v000400w - kj

v000400w - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. marts 2003 blev af retten i sagen v-4-02 jørgensens begravelsesforretning aps (advokat peter prag v/advokat charlotte stahlschmidt) mod 1) f 2000 aps 2) karin fog 3) hans jørn fog afsagt sålydende d o m: denne sag angår spørgsmålet om, hvorvidt de sagsøgtes brug af navnet gram begravelsesforretning er i strid med sagsøgers rettigheder. påstande - 2 - sagsøger, jørgensens begravelsesforretnings aps, har ned- lagt følgende påstande:
2. sagsøgte 1, f 2000 aps, sagsøgte 2, karin fog, og sagsøgte 3, hans jørgen fog, tilpligtes at standse anvendelsen af navnet gram begravelsesforretning.
3. sagsøgte 1, f 2000 aps, tilpligtes at slette regi- streringen af navnet gram begravelsesforretning aps som binavn til selskabet f 2000 aps, cvr nr. 25387082 hos erhvervs- og selskabsstyrelsen. de sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. sagsfremstilling sagsøger, jørgensens begravelsesforretning aps, driver og ejer en række bedemandsforretninger. selskabets direktør er tonny jørgensen. sagsøgte 2 og sagsøgte 3, ægtefællerne karin og hans jør- gen fog, har drevet bedemandsvirksomhed siden 1973, og i 1984 ændrede de forretningens navn til gram begravelses- forretning. i 1992 overdrog de ved en mundtlig aftale forretningen til deres søn, jesper fog, der tillige drev et autolakeringsværksted under navnet foglak. told og skat har ved skrivelse af
4. marts 2002 oplyst, at je- sper fog drev sin virksomhed, cvr nr. 16 50 69 74, under navnet gram begravelsesforretning fra den
5. september
6. gram begravelsesforretning v/jesper fog var momsre- gistreret fra den
7. november 1992 til den
8. oktober 1995 og igen fra den
9. december 1998 og til den
10. okto- ber
11. sagsøgte 1, f 2000 aps, blev stiftet den
12. maj
13. selskabets direktør er karin fogs broder, svend erik ny- - 3 - dahl. selskabets formål er hos erhvervs- og selskabssty- relsen registreret som produktion og handel efter direk- tionens skøn og dermed beslægtet virksomhed. på et skifteretsmøde den
14. oktober 1999 blev der afsagt konkursdekret over jesper fog efter begæring fra skatte- ministeriet. advokat bente koudal sørensen blev udpeget til kurator. karin fog var til stede på skifteretsmødet. rettighederne til navnet gram begravelsesforretning blev ikke registreret som aktiv og blev ikke drøftet i forbin- delse med konkursdekretets afsigelse. kurator solgte i begyndelsen af januar 2001 navnet gram begravelsesforret- ning til sagsøger for 4.000 kr. den
15. april 2001 åbnede sagsøger en forretning i gram under navnet gram begravel- sesforretning. karin fog drev efter jesper fogs konkurs bedemandsforretningen videre fra sin privatadresse under navnet gram begravelsesforretning. f 2000 aps fik den
16. maj 2001 registreret binavnet gram begravelsesforretning. forklaringer tonny jørgensen har forklaret, at han har været bedemand siden 1983, hvor han købte en bedemandsforretning på als. han har siden udvidet ved opkøb af eksisterende bede- mandsforretninger, og der er i dag seks ansatte i selska- bet. i november 1999 fik han oplyst, at gram begravelsesfor- retning var gået konkurs. han rettede herefter henvendel- se til kurator, idet sagsøger gerne ville købe navnet og forretningens telefonnummer. kurator nævnte ikke, at an- dre skulle være interesserede i at købe navnet, men hun sagde, at hun skulle undersøge, om nogen med tilknytning til boet skulle drive forretningen videre. han talte ikke selv med familien fog, som han ikke kendte udover af navn gennem sit hverv som formand for organisationen af bede- - 4 - mænd. han havde hørt, at det var moderen, som drev for- retningen, mens sønnen stod som ejer af den. kurator vendte tilbage i december måned, hvorefter sagsøger frem- kom med et tilbud. sagsøger betalte 4.000 kr. for navnet i januar 2001, men det viste sig, at telefonnummeret ikke var til salg. først i begyndelsen af marts måned fandt han egnede lokaler i gram, og den
