter, viser testkørslerne flsis, at sagsøgtes parkeringsski ver indeholder teknologien i neubauers patent. derimod taler disse forhold i testene netop for, at sagsøgtes parkeringsskiver anvender en anden teknologi. - 30 - desuden formår ipu ikke ved testkørslerne at demonstrere, at der i sagsøgtes parkeringsskiver indgår et kriterium om “et forudfastlagt tidsrum” ved omskiftningen. det påvises eller sandsynliggøres således ikke ved testkørslerne, at den patenterede teknologi rent faktisk benyttes, hvilket også understøttes af, at det ikke er testet, hvorvidt teknologien er omfattet af den teknologi, der allerede var kendt på tidspunktet for stridspatenternes udstedel se, f.eks. den tyske brugsmodel nr. 9101216.3, jf. bilag 5 ..., ville have givet samme handlemøn ster i de pågældende tests. uanset dette konkluderes der i samtlige erklæringer, at sagsøgtes parkeringsskiver “med stor sikkerhed skifter mellem ‘parkeret’ og ‘omsktftet’ netop når de måtte accelerationsdata ligger over en vis tærskel, i samme retning, i samme tidsrum” og at dette af ipu tolkes som sammenfaldende med — det kendetegnende krav i neubauer patentet. sagsøgte gør gældende, at sagsøger med de pågældende tests fra ipu alene har vist et typisk handlemønster for elektroniske parkeringsskiver. dette handlemønster er nødvendigt for, at parkeringsskiverne opfylder de krav i lovgivningen, der er til elektroniske parkeringsskiver. 4.1.2 sagsøgers erklæringer indhentet hos alexandra instituttet epdpp har til støtte for sin påstand om krænkelsen fremlagt ensidigt udarbejdet erklæringer fra alexandra instituttet, jf. bilag 55 ..., bilag 60 ... og bilag 64 ... (“alexandra erklæringerne”). tiltagene og observationerne i de respektive bilag viser kun en generel teknisk virkemåde for en opstilling med en mikrocontroller og et accelerometer ved en opstartskonfiguration og efter følgende aflæsning af accelerometrets dataværdier. der er ikke udført nogen form for test på opstillingen, såsom at tilføre relevante ydre fysiske stimuli på accelerometret svarende til almindelig brug af en parkeringsskive i et køretøj, hvilket bl.a. fremgår af afsnit 3.3 i hver af de tekniske vurderinger, hvor der er anført, at “... studier af p skivens reaktion på relevante ydre fysiske stimuti sammenholdt med de her fremkomne oplysninger kan muligvis helt eller delvis afdække virkemåden af p-skivens indre algoritme”. det fremgår endvidere af indledningen til afsnit 3.3 i de respektive tekniske vurderinger, at “mikrocontrotlerens programkode kan ikke udtæses...”, og der er således ikke konstateret noget es sentielt om virkemåden af parkeringsskiverne parksafe city fs24, parksafe premium fs31 og parksafe classic fs32 ved almindelig brug og især ikke noget om virkemåden i forbindelse med et skift i status mellem “parkering” og “kørende” for parkeringsskiverne. det er ikke muligt på grundlag af de tekniske observationer ifølge bilagene 55, 60 og 64 at ud- drage nogen konklusion om implikationer i forhold til needit-patentet, især da der ikke er kon stateret træk ved de testede parkeringsskiver parksafe city fs24, parksafe premium fs3l og parksafe classic fs32, der svarer til trækkene i den kendetegnende del af krav 1. endvidere er det ikke muligt på grundlag af de tekniske observationer ifølge bilagene 55, 60 og 64 at uddrage nogen konklusion om implikationer i forhold til neubauer-patentet, navnlig idet der ikke er konstateret træk ved de testede parkeringsskiver parksafe city fs24, parksafe pre mium fs31 og parksafe classic fs32, der svarer til flere af trækkene i såvel den indledende som den kendetegnende del af krav 1. - 31 - der henvises i det hele til bilag aw ..., erklæring fra patentgruppen vedrørende alexandra er klæringerne. 