sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den 6. november 2001 blev af retten i sagen h-0126-99 aker invest as (advokat poul hvilsted) mod skako a/s (advokat jens rostock-jensen) afsagt sålydende d o m: under denne sag har sagsøger, aker invest as (aker), rejst krav mod sagsøgte, skako a/s (skako), i anledning af en indeståelse fra skako for tilgodehavender i forbindelse med en overdragelse af 55% af aktierne i sel- skabet atlas industries a/s, nu atlas-stord denmark a/s, (atlas) til aker, idet tilgodehavender fra debitorerne cipsa og chengde ikke er blevet betalt rettidigt. - 2 - sagen vedrører spørgsmålet, om skakos indeståelse skal opfattes som en simpel kaution, således at udtømmende retsforfølgning mod debitorerne først skal være foretaget, forinden der kan rejses krav mod skako, og om aker helt eller delvist har tabt muligheden for at gøre krav gældende mod skako som følge af manglende hensigtsmæssig og rettidig inddrivelse af tilgodehavenderne. påstande aker har nedlagt påstand om, at skako tilpligtes at betale usd 773.852,20 med fradrag af dkk 1.000.000 omregnet til usd efter kursen på betalingsdagen, alt med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 1. oktober 1999, dog således, at usd 157.125 forrentes fra den 1. januar 2000 og usd 220.687,50 forrentes fra den 1. januar 2001. skako har påstået frifindelse. påstanden er suppleret ved sagsøgtes bindende proceser- klæring af 11. september 2001, som er sålydende: "i anledning af, at det foreligger oplyst, at cipsa til atlas stords inkassator i peru har indbetalt usd 20.000 og usd 46.000 henholdsvis den 31. maj og 30. juni 2001 tilkendegives, at aker invest vedstår sin forpligtelse til at refundere garantiindbetaling fra skako således, at aker ikke oppebærer mere eller andet end 55 % af det tab, som atlas stord konstaterer på debitoren. herved skal der tages hensyn til de med inkassation forbundne omkostninger. indbetalinger fra cipsa usd 66.000 udgør f.s.v.a. 55 % usd 36.300, hvoraf 15 % tilgår inkassator, usd 5.445, således nettobeløbet udgør usd 30.855 med rentemæssig virkning fra cipsa's indbetaling." sagens nærmere omstændigheder: den 6. september 1996 blev der mellem aker og skako indgået en aktieoverdragelsesaftale vedrørende skakos overdragelse til aker af 55 % af aktierne i atlas industries a/s. af aktieoverdragelsesaftalens fremgår bl. a.: - 3 - "... 1. aftalens genstand køber erhverver samtlige sælgers aktier i selskabet, nominelt kr. 17.661.030 aktier svarende til 55 % af aktiekapitalen. ... 5. sælgers indeståelser 5.1 sælger indestår pr. closingdagen for: ............... c at selskabets tilgodehavender pr. closingdagen indgår senest 6 måneder efter deres forfaldstidspunkt. ................ 5.3 krav som følge af et garantisvigt kan kun rej- ses, såfremt de samlede krav overstiger dkk 1 mio. krav ud over dkk 15 mio. med fradrag af bundfradrag dkk 1 mio., dvs. netto dkk 14 mio. kan ikke gøres gældende mod sælger. krav mod sælger som følge af garantisvigt opgøres til et beløb svarende til 55 % af det opgjorte tab eller aktuelle meromkostninger. 5.4 ethvert krav mod sælger skal være rejst senest 12 måneder efter closingdagen, bortset fra krav i henhold til 5.1

1. a)og b), ..... ......." det fremgår endvidere af aktieoverdragelsesaftalens pkt. 3, at aker efter underskrivelsen var berettiget til at gennemføre en due diligence, og at aftalen kunne ændres på visse punkter, - 4 - eller aker kunne træde tilbage fra aftalen på baggrund af den gennemførte due diligence. på et møde den 20. september 1996 blev resultatet af den gennemførte due diligence drøftet, og det fremgår af mødereferatet, at det blev besluttet at ændre aktieoverdragelsesaftalen bl.a. således, at ovennævnte maksimum på dkk 14 mio. blev ændret til dkk 15 mio., samt i pkt. 3 første afsnit: ".......... aktieoverdragelsesaftalens 5.4 fastsætter en frist,inden for hvilken garantikrav skal være rejst. fristen på 12 måneder efter closing-dagen ændres til 24 måneder efter closing-dagen. undtagelserne i relation til 5.1
2. a)og
3. b)opretholdes. herudover er det aftalt, at krav i henhold til 5.1.
