sø- og handelsrettens dombog

- ana udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── dom afsagt den

1. august 2001 sag h 143/1999 comitel a/s (advokat per ekelund) mod codan forsikring a/s (advokat henrik thal jantzen) sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren, comitel a/s (tidligere danitas radio a/s og i det følgende: comitel), kan kræve dækning under en forsikring hos sagsøgte, codan forsikring a/s (i det følgende: codan), for tab ved, at 27 paller mobiltelefoner blev stjålet fra et pakhus tilhørende logistikfirmaet circle international ltd., manchester (i det følgende: circle). forsikringsaftalen forsikringsaftalen var indgået mellem comitel og codan som en deklarationsforsikring, således at enhver forsendelse skulle anmeldes til codan på nærmere angivne vilkår. forsikringssummen var max. 3,5 mio kr. pr. transportmiddel eller for ophold i et og - 2 - samme pakhus m.v. det var en forudsætning for forsikringsdækning, at transporten skete direkte fra afsenders lager til modtagers lager uden omladning. det fremgik af policen, at forsikringen tillige omfattede forsendelser, som comitel i henhold til salgsbetingelserne ikke havde forsikringsrådigheden over. endvidere fastsatte policen, at såfremt køberen havde tegnet forsikring, kunne der under policen kun kræves erstatning for skade, der ikke blev erstattet af den forsikring, som køberen havde tegnet. forsikringsbetingelserne henviste til institute cargo clauses a, der bl.a. fastsætter: "... duration transit clause 8 8.1 this insurance attaches from the time the goods leave the warehouse or place of storage at the place named herein for the commencement of the transit, continues during the ordinary course of transit and terminates either 8.1.1 on delivery to the consignees' or other final warehouse or place of storage at the destination named herein, 8.1.2 on delivery to any other warehouse or place of storage, whether prior to or at the destination named herein, which the assured elect to use either 8.1.2.1 for storage other than in the ordinary course of transit or 8.1.2.2 for allocation or distribution whichever shall first occur ... - 3 - minimising losses duty of assured clause 16 it is the duty of the assured and their servants and agents in respect of loss recoverable hereunder 16.1 to take such meassures as may be reasonable for the purpose of averting or minimising such loss ..." købsaftalen comitel kom i foråret 1998 i forbindelse med det engelske firma kindmild ltd. (i det følgende: kindmild) og indhentede i den anledning forskellige oplysninger om dette selskab, bl.a. kortfattede udskrifter fra selskabsregistret for england og wales og fra det engelske momsregister. endvidere modtog comitel oplysninger om kindmilds bankforbindelse og bankkonti i hong kong. comitel og kindmild gennemførte i 1998 en række handler med mobiltelefoner. i perioden fra den
2. maj 1998 til den
3. juli 1998 gennemførtes således 18 handler til en forsikringsværdi (dvs. fakturaværdien med tillæg af bl.a. 10% avance) på i alt 34.395.868 kr. denne sag angår tre handler med mobiltelefoner den
4. juli 1998 til en samlet forsikringsværdi på 5.888.885 kr. det fremgår af fakturaer fra comitel, at de tre handler hver angik 1.080 mobiltelefoner af mærket ericsson gh 688 til et samlet beløb på 468.720 dem pr. handel. fakturaerne angav, at mobiltelefonerne var "sold to" og "delivered to" "kindmild ltd, suite 15, enterprise house, boathouse meadow business park, cherry orchard lane, salisbury sp2, uk, england". "way of transport" blev angivet som "by truck via leman". "terms of delivery" var "ex - 4 - works, cph". 3 hver af de tre handler omfattede 9 paller med 1.071 kg og et rumfang på 6,048 m . i alt omfattede de tre handler således 3.240 mobiltelefoner forsendt på 27 paller med en 3 samlet bruttovægt på 3.213 kg og et rumfang på 18,144 m . det fremgår af sagen, at comitel og kindmild efter de tre handler, som sagen angår, fortsat handlede sammen. således blev der i perioden fra den
5. juli 1998 til den
6. august 1998 handlet til en samlet forsikringsværdi på 25.517.245 kr. transportaftalen comitel sendte den
7. juli 1998 pr. fax følgende anmeldelse af godset til leman: "... 27 paller, i alt 3.213 kg, 18,144 cbm som bedes sendt med lastbil til: circle int. limited unit 5, building 301, cargo centre, manchester airport manchester m90 5fy england godset skal være klar på terminalen i manchester fredag morgen den 24.07.