4.1.3 sagsøgers erklæring fra prevas, bilag 70 sagsøger har fremlagt bilag 70 ..., som indeholder prevas’ softwareanalyse. det fremgår af den ne erklæring, at detektion af, om et køretøj er i drift eller parkeret er baseret på to detektionsal goritmer; en højfrekvensalgoritme designet til at detektere vibration fra en igangsat motor, samt en lavfrekvensalgoritme som detekterer bevægelse af køretøjet. prevas anfører i afsnit 5 i erklæ ringen ..., at højfrekvensalgoritmen ikke indeholder information om accelerationens retning. i forhold til lavfrekvensalgoritmen anfører prevas ..., at der er “ikke en så entydig fortoikning”, hvilket er uddybet på tillægsekstraktens side 1305, hvoraf det fremgår, at der er “bibeholdt retningsinformation” (vores fremhævning). der er imidlertid ingen indikationer af, at denne ret ningsinformation på nogen måde skulle være i en ensartet retning, som netop er kravet i neu bauer patentets kendetegnende del. samlet gør sagsøgte gældende, at der ingen holdepunkter er i prevas erklæring for, at softwaren i de omstridte parkeringsskiver skulle udgøre en krænkelse af stridspatenterne. 4.1.4 sagsøgers erklæring fra patrade, bilag 71 sagsøger har fremlagt en erklæring fra patrade som bilag 71. sagsøgte bemærker hertil, at bilag 71 delvist vedrører en helt anden parkeringsskive, som slet ikke tilhører sagsøgte, og der er henvist til bilag, der ikke er fremlagt i denne sag. dette gør erklæringen nærmest umulig at for stå, ligesom validiteten af erklæringen må være ganske tvivlsom. patrade henviser på side 2 og 3 i bilag 71 til forskellige dele af kildekoden som angiveligt skulle vedrøre en “minimumsacceleration”. dette er dog fuldstændig udokumenteret. sagsøgte gør opmærksom på, at patrade tilsyneladende har misforstået kildekoden. til eksem pel kan nævnes ... den del af kildekoden, hvortil patrade anfører, at “7” udgør en minimumsac celeration”, idet kildekoden i det af patrade citerede uddrag omhandler tidsperioder og ikke ac celerationer. derudover også den del af kildekoden, som patrade citerer, og derefter konklude rer, at “systemet kræver overskridelse af minimums acceleration før start på step 2”. her regulerer kil dekoden, at frekvensen af vibrationerne skal være over en vis størrelse. derimod er der ingen regulering af, hvor stor amplituden skal være. det samme gælder for patrades citat af kildekoden på side 3 i erklæringen, midten, hvor der igen er tale om frekvensen af vibrationerne, og ikke amplituden. samlet gør sagsøgte gældende, at bilag 71 er udokumenteret og beror på en misforståelse af kil dekoden, og at erklæringen derfor ikke skal tillægges betydning ved rettens vurdering af sagen. 4.1.5 påstået krænkelse set i lyset af stridspatenternes beskvttelsesomfang 4.1.5.1 needit patentet det gøres gældende, at needit patentet er ugyldigt, og at epdpp således ikke har sandsynlig gjort at have en gyldig ret som forudsat i retsplejelovens § 413. - 32 - krav i needit patentet beskriver en teknik, der ikke adskiller sig væsentligt fra den teknik, der allerede var kendt på needit patentets prioritetsdato den 12. maj 2009. den opfindelse, der beskrives i needit patentets krav 1, adskiller sig ikke væsentligt i patentlo vens § 2’s forstand, idet det vil være nærliggende for en fagmand at komme frem til needit pa tentet ved en kombination af det indhold, der kan udledes af europæisk patentansøgning nr. 0 522 350 (carlo siego), bilag e ..., og us patentansøgning nr. 2007/0057779 (battista), bilag f needit patentet har således ikke fornøden opfindelseshøjde, og sagsøgte gør derfor gældende, at needit patentet er ugyldigt. såfremt retten måtte finde, at needit patentet ikke er ugyldigt, gøres det gældende, at sagsøger ikke har fremlagt dokumentation som sandsynliggør, at sagsøgtes parkeringsskiver krænker needit patentet. hertil