4. c)- uafhængigt af 24 måneders fristen - kan gøres gældende 6 måneder efter endeligt forfaldstidspunkt. ....." i referatets punkt 6 anføres det: "aftalen er herefter endeligt indgået. closing- dokument underskrives på closing-møde den 25. september 1996 samtidig med, at købesummen betales og aker noteres som ejer af aktieposten i atlas' aktiebog." af referatet fra closingmødet den 25. september 1996 fremgår bl.a.: "....... parterne konstaterede, ..... at den gennemførte due diligence har medført justeringer i aftalen jfr. underskrevet mødereferat af 20. september 1996. der var enighed om, at referatets punkt 3. første at (side 2) suppleres med følgende: "såfremt atlas industries a/s modtager hel eller delvis indbetaling fra debitor efter, at skako har indfriet i henhold til debitorgarantien, refunderer aker det relevante beløb til skako, - 5 - således at skako's indfrielse aldrig kommer til at overstige 55 % af det faktisk lidte tab hos atlas. aker medvirker til, at atlas fremlægger nødvendig dokumentationsmateriale hvert halvår, og at atlas gennemfører debitorinkassation med udtømmende retsforfølgning. ............. at der som bilag til dette closing-dokument forelå et konsekventrettet eksemplar af aftalen og af referatet af 20. september. ............" atlas orienterede herefter skako om inddrivelsen af fordringerne mod chengde og cipsa gennem de nedennævnte fax. i memorandum af 25. oktober 1996 fra "nis" [økonomichef niels sundberg] atlas til "anl" [direktør axel nørskov laursen] atlas hedder det: "pr. 25.10.96 er status på vores usikrede tilgodehavender i peru og kina som følger: cipsa ny veksel er underskrevet af kunden. forfald 31.12.96. dette giver os tid til at etablere et 100% retsgyldigt pant. tilgodehavende usd 395.711 incl. renter. add tørrere med den halve kapacitet sælges for ca. usd 350.000 i peru, dvs. rcd bør kunne sælges for min. usd 600.000. ... china hua yang (chengde) status uændret, der skal betales usd 200.625 inden årets udgang. totalt tilgodehavende usd 1.336.690." det er omtvistet, om dette memorandum er kommet frem til skako. den 25. november 96 sendte niels sundberg følgende fax til gynther kohls, skako: "vedr. usikrede tilgodehavender - 6 - efter aftale med susanne salling har jeg gennemgået de usikrede tilgodehavender i peru og kina. i forhold til status pr. 25.10.96 er der ikke sket de store ændringer. ..... china hua yang (chengde) har bekræftet, at de har ca. 1.300 tons færdigproduceret foder, som vi skal have betaling af. vi forventer at dette kan afsættes enten via kfk i danmark eller via tysk mægler. de 1.300 tons dækker vor betaling, som forfalder 31.12.96. ........." påny den 21. januar 97 orienterede niels sundberg susanne salling, skako, ved følgende fax: "vedr. usikrede tilgodehavender ... china hua yang (chengde) har bekræftet, at de har ca. 3.000 tons færdigproduceret foder, som vi skal have betaling af. vi forventer at indgå aftale med kfk om salg af dette. formel aftale er endnu ikke på plads. beløbet var forfaldent pr. 31.12.96, men forventes at indgå 1. halvår 97. cipsa har ikke betalt det forfaldne tilgodehavende pr. 31.12.96, og vi har protesteret vekslen og vil nu foretage de nødvendige skridt til at effektuere vores pant, såfremt betaling ikke er modtaget inden et vist tidsrum, som forventes at blive 15.4.97. ..." den 27. maj 1997 sendte niels sundberg til susanne salling følgende fax: "vedr. usikrede tilgodehavender ... china hua yang (chengde) har meddelt, at de ikke kan acceptere den pris vi kan opnå på produktet, men at de vil betale det forfaldne beløb (pr. 31. 12.96) på ca. 200.000 usd kontant. pga. omvekslingsproblemer etc. vil dette først foregå ultimo juni. - 7 - cipsa har ikke betalt det forfaldne tilgodehavende pr. 31.12.96, vi har protesteret vekslen og vil nu foretage de nødvendige skridt til at effektuere vores pant, såfremt betaling ikke er modtaget inden et vist tidsrum, som forventes at blive 15.4.97. pr. 15.4.97 betalte de ca. 82.000 usd af de ialt ca. 400.000 usd de skylder os. udpantningsforretningen kører videre. ..." i telefax af 31. juli 1997 fra niels sundberg til susanne salling hedder det: "vedr. usikrede tilgodehavender (skako-garanterede) ... china hua yang, der er indgået en ny aftale med kunden, hvor betaling sker som følger: 1996-raten: rmb 200.000 er betalt til eac usd 140.000 betales 15. august, er endnu ikke (21.8.97) indgået på vor konto. usd 35.000 betales i november usd 200.000 som svarer til 1996-raten for 1997 er aftalt at denne betales i forbindelse med afsendelse af 3.000 tons ddgs i november, sammen med ovennævnte usd 35.000 fra 1996-raten. resterende betalinger vil ske iht. oprindelig plan. cipsa: vi modtog yderligere betaling på 100.000 usd d. 21.7.97. restsaldo incl. renter pr. d.d. er ca. 238.000 usd. der laves ny aftale med cipsa, hvor restsummen + renter skal betales senest d. 15.12. 