8. leveringsbetingelser: exw københavn ø (modtager betaler alle omkostninger) betalingsbetingelser: c.o.d. "ship to hold" (pengene bliver overført til vores konto, derefter fritstiller vi godset til jer). ... der bliver tale om tre sendinger, dvs. der skal frigives varer ad tre omgange. - 5 - ..." det fremgår af det cmr-fragtbrev af
9. juli 1998, som blev udstedt af leman som fragtfører, at afsenderen af godset i box 1 blev angivet som comitel. som modtager blev i box 2 angivet kindmild, salisbury. som "varens leveringssted" blev i box 3 angivet "same as above", og efter en beskrivelse af godset blev der i box 13 om af- senders instruktioner anført: "delivery to circle ... manchester". instruktioner til circle samme dag den
10. juli 1998 sendte leman en telefax til circle, hvori det anførtes, at leman indlastede forsendelsen samme dag og ville levere den fredag [den
11. ju- li 1998] om morgenen. leman angav samtidig, at circle skulle holde godset tilbage, indtil circle fik besked om at udlevere det. den
12. juli 1997 faxede kindmild instruktion til circle om, at circle skulle tilbageholde godset i 72 timer "from fax transmission of payment notification in favor company cellstar (uk) ltd". sådan instruktion er frem- lagt vedrørende 18 paller. instruktionen vedrørende de sidste 9 paller mangler. godsets bortkomst og anmeldelsen heraf til codan mandag den
13. juli 1998 skrev circle til kindmild og meddelte, at de 27 paller var ankommet fredag den
14. juli 1998 om morgenen og oplagret i pakhuset. det oplys- tes endvidere, at der på et tidspunkt mellem den
15. ju- li 1998 kl. 20:30 og den
16. juli 1998 kl. 07:00 havde været indbrud i pakhuset, hvor denne forsendelse var blevet stjålet sammen med andre forsendelser og to lastbiler. det fremgår af en telefax af
17. august 1998 fra comitel til kindmild med overskriften "insurance of stolen goods", at comitel havde fået oplyst af kindmild, at kindmild havde en forsikring, der dækkede det stjålne gods. den
18. august 1998 anmeldte comitel skaden til codan, der den
19. september 1998 instruerede comitel om, at comitel skulle sørge for at inkassere købesummen for mo- biltelefonerne fra kindmild. - 6 - som det nærmere fremgår af forklaringerne, undersøgte comitel kindmilds forsikringsforhold uden resultat. survey-rapporter der er fremlagt to survey-rapporter, én udateret og én dateret den
20. juli 1999, fra claims and recovery services limited (i det følgende: crs), herunder en rapport fra undersøgelsesbureauet quest associates, der bl.a. gennemgår kindmilds liste over varer i manchester-lageret. følgende fremgår af denne lagerliste: "... 13.7.
21. 600 ericsson 688 received by air, circle manchester on hold awaiting release. release from kindmild 14.7.
22. released to cellstar ltd. 13.7.
23. 600 ericsson 768 received by air, circle manchester on hold awaiting release. released to premier international 16.7.
24. ... 17.7.
25. 840 ericsson 688, 7 pallets received by air from copenhagen. 7 pallets received and on hold circle manchester. released to cellstar ltd 20.7.
26. 24.7.
27. [de mobiltelefoner, sagen omhandler] 27 pallets received ex [comitel] on 24.7.