bemærkes det særligt, at det tillige følger af ipu erklæringerne, fremlagt af sagsøger, at sagsøgtes parkeringsskiver ikke krænker needit patentet. sagsøgte gør desuden gældende, at needit patentet har et stærkt begrænset beskyttelsesomfang 4.1.5.2 neubnuer patentet samlet gøres det gældende, at neubauer patentet har et stærkt begrænset beskyttelsesomfang som følge af den allerede kendte teknik på tidspunktet for patentets udstedelse, jf. pkt. 0. neu bauer patentets beskyttelsesomfang er således afgrænset til det kendetegnende træk; at om skiftning sker på basis af en minimumsacceleration, der fastlægges i en ensartet retning, i en forudfastlagt tid. sagsøgte gør desuden gældende, at de tre led i det kendetegnede træk skal forstås som kumula tive betingelser, idet en omskiftning på grund af en acceleration alene ikke i sig selv opfylder nyhedskravet. det følger bl.a. af, at vibrationer består af accelerationer i forskellige retninger, hvilket netop var teknikken bag den tyske brugsmodel nummer nr. 9101216.3, jf. bilag 5, som blev indleveret den 2. februar 1991. her skete omskiftningen ved et accelerometers målinger af accelerationer i x,y,z-retningerne (vibrationer). det er derfor helt afgørende for neubauer patentet, at der er tale om omskiftning på grund af en acceleration i en ensartet retning. sagsøgte gør gældende, at det er utvivlsomt, at sagsøgtes parkeringsskiver måler vibrationer i tre forskellige retninger, x, y, z, jf. herved bl.a. børge lindbergs analyse af kildekoden i sagsøg tes parkeringsskiver, jf. pkt. 0. sagsøgte gør i forlængelse heraf gældende, at når sagsøgtes parkeringsskiver måler vibrationer i tre forskellige retninger, x, y, z, og på baggrund af disse målinger omskifter, så kan dette ikke sidestilles med en måling af en acceleration i en “ensartet retning”. en sådan fortolkning af “ens artet retning” kan ikke lægges til grund, da neubauer patentet i så fald efter sagsøgtes opfattel se ikke ville adskille sig fra allerede kendt teknik, og dermed ikke opfylde nyhedskravet. sagsøgte bemærker tillige til kravet om “ensartet retning”, at prevas i bilag 70 ... anfører, at høj frekvensalgoritmen ikke indeholder information om accelerationens retning. for så vidt angår lavfrekvensalgoritmen anfører prevas, at der kun er bibeholdt noget retningsinformation, der - 33 - dog ikke nærmere er præciseret, herunder om det er retningsinformation i en ensartet retning, jf. ovenfor pkt. 0. sagsøgte gør desuden gældende, at testene foretaget af ipu er stærkt kritisable og mangelfulde. desuden illustrerer og afprøver testene ikke forskellene mellem teknologien i stridspatentet og teknologien i sagsøgtes parkeringsskriver. dette har sagsøgte imidlertid foranlediget testet, jf. herved rapporterne fra darula radoslav, jf. bilag ao og ap og pkt. 0. rapporterne fra darula radoslav viser, at det ikke er en acceleration i en ensartet retning, der trigger omskiftning af sagsøgtes parkeringsskiver. derimod understøtter rapporterne, at det er vibrationer alene (og dermed accelerationer i forskellige retninger), som trigger omskiftning. da sagsøgtes parkeringsskiver ikke indeholder samtlige de kendetegnende træk i hverken neubauer eller needit patentet, krænker sagsøgtes parkeringsskiver ikke stridspatenterne. 