97, ialt usd 248.000. .........." den 5. februar 1998 sendtes følgende fax fra niels sundberg til susanne salling: "vedr. usikrede tilgodehavender ... - 8 - china hua yang, saldo pr. 31.12.97 usd 1.171.875, betalingsplan ikke overholdt, der tages skridt til retssag. cipsa: restsaldo pr. 31.12.97 usd 209.325 forfalder 15.4.98. renter til og med 31.12.97 er betalt." da tre af de af skako garanterede fordringer ikke var indbetalt i september 1998, anmodede akers advokat geir mikalsen i skrivelse af 18. september 1998 skako om betaling. dette afvistes i skrivelse af 22. september 1998 af skakos advokat jørgen boe under henvisning til, at fordringerne ikke var forsøgt inddrevet i overensstemmelse med den normale retlige procedure samt, at der var givet henstand. i memorandum af 16. november 1998 fra niels sundberg til akers advokat geir mikalsen blev der givet følgende "historisk opstilling" over fordringerne på cipsa og chengde. "cipsa ordrenr. 100349 15.08.94 kontrakt indgåes på levering af 1 rdc 2571 og 1 whe 3148 total kontraktsum usd 1.818.375 samt montage og supervision total kontraktsum usd 304.125; ialt usd 2.122.500. udstyrsleverancen finansieres via kreditlinie mellem unibank og caf (udviklingsbanken for andeanlandene) med usd 1,5 mill., usd 318.375 betales som forskud. det aftales at supervision og montage betales direkte af cipsa til atlas industries 9 mdr. efter afskibning af whe med rentetilskrivning. som sikkerhed oprettes pant i rcd og whe. nov. 94 udstyret afskibes og betaling modtages. 28.07.95 veksel på 331.496,25 usd (usd 304.125 + renter usd 27.371,25) forfalder. anlægget er ikke oppe og kører pga. forsinkelser fra cipsa. der aftales en udskydelse af betalingen til 31.12.95. ny veksel underskrives på usd 352.181,62. (rentetilskrivning frem til 31.12 usd 20.685,37). 31.12.95 stadig forsinkelse med opstart af anlæg fra cipsas side. veksel betales ikke. 1996 der konstateres problemer med retsgyldigheden af det etablerede pant. ansvarlig for dette er vor tidligere agent ateco. retsgyldigt pant etableres i rcd'eren. - 9 - 30.04.97 cipsa betaler usd 82.000. 21.07.97 cipsa betaler usd 100.000. restsaldo 213.711,26. ny veksel på restsaldo samt rentetilskrivning resten af året, ialt usd 248.586,34 godkendes. forfaldsdato 15.12.97. dec. 97 cipsa meddeler at de ikke kan betale vekslen, der forfalder d. 15.12.97. de betaler dog usd 48.586,34. restsaldo usd 200.000. forlængelse frem til 30.4.98, beløb incl. renter usd 209.325,79. 30.4.98 veksel forlænges til 15.12.98. ny saldo incl. rentetilskrivning usd 225.304,33. generelt har fiskeindustrien i peru i perioden 1997-98 været ramt af vejrfænomenet el nino, hvilket har medført at fangsterne har været kraftigt reducerede. china hua young (chengde) ordrenr. 190116 18.3.93. kontrakt underskrevet den 29.9.92 gøres operationel. total usd 5.350.000 betalbar som følger: 15 % forskud, 50 % ved afskibning og 10 % ved overtagelse, dog senest 9 mdr. efter afskibning (21.7.94). de resterende 25 % usd 1.337.500 skal betales gennem salg af produkt med hhv. 15%, 15%, 20%, 20% og 30%. 50 % og 10 % raten er sikret ved remburs. leveringstid for udstyr 21.10.93 (6 mdr. efter modtaget forskud (21.4.93)). okt. 93 udstyr afskibes, 50 % raten modtages. 21.7.94 forsinkelser i modtagelsen fra chengde's side. atlas industries accepterer udskydelse af betalingen af 10% raten, remburs forlænges. 18.8.95 overtagelseserklæring underskrives. 12.10.95 10% raten (usd 535.000) modtages. på grund af forsinkelser med opstart fra chengde's og atlas' side aftales buy-back aftalen som følger: - 10 - 15% af usd 1.337.500 betales senest 31.12.96 usd 200.625 15% af usd 1.337.500 betales senest 31.12.97 usd 200.625 20% af usd 1.337.500 betales senest 31.12.98 usd 267.500 20% af usd 1.337.500 betales senest 31.12.99 usd 267.500 30% af usd 1.337.500 betales senest 31.12.00 usd 401.250 10.4.96 modtages usd 810 i forbindelse med afskibning af container til japan. 4.7.96 modtages usd 696. 18.9.97 modtages usd 65.000 som afdrag på første rate. 9.10.97 200.000 rmb, svarende til usd 25.000 modtages som afdrag. 15.10.97 modtages usd 70.000 som afdrag på første rate. samtidig aftales at atlas-stord betaler vekselgebyr usd 4.200. 29.1.98 atlas-stord sender rykkerbrev for betaling samt garanti til brug for bestyrelsesmødet den 24.2.98. 