28. and on hold circle manchester awaiting authorisation. - 7 - ..." forklaringer direktør for og ejer af comitel peer kølendorf har bl.a. forklaret, at han oprindelig var kunde hos hafnia og overgik til codan, da codan overtog hafnia. han har forsøgt at forsikre sig imod så mange risici som muligt. baggrunden for den subsidiære forsikring var, at han havde forestillet sig den situation som sælger, at køber ikke havde tegnet forsikring i et tilfælde, hvor varen ikke var betalt, og hvor køber bar risikoen efter de køberetlige regler. efter anbefaling fra en pensioneret assurandør tegnede han en subsidiær dækning på transportforsikringen. han véd ikke præcis, hvordan samhandlen med kindmild kom i stand. på mobiltelefonmarkedet opstår nye handelsforhold ofte via telefonen eller internettet, og det er formentlig også sket her. på dette marked foregår handler mod kontant betaling. man er af hensyn til told og skat nødt til at skaffe sig dokumentation for købers momsnummer og registrering for at kunne undlade at opkræve moms i udlandet, og man indhentede disse oplysninger vedrørende kindmild. klausulen "ship to hold" anvendes i denne branche, fordi handlerne foregår meget hurtigt og med svingende, navnlig faldende priser. der er derfor ikke tid til at åbne remburs, idet varen skal hurtigt frem for at holde prisen. klausulen indebærer, at speditøren ikke må udlevere varerne, før sælger har givet instruktion herom, efter at betaling har fundet sted. køber må gerne inspicere godset. når der er sket betaling, faxer man en meddel- else til speditøren om, at varerne må frigives. frigi- velse af varerne kan ske når som helst i transportforløbet, når blot betaling har fundet sted. comitel har ikke haft problemer med at levere til sine kunder på disse vilkår. i flere tilfælde betalte kindmild, når godset var kommet til manchester, hvor kindmild kunne inspicere det. va- rerne blev solgt ab lager, og kindmild bestemte, hvordan transporten skulle ske. alle handler med kindmild er sket på vilkår ex works, således at kindmild selv skulle arrangere transporten. man havde fået at vide, at leman var kindmilds repræsentant i danmark, som man skulle ringe til, når godset kunne hentes. comitel betalte ikke for transporten. - 8 - man gik ud fra, at varerne skulle til salisbury. man vidste godt, at godset skulle via manchester, for det stod i papirerne, men man var ikke klar over, at det blev oplagret dér. comitel har ikke givet instruktioner til leman eller circle om at oplagre godset i manchester. han ved ikke noget om, hvem der skulle transportere godset videre fra manchester, men man gik ud fra, at det skulle videre. man vidste ikke, hvem kindmild havde solgt til. det kan man ikke spørge om, for det ville antyde, at man ville forsøge at handle direkte med den pågældende kunde. man drøfter ikke forsikringsforhold med kunderne, da det er umuligt at skaffe sig garanti herfor. da tyveriet var sket, ringede man straks til codan og fik besked på, at der var en subsidiær forsikring, og at man derfor først måtte søge at skaffe sig pengene på anden måde. kindmild oplyste, at de havde en forsikring, og det slog man sig til tåls med i første omgang. kindmild fortalte, at hvis der var problemer, gik det videre til ejerne i hong kong, som han fik telefonnummeret på. han fik også fat i en person, der lovede at komme til københavn, men den pågældende kom aldrig. kindmild havde faxet et visitkort vedrørende forsikringsselskabet. dette sendte man videre til en advokat i hong kong, som man havde bedt om at undersøge kindmilds forsikringsforhold. efter lang tid viste det sig, at der ikke var tegnet og heller ikke kunne tegnes forsikring hos det pågældende forsikringsselskab i kina, men det var ikke muligt at få en bekræftelse herpå fra forsikringsselskabet. fra den
29. juli 1998 til den
30. august 1998 havde man yderligere handler med kindmild, der forklarede, at de ikke kunne betale for de forsvundne telefoner, da de ik- ke havde 5 mio. kr. i kassen. man fortsatte med at handle på kontant basis. efter den