4.2 ad “formålet forspildes ved almindelig rettergang” det er en betingelse efter retsplejelovens § 413, stk. 3, at partens mulighed for at opnå sin ret forspildes, hvis parten henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse. det fremgår af forarbejderne til bestemmelsens forgænger, betænkning nr. 1107/1987 om forbud og arrest s. 93, at nedlæggelse af forbud er af subsidiær karakter: dette understøttes også af hensynet bag forbudsinstituttet, som er, at give rettighedshavere mu lighed for hurtigt at gribe ind over for mulige rettighedskrænkelser, og det påhviler derfor også sagsøger at bevise, at deres ret fortabes, hvis spørgsmålet skal anlægges ved en ordinær retssag. ovennævnte indebærer et krav om, at sagsøgeren indleverer anmodning om midlertidigt for bud ret hurtigt efter at have haft anledning hertil. epdpp anlagde sag mod sagsøgte ved begæring om nedlæggelse af forbud i juni 2015 om sag søgtes parkeringsskiver fs22, fs18, fs13, fso8 og fs12. fs24 har sagsøgte bragt på markedet i efteråret 2015. fs31 og fs32 blev bragt på markedet i maj 2016. alligevel inddrog epdpp først disse parkeringsskiver i sagen ved supplerende proces- skrift 3 af 3. august 2016 altså næsten et år efter, at sagsøgte lancerede fs24 parkeringsskiven. — idet epdpp allerede havde anlagt sag mod de sagsøgte om parkeringsskiver, må der påhvile epdpp en særlig forpligtelse til at undersøge produkter og adressere påståede krænkelser. at epdpp et år efter markedsføringen af fs24 inddrager parkeringsskiverne i sagen viser, at sagen ikke har den fornødne hastende karakter til at begrunde, at sagen køres efter reglerne om midlertidige forbud i retsplejelovens § 411ff. ud fra en helhedsvurdering af det beskrevne forløb gøres det gældende, at betingelsen i rpl § 413, nr. 3, ikke er opfyldt. dette understøttes i den juridiske litteratur, hvor det anføres, at rettighedshavere ikke kan vente i årevis, før begæring om midlertidigt forbud indgives. - 34 - endvidere ses også i retspraksis flere eksempler på, at domstolene har skærpet kravene til, hvor længe rettighedshavere må vente med at indgive forbudsbegæring efter, at man har kendskab til det påståede krænkende produkt, og at rettighedshavere som fremsætter trusler om retsfor følgning må forvente en skærpet passivitetsvurdering. fra retspraksis ses bl.a. u2004.25320, hvor sagsøger havde rettet henvendelse til sagsøgte og givet det indtryk, at henvendelserne ville blive fulgt op med retslige skridt, hvis sagsøgte ikke indstillede salget. østre landsret lagde i deres begrundelse vægt på, at der var gået væsentlig længere tid mellem henvendelserne og forbudsbegæringens indgivelse, end det med rimelig hed var nødvendigt for iværksættelsen af retslige skrift. endvidere lagde landsretten vægt på, at der ikke var nogen saglige hensyn, som begrundende, at der gik 1½ år, inden forbudsbegæ ringen blev indleveret, og afviste på dette grundlag at nedlægge forbud. dommen blev fulgt op af højesteret i u2014.3346h, hvor rekvirenten først indleverede for budsbegæring 14 måneder efter, at man havde påtalt retskrænkelsen. højesteret anførte i deres begrundelse, at der var forløbet væsentlig længere tid end det med rimelighed var nødvendigt for at iværksætte retslige skridt, hvorfor rekvirenten hverken havde godtgjort eller sandsynlig gjort, at formålet ville være forspildt ved almindelig rettergang. derudover henviser vi til sø- og handeisrettens kendelse af 8. november 2016 i a-23-16. sagen handlede om en påstået krænkelse efter varemærkeloven og markedsføringsloven i relation til anvendelse af et logo. sagsøger indleverede i denne sag forbudsbegæring den 1. juli 2016 til sø- og handelsretten, men retten fandt ikke, at betingelserne for nedlæggelse af forbud var opfyldt. retten udtalte som led i deres begrundelse “f..j at sagsøgtes etiket med logo fra 2012 i hvert fald har været benyttet på produkter, der bt.a. blev forhandlet hos lidt siden februar 2015 og året ud og i et vist omfang i sverige, finder retten, at sagsøgeren burde være blevet opmærksom på brugen afsagsøgtes etiket på et langt tidligere tidspunkt”. herefter fandt retten ikke, at sagsøgtes adfærd nødvendiggjorde, at der meddeles et forbud, ligesom sagsøgerens ret ikke vil forspildes ved at afvente en retlig afgørelse. på baggrund