10.2.98 iflg. hua yang tilbyder atlas-stord for lav pris på produkt. de kræver min. usd 140 pr. ton fob. verdensmarkedspris er usd 140 pr. ton cif rotterdam. 10.3.98 hua yang lover produkt efter oktober 1998. 6.4.98 atlas-stord lover at gøre alt for at finde køber, men verdensmarkedsprisen er fortsat 140 usd. 22.4.98 ny aftale underskrevet i pingquan. china hua yang vil betale usd 237.500 inden 15.12.98. vil sende en 5 kg prøve, som skal anvendes i atlas- stord's markedsfø- ringsbestræbelser. 10.9.98 atlas-stord rykker for prøve. - 11 - 22.9.98 prøve modtages, atlas-stord stiller forskellige spørgsmål - hvor mange tons kan de sende - hvornår kan de sende - ønskede pris. 20.10.98 fax fra destilleriet (chengde) og china hua yang til li bao yue (vor repræsentant i kina). de "har haft" produktet, som er solgt lokalt. anlægget er under reparation. 16.11.98 atlas-stord henviser til aftalen underskrevet d. 22.4.98 og gør opmærksom på den lovede betaling d. 15.12.98." advokat geir mikalsen sendte den 18. december 1998 redegørelsen til advokat jørgen boe, der i skrivelse af 13. januar 1999 til advokat geir mikalsen fastholdt afvisningen af betaling. vedrørende de enkelte krav er yderligere oplyst: cipsa inden der blev indgået aftale med cipsa, blev der indhentet en kreditvurdering af 17. marts 1993, hvor konklusionen var: "max. credit opinion: since the subjekt is a company which is still non-operative, it is not possible to establish its exact worth and value and therefore we are not in a position to give a max. credit opinion." i telefax af 1. april 1993 fra en lokal samarbejdspart- ner ateco i peru til atlas anføres det om cipsas ejer: "due to falling prices of fishmeal, rodolfo pacheco has had difficulties in paying initial 10% down payment, as he is now presenting all official papers to his banks in order to obtain approval of bank guarantees to secure l/c and financing." efter korrespondance mellem atlas og ateco om finansiering blev der den 7. september 1999 afgivet ordrebekræftelse på cipsas køb af et anlæg type fm (rcd 2571 ac m.m. & whe 3148 m. cip). af referat af overdragelsesmøde 7-8. september 1994 fremgår bl. a.: "... - 12 - kommercielle forhold forskud på usd 253.000,- er modtaget. remburs lydende på usd 1.500.000 er modtaget og gældende fra 28.7.94. udløbsdato: 17.12.94 kunden mangler: 1) at betale usd 65.375,- 2) at underskrive veksler på 304.125,- 3) at underskrive pantkontrakt. udstyret sendes først når alle økonomiske forhold er tilendebragt i orden! ..........." på grund af oecd consensusregler blev kontrakten med cip-sa opdelt i en kontrakt om salg af inddamper og tørrer og i en kontrakt om salg af montagedele og supervi sion. sidstnævnte kontrakt svarede til det udestående vekselbeløb. i en oversættelse af denne kontrakts betalingsbetingelser anføres: "usd 302.125,- mod en veksel med forfaldsdato 9 måneder fra afskibning af inddamperen. vekslen bærer en rente på 12% p.a. som sikkerhed for vekslen stilles industripant i vor favør i inddamper og tørrer. pantet skal lov- formeligt registreres. omkostningerne i forbindelse med registreringen af pantet er for cipsa's regning." det ovennævnte beløb på usd 65.375 blev betalt 1. november 1994. den udestående fordring vedrører derfor alene vekslen, som forfaldt 28. juli 1995. det fremgår af fax af 18. april 1996 fra hugo blomquist, atlas industries peru, at denne veksel blev erstattet af en ny veksel til forfald 31. december 1995, som blev erstattet af en veksel til forfald 30. juni 1996. der er senere udstedt veksler til forfald 31. december 1996, 15. december 1997 og 15. december 1998. - 13 - der er under domsforhandlingen fremlagt en uautoriseret oversættelse af en aftale om tjenesteydelser, indgået den 30. maj 2001 i lima mellem atlas og marco a. florez tijero som rådgiver for atlas, hvor sidstnævnte antages til at inkassere fordringen mod cipsa på vilkår bl.a., at rådgiverens honorar er 15 % af det totale beløb, der inddrives. dette beløb er usd 250.000. der er under domsforhandlingen endvidere fremlagt kopi af original samt en uautoriseret oversættelse af en skylderklæring og betalingsaftale, indgået den 24. juli 2001 i lima og bekræftet af notar den 31. juli 2001, hvorefter cipsa vedkender sig at skylde atlas usd 250.000, hvilket inkluderer anskaffelsen af en lavtemperatur damptørrer og et inddampningsanlæg samt påløbne renter indtil datoen for underskrift. dokumentet indeholder en nærmere afdragsplan for beløbet og ret til ud læg i tidligere stillet pantesikkerhed. chengde: den 29. september 1992 blev der indgået en aftale mellem china hua yang technical & trade corp. china chengde destillery og atlas om køb af et højprotein foderanlæg. i aftalen indgik en buy-back aftale i forbindelse med 4. betaling. det er denne betaling, som udgør den udeståen- de fordring. om "buy-back-betalingen" hedder det i kontrakten: "............ 