højesterets dom afsagt tirsdag den 2. november 2010 sag 119/2009 (2. afdeling) di som mandatar for sas scandinavian airlines danmark a/s (advokat morten eisensee) mod ftf som mandatar for cabin attend

forbud mod forskelsbehandling på grund af alder i medfør af lovens § 6 a. denne bestemmelse drejer sig specifikt om pensionsordninger, og det fremgår af forarbejderne, at bestemmelsen bl.a. også omfatter arbejdsmarkedspensioner som den, der er tale om i denne sag. i bestemmelsen anvendes formuleringen ”fastsættelse”, og det må forstås sådan, at bestemmelsen ikke kun omfatter tilfælde, hvor der indgås en egentlig aftale, men også tilfælde, hvor arbejdsgiveren - 2 - ensidigt fastsætter en aldersgrænse, uanset om dette måtte stride mod en kollektiv overens- komst om pension. ftf har heroverfor gjort gældende, at undtagelsesbestemmelsen i lovens § 6 a må antages at omfatte aldersgrænser, der aftales mellem parterne i en pensionsordning. der blev ikke ind- gået en aftale mellem sas og cabin attendants union – cau om, at indbetaling af pensions- bidrag skulle ophøre, når de ansatte fyldte 60 år, og sas’ undladelse af at indbetale pensions- bidrag til de tre medarbejdere kan ikke sidestilles med en aftalt aldersgrænse. sas’ stands- ning af pensionsindbetalingerne er derfor ikke undtaget fra lovens forbud mod forskelsbe- handling på grund af alder i medfør af bestemmelsen i § 6 a. retsgrundlag lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven) § 2, stk. 1 og 2, lyder således: ”§ 2. en arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. stk. 2. forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår foreligger, hvis der ikke ydes lige løn for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi.” i forarbejderne til

§ 2, stk.

2, hedder det bl.a. (folketingstidende 1995-96, tillæg a, side 3543): ”bestemmelsen svarer til bestemmelsen i § 1, stk. 2, i lov om lige løn til mænd og kvin- der og skal fortolkes i overensstemmelse med denne bestemmelse.” lov om lige løn til mænd og kvinder § 1, stk. 2, lyder således: ”§ 1… stk. 2. enhver arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn, for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår, for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi. især når et fagligt klassifikationssystem anvendes for lønfastsættelsen, bygges dette system på samme kriterier for mandlige og kvindelige lønmodtagere og indrettes således, at det udelukker forskelsbehandling med hensyn til køn.”

§ 6a lyder således: - 3 - ”§ 6 a.

uanset §§ 2-5 er denne lov ikke til hinder for fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger eller for anvendelse af alders- kriteriet i aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger. anvendelsen af al- derskriteriet må ikke medføre forskelsbehandling på grund af køn.” om bestemmelsen i § 6 a hedder det i det pågældende lovforslags almindelige bemærkninger bl.a. (folketingstidende 2004-05, tillæg a, side 2700): ”… foreslås der en undtagelsesbestemmelse, der betyder, at erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (herunder arbejdsmarkedspensionsordningerne) undtages fra lovens anvendelsesområde.” i lovforslagets bemærkninger til § 6 a hedder det bl.a. (folketingstidende 2004-05, tillæg a, side 2709): ”det følger af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, at medlemsstaterne kan be- stemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sik- ringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grup- per eller kategorier af ansatte, samt anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn. erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger omfatter bl.a. arbejdsmarkedspensionerne og tjenestemandspensionerne. derudover er det ikke ualmindeligt, at alderskriteriet ligeledes anvendes til aktuarbereg- ninger indenfor rammerne i ordningerne. dette er ligeledes forudsat i direktivbestem- melsens formulering. da der er saglige grunde til at opretholde aldersgrænser i pensionsordningerne, foreslås det derfor at indsætte en undtagelsesbestemmelse i loven som ny § 6 a. …” i beskæftigelsesministeriets vejledning om forskelsbehandlingsloven (vejledning nr. 9237 af 6. januar 2006) hedder det om bestemmelsen i § 6 a bl.a.: ”§ 6 a giver mulighed for, at alderskriteriet fortsat kan anvendes i forbindelse med ind- træden i pensionsordninger og i forbindelse med aktuarberegninger inden for rammerne af ordningerne. - 4 - begrebet ”erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger” omfatter arbejdsmarkedspen- sionsordningerne og tjenestemandspensionsordningerne. erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger omfatter fx både de overenskomstbaserede pensionsordninger og de firmaaftalte pensionsordninger, uanset om de er frivillige eller obligatoriske. eksempel: en pensionsordning, hvor indbetalingen ophører ved medarbejderens fyldte 50 år, er lovlig. indførelsen af alderskriteriet i forskelsbehandlingsloven ændrer ikke den hidtidige rets- tilstand for så vidt angår pensioner.” i et brev af 28. februar 2005 fra beskæftigelsesministeriet til forsikring & pension hedder det om omfanget af undtagelsen i