17. april 2001 åbnede sagsøger en forretning med navnet gram begravelsesforret- ning. sagsøger annoncerede i gram ugeavis, og der var en artikel i bladet, hvor borgmesteren bød dem velkommen til byen. efter 1 ½ måned blev sagsøger klar over, at de sag- søgte, der indtil da havde brugt et andet navn, nu annon- cerede under navnet gram begravelsesforretning. han så annoncen omkring slutningen af april/begyndelsen af maj. sagsøger prøvede derefter at registrere navnet gram be- gravelsesforretning hos erhvervs- og selskabsstyrelsen, men fik oplyst, at navnet allerede var registreret af et andet selskab. navneligheden har medført, at folk i områ- det er forvirrede, og det giver problemer med de offent- lige myndigheder, der forveksler forretningerne. han vil antage, at sagsøger har omkring 25 % af begravelserne i området, og sagsøgte resten. det er hans indtryk, at det ville vende, hvis sagsøger var den eneste forretning, der markedsførte sig under navnet gram begravelsesforretning. karin fog har forklaret, at hendes mand i 1973 købte en bedemandsforretning i gram, som hørte med til en snedker- virksomhed, som han købte. de ændrede først forretningens navn til fogs begravelsesforretning, og i 1984 ændrede de det til gram begravelsesforretning. de annoncerede ikke, da alle kendte dem, da de kom fra gram. i dag er det hen- de, som driver bedemandsforretningen fra deres bopæl i tiset 2 ½ km. fra gram. i 1992 overtog deres søn, jesper fog, forretningen, idet hun selv ville have en uddannel- se, og det kunne være rart, hvis han kom ind i branchen. overtagelsen var også økonomisk begrundet, idet forret- - 5 - ningen ikke gik så godt, hvilket var årsagen til, at hun skulle ud at arbejde. de gik ikke konkurs i denne forbin- delse, men de er på et tidligere tidspunkt gået konkurs. tanken var, at sønnen skulle se, om han kunne drive den, men hvis det ikke gik, skulle hun have forretningen til- bage. der er ingen dokumenter vedrørende overdragelsen, og der blev ikke betalt for forretningen. hun hjalp sin søn i forretningen og med regnskaberne. det viste sig imidlertid, at han ikke rigtig kunne tale med folk i sorg, og driften af forretningen gik derfor ikke godt. sønnen gik konkurs med bedemandsforretningen som følge af, at foglak trak den med ned. deres søn havde alene lånt navnet gram begravelsesforretning, hvilket han ikke betalte for. på skifteretsmødet, hvor der blev afsagt konkursdekret, blev det ikke nævnt, at han ikke ejede navnet gram begravelsesforretning. hun mener ikke, at der blev spurgt hertil. hun var med til skifteretsmødet for at støtte sin søn, og hun følte sig også involveret i be- demandsforretningen. hun viste kurator, advokat bente koudal sørensen, autoværkstedet, og hun sagde til kura- tor, at navn og telefonnummer ikke kunne sælges, da det var hendes og hendes ægtefælles, hvilket kurator ikke kommenterede. hun blev ikke kontaktet yderligere af kura- tor vedrørende salg af navnet. efter hendes søns konkurs fortsatte hun forretningen under navnet karin fog begra- velsesforretning. over for told og skat blev hun regi- streret som indehaver. hun ved ikke, hvorfor de gjorde det på den måde, og de har ikke efterfølgende ændret re- gistreringen. de fortsatte forretningen som altid, herun- der med annoncer under navnet gram begravelsesforretning, og de fortalte ikke nogen, at sønnen var gået konkurs. det er hendes broder, der er direktør og eneanpartshaver i f 2000 aps. oprettelsen af selskabet skete af skatte- mæssige årsager. selskabet blev i øvrigt oprettet med økonomisk hjælp fra hendes far. selskabet har overtaget bedemandsforretningen, men der er ikke indgået aftaler - 6 - om, hvordan forholdene skal reguleres indbyrdes mellem dem. advokat bente koudal sørensen har forklaret, at hun var kurator i jesper fogs konkursbo, herunder gram begravel- sesforretning. på skifteretsmødet, hvor der blev afsagt konkursdekret, blev der ikke nævnt noget om, at begravelsesforretningen ikke skulle tilhøre jesper fog. jesper fogs moder, karin fog, som deltog i skifteretsmødet, oplyste, at der ikke var igangværende arbejder i begravelsesforretningen. de talte ikke om, hvorvidt forretningen skulle drives vide- re, da det var oplagt, at det skulle den ikke. hun tog på registreringsforretning samme dag, som mødet blev holdt i skifteretten, sammen med jesper og karin fog ud