7.7 fourth payment 25% of the total contract amount usd 1.337.500 (.....) shall be paid to party b [atlas] in terms of finished product. as agreed by both parties, the total buy-back value will be paid back by finished product within five years with proportion as 15%, 15%, 20%, 20% and 30% re- spectively. upon signing of the acceptance certificate of the production line, both parities shall meet and discuss the buy-back arrangement including price, lots, quantity, destination port and delivery time, ect. the yearly tonnage to be delivered depends on the world market price by that time and on terms of f.o.b. china port. the world market price at the time of contract signing is about usd 150/ton. both parties shall have meeting every year if necessary. ............" - 14 - i en tillægsaftale af samme dag om "importing high protein feedmill production line (ddgs) and buy-back of the finished product" anføres det bl.a.: "... 5. the total value of the production line and those items stipulated under appendix 1 to 5 will be usd 5,350,000......both parties agreed that the total contract value can be compensated by the finished product (ddgs) after party a's [chengde] production line run into normal operation. ..... ... 7. if the quality of the products produced by party a does not meet the requirement, or the delivery of the product is delayed, or due to local sales rea- son etc, which cannot fulfill the delivery time schedule according to the buy-back agreement, both parties should discuss to adjust the buy-back quan- tity and extent the buy-back delivery schedule, or party a will compensate party b in cash, in order to reduced the buy-back quantity. ..." i confirmation agreement af 27. september 1992 anføres: "............ it is understood that the buy-back agreement signed between each party is for the purpose of custom. party b shall not hold any legal responsibility for the main body of the agreement." i tillæg af 28 oktober 1992 til aftalen anføres det: "after discussion, both parties agreed to add the following sentence into the contract: the yearly tonnage to be delivered depends on the world market price at the time of the f.o.b. china port delivery of the product. the world market price at the time of contract signing is about usd 150/ton." i supplementary agreement af 8. februar 1993 anføres det: - 15 - "... 1. considering the seller's venture and the buy- back time too long, and according to the sellers requirement, the buyer agree to pay usd 4 million, as the guarantee for buy-back finished products. 2. after the buyer's normal production, the buyer will sells finished product according to the fifth clause of the compensation agreement to the sell- ers, untill reaching usd 5,35 million. the seller must pay back the buyer prepaid usd 4.0 mill through deliveries of finished product at the correspondant value. ..." i forsommeren 1996 udtrykte chengde ønske om en aftale vedr. buy-back arrangementet, da prisen på ddgs var højere i kina end på verdensmarkedet, hvilket førte til forhandling om bl.a. salg til japan. i fax af 21. juni 1996 fra pingquan foreign trade corp. til atlas oplystes det, at juliproduktionen var solgt, men man ville forsøge at levere 5 containere den 30. juli. det oplystes samtidig, at prisen var stigende, og at prisen på ddgs var 165 usd fob tianjin xingang. i et håndskrevet notat af 27. juni 1999 anfører finn mielow, atlas: "vi må se i øjnene, at med de stigende priser på ddgs i kina samt sparede cifudgifter vil det være en fordel for chengde at levere lokalt. vi må derfor kræve af (forhandle med) kunden om at få de aftalte beløb. ...." efter et møde med chengde den 13. august 1996 anfører finn mielow i sit referat bl. a.: "... med hensyn til ddgs så har man solgt produktionen til og med udgangen af september 1996. italien skulle være hovedaftager. pris usd 167/t fob xingang, hvilket er en god pris. prisen på lokalmarkedet er omkring usd 200/t, men det er nødvendigt at eksportere, indtil eksporten udgør samme beløb som investeringen. - 16 - ..." den 7. november 1996 rykkede finn mielow chengde for en løsning for 1996. i et svar af 18. november 1996 fra chengde anføres det bl. a.: "... all products produced in the fourth