31. august 1998 kunne man ikke længere få fat i kindmild. man forsøgte forgæves ved hjælp af engelske undersøgere at opspore selskabet. man har ikke på noget tidspunkt sendt et krævebrev til kindmild, idet man var overbevist om, at der var en forsikring. derfor indledte man heller ikke nogen inkasso- sag, og da man fandt ud af sagens sammenhæng, var kindmild forsvundet. man - 9 - overvejede ikke at tilbageholde de efterfølgende transporter, idet man mente, at man ikke kunne nægte at udlevere godset, når der var betalt for det. han kender ikke forholdet mellem cellstar og kindmild, men han ved, at cellstar er et stort amerikansk nasdaq- noteret selskab med afdelinger i 20 lande. at den pågældende transport var underforsikret, skyldtes dårlig opfølgning fra comitels side. david cass har bl.a. forklaret, at han er pensioneret politimand. han har startet firmaet quest associates, der undersøger sager for forsikringsselskaber. han blev antaget til at undersøge denne sag af crs efter anmodning fra codan. han har udarbejdet rapporterne, som er sendt i crs' navn. efter hans opfattelse er det ikke sandsynligt, at telefonerne skulle transporteres til kindmild i salisbury. kindmilds kontor lå i en bygning, hvor der var mange andre firmaer, som var fælles om en reception. kontoret var 4 x 4 m med to skriveborde, og det ville derfor ikke være muligt at oplagre 27 paller dér. ejeren af bygningen, mr. britton, som jævnligt kommer i bygningen og derfor har indsigt med, hvem der kommer og går, huskede ikke, at der nogensinde var blevet leveret varer til kindmilds kontor. han har ikke søgt efter de personer, som var involveret i kindmild. politiet har efterforsket sagen, men har ikke kunnet identificere disse personer og har derfor sat sagen i bero. på grundlag af kindmilds lagerliste er det hans opfattelse, at kindmild benyttede lagret i manchester til distribution til forskellige aftagere. han har ikke besigtiget lagret og har ikke undersøgt, om kindmild havde lagerfaciliteter andre steder. påstande comitel har påstået codan dømt til at betale 3.500.000 kr. med rente svarende til nationalbankens diskonto med tillæg af 5% fra den
32. november 1998, til betaling sker, subsidiært 3.500.000 kr. med fradrag af 187.720 kr. med rente svarende til - 10 - nationalbankens diskonto med tillæg af 5% fra den
33. november 1998, til betaling sker. grundlaget for comitels rentekrav er et påkrav af
34. oktober 1998 fra comitels advokat til codan. codan har påstået frifindelse. anbringender comitels advokat har gjort gældende, at der er forsikringsdækning under den subsidiære forsikring, og at codan derfor er forpligtet til at betale erstatning til comitel. betingelserne for dækning under den subsidiære forsikring er, at den primære forsikring ikke dækker, og at køberen ikke betaler. begge betingelser er opfyldt i denne sag, idet kindmild efter det oplyste ikke havde tegnet forsikring og er forsvundet uden at efterlade sig aktiver. comitel har gjort, hvad der er muligt for at få afklaret, om kindmild havde tegnet forsikring. kindmild er ikke part i forsikringsforholdet mellem comitel og codan, og forsikringen dækker kun forsikringstagers, ikke forsikringstagerens kontraktparts tab. udbetaling af erstatning forudsætter derfor ikke, at kindmild har overdraget sit erstatningskrav til comitel. forsikringspolicen er et legitimationspapir, og comitel er som ihændehaver berettiget til erstatning. tyveriet skete under det almindelige transportforløb. det bestrides, at lagret i manchester må anses for det endelige leveringssted. afgørende ved bedømmelsen heraf er, at comitels forudsætninger ved handlens indgåelse var, at godset skulle til salisbury. dette understøttes af, at varerne var solgt til kindmild med adresse i sa- lisbury, at leveringsstedet ifølge fakturaerne udtrykkelig var angivet som salisbury, og at fragtbrevet også nævner salisbury. comitels forudsætninger for handlen var således, at varerne skulle leveres i salisbury. comitel var instrueret om at anvende leman og skulle endvidere ikke betale for fragten, og comitel havde ikke givet ordre til oplagring. det var comitel uvedkommende, hvad der skete med godset, fordi comitel skulle have kontant betaling. oplagring på terminalen i manchester var således ikke en oplagring som forudsat i pkt. 8 i institute cargo clauses a, ligesom der heller ikke var tale om det - 11 - endelige leveringssted, jf. samme bestemmelse. comitel har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt. comitel anså fra begyndelsen sagen som en forsikringssag, hvor comitel ville få betaling fra kindmild. så snart comitel opdagede, at kindmild ikke havde tegnet forsikring, undersøgte comitel kindmilds forhold, men uden resultat, idet kindmild var forsvundet. i den subsidiære påstand er forsikringssummen på 3,5 mio. kr. reduceret som følge af, at et parti på 247 mobiltelefoner til en værdi af 187.720 kr. blev fundet efter tyveriet. comitels samlede tab er 5,3 mio. kr., hvoraf der alene er forsikringsdækning for 3,5 mio. kr. det gøres principalt gældende, at comitel er berettiget til at trække det indvundne beløb på 187.720 kr. fra de 5,3 mio. kr., således at comitel får udbetalt hele forsikringssummen uden fradrag for værdien af de fundne mobiltelefoner. codan havde efter modtagelsen af skrivelse af