§ 6

a bl.a.: ”

§ 6

a er udtryk for en udnyttelse af den undtagelsesmulig- hed, der er i artikel 6, stk. 2, i direktiv 2000/78/ef om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. formuleringen ”adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger” svarer til formuleringen i direktivet. efter beskæftigelsesministeriets opfattelse dækker begrebet ”adgang til” retten til at være med i en ordning og skal dermed forstås bredere end ”indtræden” i de erhvervstil- knyttede sociale sikringsordninger. beskæftigelsesministeriet skal i den forbindelse henvise til, at det var en klar forudsætning under udarbejdelsen af lovforslaget, at pen- sionsområdet generelt skulle undtages fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder. det har således ikke i forbindelse med direktivimplementeringen været inten- tionen at ændre på vilkårene i forbindelse med sociale sikringsordninger, herunder ar- bejdsmarkedspensionerne.”

§ 7, stk.

1, lyder således: ”§

1. personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af §§ 2-4, kan tilkendes en godtgørelse.” i det pågældende lovforslags bemærkninger til bestemmelsen i § 7 (folketingstidende 1995- 96, tillæg a, side 3545) hedder det bl.a.: ”bestemmelsen svarer til bestemmelsen i § 14 i lov om ligebehandling af mænd og kvinder. bestemmelsen indeholder sanktioner for overtrædelse af §§ 2-
2. hvorvidt en godtgø- relse skal tilkendes eller ej, må afgøres ved de almindelige domstole og vil naturligvis først og fremmest afhænge af grovheden af overtrædelsen af loven. - 5 - den tilkendte godtgørelse skal dække den ikke-økonomiske skade, pågældende har lidt. der er derved naturligvis intet til hinder for, at der ved siden af godtgørelsen eller alene ydes erstatning efter de almindelige erstatningsretlige regler. dette kan f.eks. tænkes, hvor den pågældende har lidt et egentligt økonomisk tab, hvilket kan være tilfældet, når en ansøger har undladt at søge andre stillinger eller uddannelser i tillid til, at loven overholdes, men hvor vedkommende ikke har fået stillingen eller adgang til uddannel- sen, fordi der er lagt vægt på et af de i § 1 nævnte kriterier.” forarbejderne til § 14 i lov om ligebehandling af mænd og kvinder (ligebehandlingsloven) findes bl.a. i det oprindelige lovforslag om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v. (folketingstidende 1977-78, tillæg a, spalte 3083ff.). heri hedder det bl.a. (spalte 3094): ”bestemmelsen indeholder sammen med bestemmelsen i § 12 [om bødestraf for over- trædelse af visse bestemmelser i loven], sanktionerne for overtrædelse af forslagets §§ 2-
3. hvorvidt en godtgørelse skal tilkendes eller ej, må afgøres ved de almindelige domstole og vil naturligvis først og fremmest afhænge af grovheden af overtrædelsen af loven. i tilfælde, hvor der alene er tale om en ubetydelig overtrædelse, vil der derfor f.eks. kunne blive tale om alene at anvende §
4. den tilkendte godtgørelse skal dække den ikke-økonomiske skade, pågældende har lidt, jfr. herved principperne i ikrafttrædelsesloven til straffeloven, §
5. der er herved natur- ligvis intet til hinder for, at der ved siden af godtgørelsen eller alene ydes erstatning ef- ter de almindelige erstatningsretlige regler. dette kan f.eks. tænkes, hvor den pågæl- dende har lidt et egentligt økonomisk tab, hvilket kan være tilfældet, når en ansøger har undladt at søge andre stillinger eller uddannelser i tillid til, at loven overholdes, men hvor vedkommende ikke har fået stillingen eller adgangen til uddannelsen på grund af sit køn. ifølge ikrafttrædelsesloven er der en egentlig pligt til at udrede godtgørelse. på grund af de mange forskelligartede forhold, der kan blive tale om efter lovforslaget, findes det imidlertid hensigtsmæssigt i forslaget blot at åbne mulighed for tilkendelse af godtgø- relse. der er for så vidt tale om en fravigelse af ikrafttrædelseslovens § 15, der ikke vil kunne påberåbes ved siden af § 8 [nugældende § 14]. når det foreslås både at indføre godtgørelsesadgang og straf, skyldes det, at sanktionen mod arbejdsgivere inden for et overenskomstdækket