af en samlet vurdering gøres det gældende, at der er gået væsentlig længere tid fra end det med rimelighed kan forventes, følgelig finder sagsøgte det heller ikke godtgjort eller sandsynliggjort, at formålet vil forspildes, hvis sagsøger henvises til at gøre sin ret gældende ved en ordinær retssag, og retten bør derfor afvise sagsøgers begæring om nedlæggelse af for bud. 5. sikkerhedsstillelse såfremt retten mod forventning måtte imødekomme anmodningen om forbud og påbud gøres det gældende, at dette alene kan ske mod sikkerhedsstillelse. de sagsøgtes produkter sælges gennem gopark, hvis eneste aktivitet består i salg af parkerings skiver, og et forbud heroverfor vil indebære, at alt selskabets aktivitet vil blive forbudt, indtil der måtte falde dom i en hovedsag. det bemærkes i den forbindelse særligt, at sagsøgeren er et til formålet oprettet selskab i januar 2015, hvor der ikke må forventes at være aktiver udover eventuelle royaltybetalinger i forbin delse med forvaltning af stridspatenterne i sagen, og sikkerhedsstillelsen må derfor forventes at udgøre de sagsøgtes eneste mulighed for at søge sig fyldestgjort for et erstatningskrav. - 35 - goparks kontrakt med dansk supermarked vedrørende p-skiverne fs-24, fs-31 og fs-32 har i 2016 haft en værdi af kr. 7.800.000, og det gøres gældende, at en passende sikkerhedsstillelse som minimum bør svare til værdien af et års kontrakt med dansk supermarked. som bilag ax er fremlagt samhandelsaftale med dansk supermarked for 2016. der er tale om en sag af betydelig kompleksitet, der kræver vurderinger, undersøgelser og ana lyser fra en række forskellige rådgivere. herudover har epdpp’s anmodning om forbud og på bud, såfremt den tages til følge som konsekvens, at hovedparten af de sagsøgtes virksomhed forbydes indtil hovedforhandling i hovedsagen, hvormed flere års omsætning i sagsøgtes virk somhed vil være tabt, ligesom der vil ske en ikke ubetydelig markedsforstyrrelse. såfremt an- modningen tages til følge på denne brede og indgribende måde, gøres det gældende, at sikker hedsstiltelsen skal være ikke under kr. 7.800.000. de sagsøgte har til støtte for deres principale afvisningspåstand supplerende henvist til det tidligere herom anførte i de sagsøgtes påstandsdokument af 12. september 2016, som er gen givet i kendelsen af 25. oktober 2016. sø- og handeisrettens begrundelse og resultat epdpp’s søgsmålskompetence (partsevne) efter oplysningerne om epdpp, herunder oplysningerne om selskabets drift og aktivitet, der blandt andet er kommet til udtryk ved indgåelsen af licensaftaler med de to stiftende selska ber vedrørende brugen og håndhævelsen af rettighederne til neubauer- og needit-patentet, for hvilket epdpp modtager royalty, er der ikke grundlag for at fastslå, at epdpp er stiftet med det formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkosfriinger. sø- og handelsretten finder herefter ikke grundlag for at afvise sagen. betingelserne for nedlæggelse af midlertidigt forbud, påbud og beslaglæggelse neubnuer-patentet epdpp har som grundlag for anmodningen om nedlæggelse af midlertidigt forbud og påbud samt påstanden om beslaglæggelse principalt henvist til, at de sagsøgtes parkeringsskiver, fs24, fs31 og fs32, krænker neubauer-patentet. - 36 - l7 efter det foreliggende er det sandsynliggjort, at de indledende fræk i patentets krav i gen findes i fs24, fs31 og fs32. spørgsmålet er herefter, om de kendetegnende fræk i patentkrav 1, hvorefter omkoblingen af parkeringsskiverne skal ske på basis af en “minimumsaccelera lion, der fastlægges i en ensartet retning i en forudfastlagt tid”, også genfindes i parkerings skiverne. efter bevisførelsen, herunder børge lindbergs erklæringer af 6. og 10. marts 2017 samt hans forklaring under hovedforhandlingen, lægger