35. oktober 1998 de fornødne oplysninger til at realitetsbehandle kravet. i henhold til forsikringsaftalelovens § 24 kan forsikringssummen kræves betalt 14 dage efter dette tidspunkt, og comitel kan derfor kræve renter fra den
36. november
37. codans advokat har gjort gældende, at comitel ikke har ret til at indtale kravet under den subsidiære forsikring. forsikringen er tegnet til fordel for den, der bærer risikoen for godset, jf. forsikringsaftalelovens §
38. på tidspunktet for tyveriet bar kindmild risikoen herfor, idet godset var solgt på betingelserne "ex works", det vil sige på købers risiko, og kindmild er derfor den umiddelbart forsikringsberettigede. det er ikke dokumenteret, at kindmild har overdraget sit erstatningskrav til comitel, der derfor ikke han kræve sit tab dækket under forsikringen. der er endvidere tale om en skadesforsikring, ikke en kautionsforsikring. kindmilds manglende betaling er således comitels egen risiko og kan ikke berettige til erstatning. forsikringsdækning kan derfor ifølge forsikringsbetingelserne alene blive aktuel i det tilfælde, hvor køberen ikke har tegnet forsikring. comitel, som har bevisbyrden for køberens forsikringsmæssige forhold, har ikke godtgjort, at kindmild ikke havde tegnet forsikring, der dækkede skaden. comitel må bære risikoen for, at oplysninger om kindmilds eventuelle forsikringsforhold ikke kan afklares, fordi kindmild er forsvundet. - 12 - tyveriet fandt sted under godsets oplagring på terminal i manchester. comitel har ikke godtgjort, at denne oplagring skete som et led i transportens almindelige forløb. tværtimod må dette lager anses for at være det endelige leveringssted, hvilket understøttes af lagerlisten i survey-rapporten, hvorefter kindmild fra dette lager videresolgte varerne til sine købere. idet transporten således ophørte ved godsets indlevering til dette lager, dækker forsikringen ikke, jf. pkt. 8.1 i institute cargo clauses a. comitel har ikke opfyldt sin tabsbegrænsningspligt i henhold til forsikringsbetingelserne, idet comitel ikke på noget tidspunkt har forsøgt at opkræve købesummen hos kindmild. værdien af de genfundne telefoner bør ikke komme comitel til gode, idet comitel har underforsikret varerne. det bestrides, at comitel kan kræve renter for tiden forud for sagens anlæg, idet sagen ikke har været tilstrækkeligt oplyst til, at codan har kunnet realitetsbehandle kravet på et tidligere tidspunkt. sø- og handelsrettens afgørelse efter bevisførelsen lægges det til grund, at comitel ved skrivelsen af
39. juli 1998 gav ordre til leman om at transportere de 27 paller med mobiltelefoner til circle, manchester, således at modtageren skulle betale alle omkostninger, og med instruktion efter cmr-lovens ⌡ 34 eller denne bestemmelses analogi om "cod ship to hold", således at leman først måtte overgive godset til circle, når comitel havde givet tilladelse hertil efter at have modtaget betalingen. det fragtbrev, som leman den
40. juli 1998 udstedte til comitel som afsender, angav i nøje overensstemmelse hermed, at transportøren skulle aflevere godset til circle i manchester. angivelsen af kindmild som modtager syntes alene at vedrøre spørgsmålet om betalingen for transporten, jf. også bemærkningen om betydningen af denne leveringsbetingelse i skrivelsen fra comitel til leman af
41. juli 1998, og ændre- de ikke ved den angivne afleveringsinstruktion, hvorefter bestemmelsesstedet efter fragtbrevet var circle, manchester. - 13 - efter det oplyste var circle antaget af kindmild, og circle skulle i lighed med forholdene ved tidligere handler opbevare og eventuelt distribuere godset for kindmild, indtil kindmild frigav det til kindmilds købere, jf. de fremlagte instruktioner fra kindmild til circle af
42. juli 1998, sammenholdt med lagerlisten fra quest associates. lemans udlevering og frigivelse af godset til circle, som således modtog og opbevarede det på kindmilds vegne, indebar derfor, at den transport, som comitel havde aftalt med leman i skrivelsen af
43. juli 1998, og som fragtbrevet var bevis for, jf. cmr-lovens § 11, stk. 1, blev afsluttet. der forelå med andre ord "delivery to final warehouse at the destination named herein", jf. pkt. 8.1.
44. i institute cargo clauses a, med den følge, at comitels forsikringsdækning under den subsidiære transportforsikring ophørte. codan skal allerede af denne grund frifindes, således at det ikke er nødvendigt at tage stilling til codans øvri ge indsigelser. thi kendes for ret: codan forsikring a/s frifindes. comitel a/s skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse betale 150.000 kr. i sagsomkostninger til codan forsikring a/s. jørgen gawinetski elmer. kaj schou (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den - 14 -