område, hvor en sag om overtræ- delse af en overenskomstbestemmelse om ligebehandling rejses ved de fagretlige in- stanser, vil være en bod, der indeholder såvel et element af godtgørelse som af straf. forslaget sikrer på den måde bedst muligt ligevægt mellem sanktionerne over for ar- bejdsgivere, der er dækket af en kollektiv overenskomst om ligebehandling, og andre arbejdsgivere.” - 6 - i beskæftigelsesministeriets ovenfor nævnte vejledning om forskelsbehandlingsloven hedder det om godtgørelsesbestemmelsen i § 7, stk. 1, bl.a.: ”de almindelige domstole afgør, om man skal have en godtgørelse, hvis ens rettigheder er krænket. om man er berettiget til en godtgørelse afhænger først og fremmest af, hvor grov overtrædelsen af loven er. godtgørelsen skal dække den ikke-økonomiske skade, man som krænket har lidt. hvis forbuddet mod forskelsbehandling følger af en kollektiv overenskomst, skal sager om forskelsbehandling behandles efter de almindelige regler om overenskomstbrud ved de fagretlige instanser. en sag om forskelsbehandling skal rejses ved de almindelige domstole, hvis en lønmodtager ikke er medlem af en fagforening eller af den faglige or- ganisation, som har indgået den overenskomst, ansættelsesforholdet hviler på, eller hvis organisationen ikke ønsker at føre sagen i det fagretlige system. som krænket kan man også få erstatning efter de almindelige erstatningsregler. enten alene eller ved siden af godtgørelsen. det kan fx være tilfældet, hvis en arbejdsgiver dømmes i en sag om chikane, og hvis den kollega, der har chikaneret, dømmes til at betale erstatning til den krænkede person.” højesterets begrundelse og resultat efter

§ 2, stk.

1, må en arbejdsgiver ikke forskelsbehandle løn- modtagere med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. der foreligger direkte aldersbetinget for- skelsbehandling, når en person på grund af alder behandles ringere end en anden i en tilsva- rende situation, jf. § 1, stk.

1. og der foreligger forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår, ”hvis der ikke ydes lige løn for samme arbejde eller arbejde af samme værdi”, jf. § 2, stk.
2. det følger af disse bestemmelser, at en arbejdsgiver – med forbehold for undtagelsesbestem- melsen i § 6 a – ikke må forskelsbehandle sine ansatte med hensyn til pensionsbidragsbetaling som en del af lønnen, og at der foreligger direkte aldersbetinget forskelsbehandling, hvis en arbejdsgiver stopper med betaling af pensionsbidrag, når de ansatte fylder 60 år. med disse bemærkninger tiltræder højesteret, at sas’ manglende betaling af pensionsbidrag til medarbejdere, blot fordi de fyldte 60 år, udgør direkte aldersbetinget forskelsbehandling. efter lovens § 6 a gøres der undtagelse fra bestemmelserne i bl.a. lovens § 2 for så vidt angår ”fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger”. højesteret finder, at denne bestemmelse som anført i beskæftigelsesministeriets vejledning - 7 - om loven må forstås således, at det ikke er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder for en pensionsordning at fastsætte, at en arbejdsgivers betaling af pensions- bidrag ophører, når den ansatte opnår en bestemt alder. fire dommere – børge dahl, jytte scharling, henrik waaben og lars hjortnæs – udtaler her- efter: undtagelsen i § 6 a går ud på, at der kan fastsættes aldersgrænser som led i udformningen af sociale sikringsordninger, herunder en arbejdsmarkedspension som den, sagen angår. er der derfor ikke som et led i en sådan sikringsordning fastsat nogen aldersgrænse, vil en arbejds- givers ensidige håndhævelse af en sådan efter vores opfattelse ikke være undtaget fra forbuds- reglen i § 2 i medfør af § 6 a. sas’ arbejdsmarkedspension er fastlagt i en kollektiv overenskomst indgået med cau, og parterne er enige om, at der ikke i overenskomsten er fastlagt en aldersgrænse. sas’ ensidige håndhævelse af aldersgrænsen på 60 år er herefter ikke efter lovens § 6 a undtaget fra for- budsreglen i §
3. spørgsmålet om tilkendelse af godtgørelse for overtrædelse af bl.a. lovens § 2 afhænger efter forarbejderne til