season will be kept for you and have been waiting for your order for a long time. the lowest price of ddgs in fob 155 usd tianjin. please give us an order about 1,300 t, and then you can get the payment for this year." i telefax af 16. januar 1997 rykkede finn mielow for de forfaldne beløb for 1996 eller for oplysning om, hvornår produktet, omkring 2.000 tons ddgs, kunne afhentes. atlas forsøgte i januar 1997 at arrangere salg gennem korn- og foderstofkompaniet og gennem toepfer, hamburg og undersøgte kvaliteten af chengdes ddgs samt forsen- delsesomkostninger. i brev af 21. februar 1997 fra chengdes handelshus china hua yang anføres det, at atlas burde hæve sin pris for ddgs, at det ville være meget svært at erstatte buy-back med kontant betaling, og at inddrivelse ville kunne betyde tab af markedet i kina. chengde gjorde i marts 1997 gældende, at den af atlas tilbudte pris i slutningen af 1996 var uacceptabel og pinlig lav. i fax af 5. maj 1997 meddelte finn mielow china hua yang, at skako ville gå rettens vej, hvis beløbet for 1996 ikke blev betalt inden 1. juli 1997. i sommeren og efteråret 1997 kom en delvis betaling af 1996-raten kontant i stand som anført i ovennævnte "historiske oversigt". i aftale af 4. juli 1997 anføres, at det resterende beløb usd 35.000 ville blive dækket af planlagt afskibning af ddgs i november 1997. aftalen afsluttes således: "in the event of default to any of the agreed terms and condition of this agreement, skako and huayang corp. chengde destillery may proceed with legal action." - 17 - i memorandum af 27. januar 1998 til atlas' økonomiafdeling oplyste finn mielow om, at chengde havde problemer med cashflow på grund af bl.a. meget høj pris på majs for alkoholproduktion, dårlig omsætning samt lave priser på alkohol og store investeringer i anden produktion, men "der er ingen problemer med at afsætte ddgs, produceret på vores udstyr, men da det er et restprodukt fra alkoholproduktionen, hjælper det os ikke...... der er for mig ingen tvivl om, at chengde vil betale p.g.a. et stort godkendt projekt, som måske vil gå i vasken, såfremt man ikke opfylder forpligtelserne over for os..... jeg ser ikke anden udvej end at holde kontakten uden at sætte tommelskruerne på, idet dette uden tvivl vil give bagslag." i brev af 29. januar 1998 fra direktør axel nørskov laursen til chengde rykkedes for tilgodehavendet på 35.000 usd, som skulle have været betalt gennem pro dukter i november 1997, og det anføres "without payment within february 1998 or a satisfactory written assurance we have no other choise than to start legal procedures". af fax af 10. februar 1998 fra china hua yang fremgår, at man ikke kunne acceptere atlas' pris på buy-back, og at atlas måske ville vinde, hvis der toges retlige skridt, men at det ikke i sig selv ville give pengene, og at chengdes økonomi var meget vanskelig. finn mielow meddelte i fax af 11. februar 1998 china huan yang, at atlas havde problemer med prisen og foreslog usd 140/ton cif rotterdam eller hamburg. dette tilbud afslog china huan yang og foreslog, at atlas aftog ddgs til 140 usd/ton fob tianjin, men godskrev chengde deres pris på 150-170 usd/ton, da prisen på 140 usd/ton var for lav. i fax af 6. april 1998 fra finn mielow til china hua yang foreslog finn mielow en udsættelse af betalingsperioden mod betaling af renter af det forfaldne beløb. den 21. og 22. april 1998 fandt et møde sted i beijing mellem repræsentanter for chengde og atlas. af mødereferatet fremgår bl. a.: "destilleriet eller gruppen er ikke interesseret i en retssag, for som de udtrykker det, vil alle tabe mere end ansigt. den første reaktion når den nye aftale læses vil nok være, at nu har de købt sig ny tid, men dette er kun delvist sandt, idet det er den bedste løsning for as af følgende grunde: 1. destilleriet ville end ikke drøfte at betale - 18 - rente af udestående forfaldne beløb. 2. en evt. retssag ville være særdeles kostbar og tidskrævende og ville ikke give os penge, kun dårligt image inden for ministerier og kunde- kredse. jeg talte med eacs chef under danida mødet, og han er overbevist om, at vi ikke ville få noget ud af en retssag. 3. ved et evt. salg af fordring ville vi måske opnå 10% af samme, hvilket er dårlig i forhold til hvad vi nu er lovet. 10% af totalt udestående = usd 1.172.000 x 10% = usd 117.000 nu er vi lovet usd 235.700 i år. jeg tror på dette af flere grunde:
5. a)destilleriet levede (næsten) op til den første aftale ved at betale usd 165.000.
6. b)de har fortsat problemer med told og skat, såfremt retssag føres af os eller andre.