retten til grund, at den af de sagsøgte fremlag te kildekode anvendes i fs24, fs31 og fs32. der må derfor tages udgangspunkt i denne kil dekode ved vurderingen af, om det er sandsynliggjort, at parkeringsskiverne krænker neu bauer-patentet. der er efter det foreliggende ikke tilvejebragt tilstrækkelig sandsynlighed for, at fs24, fs31 og fs32 krænker neubauer-patentet, idet det ikke er sandsynliggjort, at patentets krav om, at omkoblingen af displayet sker på basis af en minimumsacceleration, der fastlægges i en ens artet retning, er opfyldt i parkeringsskiverne. retten finder, at den første af de to detekions algoritmer i kildekoden (idle-algoritmen) for hver måling beregner en sum af kvadraterne af accelerationsværdierne i x-, y- og z-retningerne. ved summationen af de kvadrerede værdier af x, y og z går retningsinformationen tabt. retten finder, at retningen af påvirkningen af ac celerometret herefter ikke spiller nogen rolle for idle-algoritmen. det er således ikke et krite rium i denne algoritme, at omkoblingen skal ske på basis af en minirnumsacceleration i ens artet retning. den anden af detektionsalgoritmerne (driving-algoritmen) foretager for hver sample en summation af accelerationsværdierne i x, y, og z (sum(n)), midler værdierne for 32 målinger og finder forskellen i forhold til tidligere målinger, hvorfor retningsinformation heller ikke spiller en afgørende rolle for denne algoritme. neubauer-patentets krav om, at omkoblingen sker på basis af en minirnumsacceleration, der fastlægges i en ensartet retning, er derfor ikke opfyldt, og allerede af denne grund frifindes de sagsøgte for epdpp’s principale påstande. - 37 - needit-patentet epdpp har som grundlag for anmodriingen om nedlæggelse af midlertidigt forbud og påbud samt påstanden om beslaglæggelse subsidiært henvist til needit-patentet. efter bevisførelsen finder retten, som også erkendt af epdpp under proceduren, det ikke sandsynliggjort, at fs24, fs31 og fs32 krænker needit-patentet, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1. betingelserne for at tage epdpp’s subsidiære påstande til følge er allerede derfor heller ik ke opfyldt. sagsomkostninger epdpp skal efter sagens udfald betale sagsomkostniriger til de sagsøgte. efter sagens karak ter, værdi, omfang og forløb, herunder med hovedforhandling på to dage, fastsættes sags- omkostningerne til i alt 200.000 kr., idet der er taget hensyn til de sagsøgtes udgifter til advo kat og udgifter til teknisk og patentsagkyndig bistand. vedrørende udgifterne til teknisk og patentsagkyndig bistand bemærkes, at de afholdte udgifter ifl børge lindberg på 47.631,36 kr. kan dækkes fuldt ud, mens udgifterne til aalborg universitet alene kan dækkes delvist med 41.829,66 kr., idet 12.359,93 kr. af de opgjorte omkostninger vedrører tirneforbrug og rej seomkostninger i forbindelse med hovedforhandling i sø- og handelsretten den 20. septem ber 2016 vedrørende de sagsøgtes andre parkeringsskiver, hvilket ikke kan kræves godtgjort som sagsomkosfriinger i nærværende delafgørelse. udgifterne til patentagent kaj olesen (pa tentgrnppen) på i alt 64.649,56 kr. kan også alene dækkes delvist, da en væsentlig del af den nes bistand må antages at have haft et bredere rådgivende formål og derfor ikke kan kræves godtgjort som sagsomkostninger. thi bestemmes: epdpp aps frifindes for norgo aps’, gopark aps’ og lonosoft aps’ påstand om afvisning. norgo aps, gopark aps og lonosoft aps frifindes for epdpp aps’ påstande. b - 38 - epdpp aps skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale i alt 200.000 kr. til norgo aps, gopark aps og lonosoft aps. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. peter indahi jensen b. vollmond hans henrik bjørstrup (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den