§ 7

(folketingstidende 1995-96, tillæg a, side 3545) først og fremmest af grovheden af overtrædelsen. ved denne vurdering skal der navnlig tages hensyn til baggrunden for overtrædelsen og til den krænkelse, der måtte være påført den pågældende person. f.eks. udsættes en lønmodtager, der uberettiget bliver afskediget eller forflyttet, utvivlsomt for en større krænkelse, end hvis der – som tilfældet er i denne sag – alene er tale om en manglende pensionsindbetaling fra arbejdsgiverens side. som anført af landsrettens mindretal forelå der ved indsættelsen af forbuddet mod aldersdis- krimination i forskelsbehandlingsloven et tvivlsomt fortolkningsspørgsmål vedrørende sas’ overenskomstmæssige forpligtelser med hensyn til pensionsbidragsbetaling for medarbejdere, der var fyldt 60 år. dette spørgsmål blev fra starten lagt åbent frem for og forhandlet med cau under den udtrykkelige tilkendegivelse fra sas’ side, at der i givet fald ville ske regule- ring med tilbagevirkende kraft. a, b og c var alle bekendt med disse drøftelser, og de er alle - 8 - – efter pensionsspørgsmålets afklaring ved opmandskendelsen – blevet stillet som om, sas løbende havde betalt pensionsbidrag. på denne baggrund finder vi som landsrettens mindretal ikke grundlag for at tilkende a, b og c en godtgørelse i medfør af

§ 7, stk.

1. vi stemmer derfor for at frifinde sas scandinavian airlines danmark a/s. dommer peter blok udtaler: som anført foran må

§ 6

a forstås således, at det ikke er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder at fastsætte, at en arbejdsgivers betaling af pensionsbidrag ophører, når den ansatte opnår en bestemt alder. jeg finder, at dette må gælde, uanset om en sådan pensionsordning er fastsat ved kollektiv overenskomst eller på anden måde, herunder ensidigt af arbejdsgiveren. ved kendelsen af 15. august 2008 i den faglige voldgift mellem cau og sas blev det fastslået, at det var i strid med parternes pen- sionsoverenskomst, at sas efter ophævelsen af den hidtidige afgangsalder på 60 år undlod at betale pensionsbidrag til medarbejdere, der var fyldt 60 år. efter det, jeg har anført om forstå- elsen af

§ 6

a, kan dette imidlertid efter min opfattelse ikke føre til, at sas herved tillige har handlet i strid med lovens forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. allerede af denne grund stemmer også jeg for at tage sas’ påstand om frifindelse til følge. jeg er i øvrigt enig med flertallet i, at der ikke ville være grundlag for at pålægge sas at be- tale godtgørelse. højesteret frifinder herefter sas scandinavian airlines danmark a/s. sagsomkostningerne for landsretten og højesteret fastsættes til 105.860 kr., som omfatter 100.000 kr. til dækning af udgift til advokat og 5.860 kr. til dækning af retsafgift. thi kendes for ret: - 9 - sas scandinavian airlines danmark a/s frifindes. i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal ftf som mandatar for cabin attendants union – cau som mandatar for a, b og c betale 105.860 kr. til sas scandinavian airlines danmark a/s. sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.