østre landsrets dombog

udskrift af østre landsrets dombog ____________ dom afsagt den

1. december 2012 af østre landsrets
2. afdeling (landsdommerne michael kistrup, thomas lohse og bo østergaard).
3. afd. nr. b-2143-12: ftf som mandatar for danske psykomotoriske terapeuter som mandatar for a (advokat jakob bjerre) mod høje-taastrup kommune (advokat sabine buhl lauborg (prøve)) ved stævning af
4. august 2011 har ftf som mandatar for danske psykomotoriske tera- peuter (dap) som mandatar for a anlagt sag ved retten i glostrup mod høje-taastrup kommune med påstand om betaling af 60.000 kr. med nærmere angiven rente. sagen blev ved kendelse af
5. juni 2012 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
6. høje-taastrup kommune har nedlagt påstand om, at sagen afvises under henvisning til, at sagens afgørelse skal ske i det fagretlige system. ftf som mandatar for dap som mandatar for a har nedlagt påstand om, at sagen fremmes til realitetsbehandling under henvisning til, at det vil være i strid med artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention at afvise sagen. - 2 - spørgsmålet om sagens afvisning er udskilt til delforhandling i medfør af retsplejelovens §
7. denne delafgørelse angår herefter spørgsmålet, om det vil være i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6 at afvise sagen fra de ordinære domstole. sagens omstændigheder a blev pr. den
8. december 1997 ansat som timelønnet afspændingspædagog – nu benævnt psykomotorisk terapeut – ved høje-taastrup kommune. ved brev af
9. februar 2011 fra kommunen blev a afskediget. de ansættelsesvilkår, der gjaldt for a på tidspunktet for hendes opsigelse, er anført i et an- sættelsesbrev af
10. maj 2007, hvorefter løn- og ansættelsesvilkår ”er fastsat i henhold til overenskomst for ergoterapeuter og fysioterapeuter protokollat 2 for statsautoriserede fodtera- peuter og afspændingspædagoger indgået mellem kommunernes landsforening og danske fysioterapeuter.” i ansættelsesbrevet er om opsigelse anført, at funktionærlovens regler er gældende. der er enighed om, at danske psykomotoriske terapeuter har overladt aftale- og forhand- lingsretten til danske fysioterapeuter. i overenskomst for ergoterapeuter og fysioterapeuter indgået mellem kommunernes lands- forening, danske fysioterapeuter og ergoterapeutforeningen er i § 16 om opsigelse anført følgende: ”stk. 4 organisationen kan kræve sagen forhandlet med afskedigelsesmyndigheden, hvis organisationen skønner, at afskedigelsen ikke kan anses for rimeligt begrundet i den ansattes eller kommunens/institutionens forhold. … stk.5 hvis den ansatte har været uafbrudt beskæftiget i kommunen i mindst 8 måneder på det tidspunkt, hvor opsigelsen meddeles, kan organisationen kræve sagen ind- bragt for et afskedigelsesnævn, hvis der ikke opnås enighed ved en forhandling - 3 - efter stk.
11. et sådant krav skal fremsættes overfor kommunen inden for 1 måned efter forhandlingen med kopi til kl. stk. 6 [o.08] et afskedigelsesnævn består af 5 medlemmer, hvoraf. 2 udpeges af kl og 2 udpeges af danske fysioterapeuter henholdsvis ergoterapeutforeningen, hvor- efter disse i forening peger på en opmand. parterne retter herefter henvendelse til arbejdsrettens formand med anmodning om udpegning af opmanden…” i bemærkningerne til bestemmelsen er anført, at ”udpegning af opmand finder i øvrigt sted i henhold til bestemmelserne i lov om arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, kapitel
12. [0.08].” i protokollat 2 for statsautoriserede fodterapeuter og afspændingspadagoger er bl.a. anført følgende: ”§
13. hvem er omfattet stk. 1 protokollatet omfatter personer der ansættes som statsautoriserede fodterapeuter og afspændingspædagoger, som er ansat:
14. i kl's forhandlingsområde, … §
15. øvrige ansættelsesvilkår – månedslønnede og timelønnede fodterapeuter og afspændingspædagoger omfattes af følgende bestemmelser i overenskomsten for ergoterapeuter og fysioterapeuter: …
16. § 16 opsigelse … bemærkning til nr. 10: underretning efter stk. 3 sendes til danske fysioterapeuter. …” den i overenskomstens § 16, stk. 4, nævnte forhandling fandt sted den