til je- spers fogs ejendom i stenderup, hvor blandt andet rust- vognen stod. ejendommen i stenderup blev solgt på tvangs- auktion. der opstod i forbindelse med tvangsauktionen tvist om, hvilke maskiner der var omfattet af pantet. hans jørn fog var deltager i en gruppe, der ville købe ejendommen. på et tidspunkt tilkendegav hans jørgen fog, at han gerne ville købe bedemandsforretningens navn og en jeep. hun sagde, at det var i orden, men hun skulle have et konkret tilbud på køb. hun modtog aldrig et tilbud fra hans jørgen fog, og det blev aldrig nævnt over for hende, at man ville drive bedemandsforretningen videre i navnet. hun havde meddelt familien fog, at hun ville have tele- fonnummeret til brug for salg af goodwill, men uden re- sultat. til sidst manglede hun kun at sælge navnet, og hun ringede rundt til flere, som kunne være interessere- de. kun sagsøger viste interesse, hvilket sammen med det manglende telefonnummer medførte, at det måtte sælges til den relativt lave pris. - 7 - der var ikke oplyst forhold, som kunne begrunde en yder- ligere undersøgelse af rettighedsforholdene til navnet, og karin og hans jørn fog har aldrig nævnt, at navnet skulle tilhøre dem. tværtimod var for eksempel brevene til forretningen rettet til gram begravelsesforretning ved jesper fog. hun kender ikke familien fog fra tidligere, men hun ved, at hans jørgen fog tidligere er gået konkurs, idet det under striden i fogedretten blev oplyst, at en bil tilhø- rende hans jørn fog var registreret i jesper fogs navn, idet hans jørgen fog tidligere var gået konkurs. procedure sagsøger har anført, at jesper fogs virksomhed var en en- keltmandsvirksomhed omfattet af erhvervsvirksomhedsloven, hvorfor den ikke var registreringspligtig hos erhvervs- og selskabsstyrelsen, men derimod skule anmeldes i cvr registret, hvilket ikke i sig selv indebærer en beskyt- telse af navnet. beskyttelsen af rettighederne til navnet følger af erhvervsvirksomhedslovens § 6, stk. 2, hvoraf blandt andet fremgår, at to virksomheder ikke kan have samme navn. det afgørende er derfor, hvem der har rettig- hederne til navnet. det er ikke bestridt, at jesper fog i sin ejerperiode anvendte navnet gram begravelsesforret- ning. der blev ikke udfærdiget nogen egentlig overdragel- sesaftale i forbindelse med jesper fogs overtagelse af begravelsesforretningen, og der ses ikke taget noget for- behold vedrørende rettighederne til navnet gram begravel- sesforretning fra nogen over for ham. formodningsreglen er, at den offentligt registrerede ejer også er den reel- le ejer. bevisbyrden for, at det forholder sig anderle- des, påhviler de sagsøgte. denne bevisbyrde ses ikke at være løftet. jesper fog havde derfor eneret til navnet gram begravelsesforretning på konkurstidspunktet. det - 8 - følger af konkurslovens § 32, at rettighederne hertil var omfattet af konkursmassen. konkurslovens § 36 undtager ikke rettighederne til navnet fra at indgå i bomassen, idet goodwill er omfattet af bomassen, jf. praksis, og rettighederne til navnet er en integreret del af virksom- hedens goodwill. rettighederne til navnet er beskyttet efter varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, som følge af den langvarige anvendelse, og varemærker er tillige om- fattet af konkursmassen. efter konkursdekretets afsigelse har boet derfor været eneberettiget til at disponere over navnet. ved konkursboets salg af rettighederne til sagsø- ger blev denne derfor eneberettiget til navnet. de sagsøgte har krænket sagsøgers rettigheder ved efter konkursen at registrere navnet hos told og skat under ka- rin fogs navn. efter bevisførelsen er det indtrykket, at der ikke er nogen egentlig struktur på ejerforholdene mv., man driver blot forretningen. karin fogs forklaring om, at forretningen ejes af f 2000 aps må derfor tilside- sættes, således at det lægges til grund, at bedemandsfor- retningen ejes af karin og hans jørn fog. efter § 6, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende virksomheder skal navne på virksomheder adskille sig fra hinanden. karin fog og hans jørgen fog har således krænket sagsøgers rettigheder, da de begyndte at drive bedemandsforretning under navnet gram begravelsesforretning straks efter afsigelsen af konkursdekretet over jesper fog. tilsvarende er deres brug i strid med markedsføringslovens §