7. c)det store nye integrerede projekt med svinefarm, slagteri, renderinganlæg samt dobbelt så stort destilleri og ddgs anlæg er godkendt på alle niveauer. ....." aftalen af 22. april 1998 gik ud på, at atlas skulle finde mulige ddgs-købere, men at chengde kunne sælge ddgs til andre kunder til en bedre pris, og at usd 235.700 skulle være betalt før 15. december 1998, at betaling for 1998 usd 267.600 skulle blive aftalt så snart betaling for 1996 og 1997 var på plads, og at betaling for 1999 og 2000 skulle ske som i oprindelig kontrakt. i håndskrevet notat af 6. august 1998 fra direktør aksel nørskov laursen til finn mielow forespurgtes om status på chengde, da revisionen forlangte nedskrivning på yderligere 4 mill. kr. det tilføjedes, at hvis beløbet ikke betaltes inden årets udgang, "[kan] vore aktionærer næppe andet end forlange retssag". - 19 - i fax af 16. november 1998 til chengde anmodede finn mielow oplyst, hvormeget ddgs der kunne afskibes, hvornår og til hvilken pris. det fremhævedes, at atlas ikke kunne opnå bedre pris end verdensmarkedsprisen. faxen blev besvaret ved mail af 12. februar 1999 fra zhang jinxuan, china hua yang, med, at kun ved prisen 140 usd fob tianjin ville der kunne leveres, og at der ikke kunne betales med kontanter. i april 1999 forespurgte finn mielow skriftligt om afskibningsmængde og tidspunkt. den 2. juni 1999 blev der afholdt et møde i piuguan mellem repræsentanter fra chengde og atlas, hvorunder det oplystes, at den gamle direktion for chengde var blevet afsat af lokalregeringen, at destilleriet ikke havde været i drift i 4-6 måneder, at de ansatte i en periode på 3 måneder ikke havde fået løn, og at alkoholpriserne var for lave og råvarerne for dyre. i telefax af 8. maj 2001 fra atlas, beijing representative office, videresendtes følgende fax fra chengde, oversat til engelsk: "... our company agrees to follow the contract terms to pay atlas with the final product (ddgs). as stipulated in the supplementary agreement to the contract, the usd 4.0 million we paid to atlas was taken as the guarantee payment of the compensation trade, so the same amount should be returned back to us along with the progress of the compensation. based on that, our company's reply is: 1. (ddgs) price: fob tianjin port usd 150/t (all other costs should be separately listed) 2. all other costs will be covered by atlas. 3. quantity: 1000 t/month, till complete settlement of the compensation and returns. 4. from every export of product to atlas, atlas must return 75 % of the export value to our company". forklaringer: - 20 - hugo blomquist har forklaret, at han siden medio 1995 har været udstationeret i peru for atlas og har været chef herfor de sidste 1½ år. han har deltaget i hele sagen, bortset fra kreditvurderingerne i begyndelsen. han kendte ikke cipsa, men cipsas ejer, som havde nogle fi- skebåde og en fabrik. atlas leverede en tørrer og en inddamper til cipsa til brug for en fiskemelsfabrik - tanken var oprindeligt et fiskerikompleks, men dette blev ikke realiseret. baggrunden for opdeling i en hovedaftale og en biaftale var toldsatserne. for hovedkontrakten var der eksportgaranti, medens biydelserne var usikrede. atlas fik betaling for selve udstyret, medens den usikrede fordring var dækket af en veksel. man accepterede en usikret veksel ud fra en saglig risikovurdering. cipsas ejer er måske en lidt vanskelig kunde, men han betaler sædvanligvis. det er en del af perus kultur, at der helst skal rykkes, og at datoerne skal overskrides, før der betales. der er bygget 13-14 fiskemelsfabrikker i peru, og dette er det eneste tilfælde med en udestående fordring. atlas fik pant i maskinerne, men maskinerne er af stort volumen og vejer 80-85 tons, hvilket besværliggør afhentning. maskinerne er sat på fundament, og den øvrige fabrik er bygget op omkring dem. det er et praktiske problem, hvordan maskinerne kan tages ud. han mener heller ikke, at der ville være andre kunder, som ville kunne betale for maskinerne. han anser pantet for operationel på den måde, at det muligt kan bruges til på et eller andet tidspunkt at presse cipsa til at betale. første forsinkelse indtraf allerede 1. dag, der skulle betales, da der var "slået et stort brød op". der var forsinkelser på byggeriet og andre leverancer - generatorerne var ikke i orden, og der var en række praktiske problemer. cipsa havde derfor ikke midler til at betale, og betalingen blev udskudt ½ års tid. vekslen til december 1995 misligholdtes - også fordi projektet fortsat var forsinket. primo 1996 fungerede damptørreren, og han havde forhåbninger om, at der ville blive betalt. han kan huske, at vekslen blev protesteret, men der blev ikke taget de nødvendige skridt til udpantning, da der skete betalinger i 1997. allerede medio 1997 begyndte fiskeindustrien at mærke el nino, hvilket betød, at fisken forsvandt totalt. helt op til slutningen af 1997 betalte cipsa af sine reserver. der er ikke meget dokumentation for forsøgene med at få inddrevet fordringen - det er ikke et skrivende land - men der har været lagt pres på cipsa og afholdt møder, hvilket har resulteret i nedbringelse af gælden til usd 200.000. 