17. juni 2011 med deltagelse af a, repræsentanter for ftf, danske psykomotoriske terapeuter og høje-taa- - 4 - strup kommune. der opnåedes ikke enighed mellem parterne. sagen blev ikke indbragt for et afskedigelsesnævn, men den
18. august 2011 udtog ftf som mandatar for danske psyko- motoriske terapeuter som mandatar a stævning mod høje-taastrup kommune. danske psykomotoriske terapeuter har den
19. oktober 2011 skrevet således til danske psy- koterapeuter: ”fagretlig behandling af afskedigelsessager dap skal anmode danske fysioterapeuter om at tilkendegive om organisationen i sager vedrørende afskedigelse af psykomotoriske terapeuter vil være villig til at vige pladsen i afskedigelsesnævnet. baggrunden for anmodningen er en konkret sag, hvor et af vore medlemmer, en psykomotorisk terapeut, blev opsagt fra sin stilling i høje taastrup kommune. høje taastrup kommune valgte samtidig med afskedigelsen af vort medlem, som er psykomotorisk terapeut, at ansætte to fysioterapeuter og en ergoterapeut til op- gaver, der efter vor opfattelse svarer til den afskedigede psykomotoriske terapeuts. der blev afholdt forhandling med kommunen uden resultat, og ftf's advokat rej- ste derefter, efter anmodning fra danske psykomotoriske terapeuter, krav om godtgørelse for usaglig afskedigelse ved de ordinære domstole. høje taastrup kommunes advokat har nu begæret, at sagen afvises, idet kommu- nen/advokaten mener, at det fagretlige system er det rette forum for sagens be- handling, og at sagen skal indbringes for et afskedigelsesnævn, jf. overenskom- stens § 16, stk, 5, … overenskomstens § 16, stk. 6 fastsætter blandt andet, at afskedigelsesnævnet be- står af 5 medlemmer, hvoraf 2 udpeges af kl og 2 udpeges af danske fysiotera- peuter henholdsvis ergoterapeutforeningen, hvorefter disse i forening peger på en opmand. det er ikke vor opfattelse at et afskedigelsesnævn, hvor de to lønmodtagerrepræ- sentanter repræsenterer en konkurrerende faglighed, som kan have en betydning - 5 - for sagen, kan sættes til at træffe en endelig og bindende afgørelse for vort med- lem, men det skal byretten altså nu tage stilling til. for det tilfælde, at det kan have betydning for, om byretten vil behandle sagen, skal vi derfor venligst bede danske fysioterapeuter om at tilkendegive, om orga- nisationen i sådanne sager vil være villig til at vige pladsen i afskedigelsesnæv- net.” danske fysioterapeuter besvarede henvendelsen ved brev af
20. oktober
21. i brevet anfø- res følgende: ”… ved brev af
22. oktober 2011 har danske psykomotoriske terapeuter forespurgt danske fysioterapeuter til, om danske fysioterapeuter i sager vedrørende afske- digelse af psykomotoriske terapeuter vil være villig til at vige pladsen i afskedi- gelsesnævnet efter overenskomstens bestemmelser herom. på den baggrund skal danske fysioterapeuter tilkendegive, at danske fysiotera- peuter ikke generelt har mulighed for at vige de 2 pladser i nævnet, som efter overenskomsten tilfalder danske fysioterapeuter, jf. herved overenskomstens protokollat 2, §§ 6 og 8.” forklaringer b har forklaret, at han er chefkonsulent i kommunernes landsforening. danske psykomoto- riske terapeuter har lavet en aftale med danske fysioterapeuter om, at danske fysioterapeu- ter står for overenskomsten. der er derfor lavet protokollat 2, hvoraf dette fuldmagtsforhold fremgår. det indebærer, at det ”i et og alt” er danske fysioterapeuter, der repræsenterer dan- ske psykomotoriske terapeuter og som dermed står for alt det aftalemæssige og repræsenterer danske psykomotoriske terapeuter i voldgifter etc. en organisation kan udpege ”hvem som helst” som dommere i et afskedigelsesnævn, men efter praksis udpeges personer fra organisationerne. modparten vil aldrig blande sig i, hvem der udpeges. vidnet har ikke oplevet, at en organisation har udpeget andre end personer fra organisationen til afskedigelsesnævn. - 6 - ved indgåelsen af protokollat 2, blev der ikke taget forbehold. danske psykomotoriske tera- peuter er derfor fuldt ud omfattet af overenskomsten for ergoterapeuter og fysioterapeuter. der er efter kommunernes landsforenings opfattelse intet til hinder for, at danske psyko- motoriske terapeuter udpeges i voldgiftsager. der er ikke kommet henvendelse om, hvorvidt sagen kunne behandles alene af en opmand. problemstillingen, som foreligger i denne sag, blev ikke drøftet ved indgåelsen af protokollatet. ”fair trial” blev ikke diskuteret, men den europæiske menneskerettighedskonvention er en del af dansk ret, så det er også overflødigt. sidedommerne udpeges til hver enkelt sag. forevist brevet af