18. de sagsøgte må have været i ond tro, da sagsøger havde reklameret for sin forretning, der havde været en artikel om forretnin- gen i den lokale ugeavis, og efter karin fogs forklaring var de klar over, at sagsøger brugte navnet. på intet tidspunkt har de sagsøgte kontaktet ham for at gøre gæl- dende, at det var i strid med deres rettigheder, at sag- søger anvendte navnet. endelig er det en krænkelse af va- remærkeloven, da navnet er indarbejdet, idet det efter - 9 - bevisførelsen må lægges til grund, at virksomheden i hvert fald i syv år har været drevet under dette navn. det følger herefter af markedsføringslovens § 13, stk. 1, at der kan nedlægges forbud mod de sagsøgtes fortsatte brug af navnet, hvorfor der må gives sagsøger medhold i påstand 1 over for sagsøgte 2 og sagsøgte
19. over for sagsøgte 1 gøres gældende, at efter anpartssel- skabslovens § 2, kan et navn først bruges af et anparts- selskab, når det er registreret. dette tidspunkt lå ef- ter, at sagsøger var begyndt at bruge navnet, og det er efter praksis afgørende, hvem der er først i tid. derfor har sagsøgtes 1´s registrering af gram begravelsesforret- ning som binavn været i strid med sagsøgers rettigheder efter anpartsselskabsloven og markedsføringslovens §
20. der må derfor gives sagsøger medhold i påstand 1 over for sagsøgte
21. det under påstand 1 anførte sammenholdt med, at sagsøgte 1´s formålsbestemmelse ikke kan udvides til at omfatte drift af en begravelsesforretning fører til, at registreringen må slettes jf. anpartsselskabslovens § 78, stk.
22. der må derfor tillige gives sagsøger medhold i påstand 2 over for sagsøgte
23. de sagsøgte har anført, at sagsøgte 2 og 3 anvendte nav- net, inden sagsøger gjorde. der kan derfor ikke gives sagsøger medhold over for disse. det gøres endvidere gæl- dende, at jesper fog alene havde lånt navnet gram begra- velsesforretning, hvorfor konkursboet ikke har været be- rettiget til at disponere over det. endvidere gøres det gældende, at det følger af konkurslovens § 36, at rettig- hederne til navnet ikke kunne gøres til genstand for kre- ditorforfølgning. sagsøgte 1 har erhvervet sine rettigheder fra sagsøgte 2 og 3, hvorfor der tillige må gives sagsøgte 1 medhold. - 10 - rettens afgørelse ved overdragelse af en virksomhed er det udgangspunktet, at rettighederne til virksomhedens navn følger med. de sagsøgte ses ikke at have godtgjort, at det ikke skulle være tilfældet i den foreliggende sag. det lægges derfor til grund, at jesper fog var ejer af rettighederne til navnet gram begravelsesforretning den
24. oktober 1999, hvor der blev afsagt konkursdekret over ham. konkurslo- vens regler om undtagelse af visse aktiver fra bomassen kan ikke føre til, at rettighederne til navnet skulle holdes uden for boet. boet var derfor berettiget til at sælge navnet. efter sagsøgers køb af navnet tilkommer rettighederne hertil således denne. de sagsøgtes efter- følgende brug af samme navn udgør derfor en krænkelse af sagsøgers rettigheder, hvorfor betingelserne for nedlæg- gelse af forbud i medfør af markedsføringslovens § 13, stk. 1, er til stede. der må således gives sagsøger med- hold i påstand
25. allerede som følge af de under påstand 1 anførte omstændigheder må det lægges til grund, at sag- søgte 1´s registrering af gram begravelsesforretning som binavn er til skade for sagsøger, hvorfor sagsøgte 1´s registrering bør slettes. påstand 2 tages derfor tillige til følge. thi kendes for ret: sagsøgte 1, f 2000 aps, sagsøgte 2, karin fog, og sagsøg- te 3, hans jørgen fog, tilpligtes at standse anvendelsen af navnet gram begravelsesforretning. sagsøgte 1, f 2000 aps, tilpligtes at slette registrerin- gen af navnet gram begravelsesforretning aps som binavn til selskabet f 2000 aps, cvr nr. 25387082 hos erhvervs- og selskabsstyrelsen. - 11 - de sagsøgte betaler in solidum inden 14 dage til sagsøger i sagsomkostninger 17.500 kr. ole marker mette christensen uffe thustrup (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den