23. oktober 2011 fra danske fysioterapeuter har han forklaret, at svaret i brevet på henvendelsen fra danske psykomotoriske terapeuter er intetsigende. han er del- tager i 3-5 afskedigelsesnævn om året og har i kraft af tidligere ansættelse deltaget i mange afskedigelsessager. sagerne foregår lidt som en retssag. voteringen ledes af en højesterets- dommer eller en pensioneret højesteretsdommer. han har aldrig oplevet andet end, at den faglige organisations dommere stemmer som den organisation, de er udpeget af. det er så i realiteten opmanden, der afgør sagen. parternes synspunkter sagsøgeren, a, har gjort gældende, at det vil være i strid med artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonventions at afvise sagen fra de ordinære domstole. sagsøgeren har herunder gjort gældende, at det eneste alternative forum til de ordinære domstole, som sagsø- geren ville kunne have indbragt sit krav for, er afskedigelsesnævnet. indbringelse for nævnet kunne alene ske med tiltrædelse af sagsøgerens faglige organisation og i henhold til overens- komsten mellem kommunernes landsforening og danske fysioterapeuter. afskedigelses- nævnet yder på grund af sin strukturelle sammensætning ikke i den konkrete sag sagsøgeren en retssikkerhedsmæssig fuldt betryggende behandling, da nævnet ikke er uafhængigt og upartisk, jf. emrk artikel 6, stk. l. de partsudpegede voldgiftdommere på arbejdstagerside i afskedigelsesnævnet skal udpeges af danske fysioterapeuter. disse dommere fremstår ikke upartiske, da der ikke er et sammen- fald i interesserne mellem den organisation, som har udpeget voldgiftsdommerne og sagsøge- rens interesse i sagen. bevisbyrden for, at afskedigelsesnævnet opfylder kravene i artikel 6 til en uafhængig og upartisk domstol, påhviler sagsøgte, og denne bevisbyrde er ikke løftet. - 7 - afskedigelsesnævnets afgørelse ville være endelig og upåankelig og ville ikke kunne gøres til genstand for efterfølgende kontrol af et prøvelsesorgan, der lever op til kravene i artikel 6, jf. højesterets dom i ufr 2009.2387 h. sagsøgerens påstand om, at sagen fremmes, skal derfor tages til følge. højesterets dom i ufr 2007.1569 h kan ikke føre til andet resultat, idet der i denne sag var et interessesammenfald mellem de i sagen omhandlede funktionærer og den organisation, der udpegede medlemmer af voldgiftsretten. sagsøgte, høje-taastrup kommune, har gjort gældende, at det af arbejdsretslovens § 22, stk. 1, fremgår, at sager om fortolkning af kollektive overenskomster, jf. § 21, stk. 1, nr. 1, ikke kan anlægges ved de almindelige domstole. a var omfattet af § 16 i overenskomst for ergoterapeuter og fysioterapeuter, jf. punkt 10 i § 8 i protokollat 2 til overenskomsten, og spørgsmålet om afskedigelsens rimelighed er således hjemlet i overenskomstens §
24. det fremgår af overenskomstens § 16, at den faglige organisation kan kræve sagen indbragt for et afskedigelsesnævn, såfremt organisationen ikke anser afskedigelsen for rimeligt be- grundet, og højesteret har fastslået, at en faglig organisation i kraft af overenskomsten er bundet til at lade afskedigelsens saglighed bedømme ved faglig voldgift, såfremt det alene er en tvist om afskedigelsens saglighed, og der ikke foreligger uoverensstemmelser om fortolk- ningen af funktionærlovens § 2 b, jf. ufr 2007.1569 h i denne sag foreligger ikke en uoverensstemmelse om fortolkningen af funktionærlovens § 2 b, men alene en tvist om afskedigelsens saglighed, og sagen henhører derfor under det fagret- lige system og skal derfor afvises fra behandling ved de civile domstole. sagsøgte har endvidere anført, at danske psykomotoriske terapeuter har overladt aftale- og forhandlingskompetencen til danske fysioterapeuter, og at det af protokollat 2 i overenskom- sten mellem kommunernes landsforening og danske fysioterapeuter fremgår, at afspæn- dingspædagoger er omfattet af voldgiftsbestemmelsen i overenskomstens § 16, der ikke er til hinder for, at danske fysioterapeuter kan udpege sidedommere fra danske psy- komotoriske terapeuter eller ftf. - 8 - mellem danske fysioterapeuter og danske psykomotoriske terapeuter består et fuldmagts- forhold, og danske fysioterapeuter er som følge af dette fuldmagtsforhold og protokollat 2 i overenskomsten forpligtet til at sikre, at også afspændingspædagogerne vil få en retfærdig rettergang, når danske fysioterapeuter udpeger sidedommere i en konkret afskedigelses- nævnssag, og en tvist herom mellem de to faglige organisationer er denne sag uvedkom- mende. sagen er ikke omfattet af undtagelsesreglen i arbejdsretslovens § 11, stk. 2, idet as faglige organisation ikke har opgivet at forfølge sagen, og der foreligger ikke konkrete omstændighe- der, der kan medføre, at der kan gives ftf medhold i, at en behandling af afskedigelsessagen i afskedigelsesnævnet vil være i strid med menneskerettighedskonventionens artikel
25. landsrettens begrundelse og resultat a er omfattet af overenskomst for ergoterapeuter og fysioterapeuter, jf. protokollat 2 af
26. marts
27. efter § 16, stk. 4, i overenskomsten kan organisationen kræve afskedigelsen for- handlet ved et afskedigelsesnævn. sagsøgerens faglige organisation, danske psykomotoriske terapeuter, har overladt aftale- og forhandlingsretten til danske fysioterapeuter, og der er derfor ikke grundlag for en antagelse om, at danske fysioterapeuter ville handle usagligt under en afskedigelsesnævnsbehandling af as sag, hvorved bemærkes, at overenskomstens § 16 ikke er til hinder for, at danske fy- sioterapeuter udpeger repræsentanter til afskedigelsesnævnet fra as faglige organisation. en behandling ved afskedigelsesnævnet af as sag er derfor ikke i strid med artikel 6 i den euro- pæiske menneskerettighedskonvention. efter arbejdsretslovens § 11, stk. 1, jf. § 9, stk. 1, nr. 7, skal tvister om fortolkning af en vold- giftsaftale indbringes for arbejdsretten, og efter arbejdsretslovens § 22, stk. 1, kan sager om fortolkning af kollektive overenskomster, jf. § 21, stk. 1, nr. 1, ikke anlægges ved de almin- delige domstole. højesteret har i en dom af
28. marts 2007, der er gengivet i ufr 2007.1569 h, bl.a. anført følgende: ”ifølge arbejdsretslovens § 11, stk. 2, kan en organiseret lønmodtager anlægge sag ved de almindelige domstole om påståede løntilgodehavender mv., såfremt den pågældende godtgør, at vedkommende faglige organisation ikke agter at iværk- - 9 - sætte fagretlig behandling af kravet. det fremgår af forarbejderne til bestemmel- sen, at det samme skal gælde, når den faglige organisation opgiver at føre en på- begyndt sag herom til afslutning, jf. folketingstidende 1996-97, tillæg a, side
29. det kan ikke antages, at det i et tilfælde, hvor den faglige organisation er ind- stillet på at forfølge et eventuelt krav, har været tilsigtet at give frit valg mellem det fagretlige system og domstolene.” as faglige organisation har ikke afstået fra at iværksætte faglig behandling af hendes krav. herefter skal sagen afvises fra de ordinære domstole. sagsøgeren, ftf som mandatar for danske psykomotoriske terapeuter som mandatar for a, skal betale 15.000 kr. til sagsøgte høje-taastrup kommune til dækning af advokatomkost- ninger. ved fastlæggelsen af beløbet er der taget hensyn til sagens udfald, varighed og kom- pleksitet. thi kendes for ret: sagen afvises fra de ordinære domstole. i sagsomkostninger skal ftf som mandatar for danske psykomotoriske terapeuter som mandatar for a inden 14 dage betale 15.000 til høje-taastrup kommune. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.