1998 blev et dårligt fiskeår i peru. normalt fanges 10 mio. tons fisk, nu fangedes kun 3 mio. tons. i april 1998 blev betalingen udskudt til ultimo 1998. cipsa havde udtømt sine effektive - 21 - betalingsmuligheder. der er ikke mulighed for at erklære konkurs i peru, men der er mulighed for frivillig betalingsstandsning. ejeren af cipsa havde en så stor gæld til banker, at atlas' fordring ville virke som et beskedent udestående, som ikke kunne begrunde retsforfølgning. det ville formentligt have taget mellem 6-12 måneder at få fat i damptørreren, og spørgsmålet var, hvad der så skulle gøres med den. derfor valgte atlas at være fleksibel. hver gang be- talingsfristen blev forlænget, blev der lagt renter til. der var ikke ordentligt fiskeri før slutningen af 1999. 2000 var et almindeligt fiskeår, men med lave priser første halvår. forbrugerne af fiskemel havde i de forudgående år fundet substitution i form af soya, men nu har markedet stabiliseret sig. på et tidspunkt mistede cipsas ejer sine både, idet banken tog nogle af bådene, og en båd forliste. nu er fiskeriet tilbage, og 2001 har været et godt år indtil nu med god fangst og rigtigt gode priser, og cipsa betaler på ny. cipsa har betalt de 2 første afdrag af en afdragsordning, som er indgået med juridisk bistand af et lokalt firma, der er specialist i inddrivelse. dette firma har kraftigt frarådet udpantning, som kun skal bruges som allersidste mulighed. aftalen med cipsa faldt på plads for et par måneder siden. han har tillid til, at der betales efter ordningen. aftalen indebærer, at man maksimerede gælden til usd 250.000, hvilket betød en nedskrivning af rentebeløbet på ca. usd 20.000. der er endvidere inddrivelsesomkost- ninger i form af en inkassoprovision på 15%, hvilket skulle være en meget normal takst. han har ikke selv haft kontakt med skako under inkassationsforløbet. han har intet kendskab til baggrunden for, at der i afrapporteringen over for skako nævnes, at udpantningsfor- retningen kører videre. pantet er efter vidnets opfattelse stadigvæk retsgyldigt, såfremt ordningen ikke overholdes. pantet skal i givet fald annonceres til salg i "statstidende", herefter skal der holdes auktion, og der skal indhentes en dommerkendelse for at kunne afhente damptørreren. dette vil tage mindst 6 måneder, hvortil kommer de praktiske problemer med, at bygningen er bygget uden om damptørreren. usikkerheden om, der forelå et retsgyldigt pant, vedrørte det problem, at papirerne ikke var notarialbekræftede, idet den juridiske værdi stiger, hvis notaren har underskrevet. der er ikke andre fordringer i peru, der er nødlidende, end fordringen på cipsa. hvis der var gået mere håndfast til værks, var der sikkert ikke kommet noget ud af det. det er meget sjældent, at der sker udpantning i peru. - 22 - niels sundberg har forklaret, at han har været ansat i atlas fra 1969 og fratrådte 30. april 1999. fra 1993-99 var han økonomichef, hvor han som funktionschef refererede til direktør axel nørskov laursen. pr. 1. januar 1997 blev der i atlas ansat en økonomidirektør. ved aktieoverdragelsen den 6. september 1996 var status på fordringerne på cipsa og chengde, at der var problemer med betalingerne, men at man antog, at fordringerne ville blive betalt. aftalen med chengde var atypisk, men cipsa-aftalen var ikke specielt atypisk - andre peru- projekter blev finansieret på samme vis. på daværende tidspunkt var der ingen betænkeligheder ved aftalerne, og der var ikke hensættelser til tab. chengde-aftalen var atypisk ved, at en del af betalingen skulle ske ved eksport af slutproduktet. det var den eneste kontrakt med buy-back element, som atlas havde. det var en rimelig stor kontrakt, der var vigtig for atlas af hensyn til det kinesiske marked - derfor gik man ind i det arrangement. der var ikke særlige betænkeligheder ved aftalen, heller ikke da betalingsplanen blev udskudt fra 1995 til 1996, da der var flere forhold, som begrundede dette, herunder at montagen og leveringen blev udskudt. der var ingen viden om betalingsudygtighed. det var sædvanligt for atlas at finansiere over så lange perioder, men ikke i egne bøger. normalt blev der indgået en aftale med en bank på grundlag af sikkerhed, men der var enkelte projekter, som man valgte at gennemføre uden garanti. ud over chengde var det måske en 2-3 stk. mere. formålet med tilbuddet til kunden om lang betaling var, at kunden bedre kunne indrette sit cashflow. han kan ikke huske, at aftalen med chengde havde en forudsætning om, at usd 4 mio. kun var en garanti for, at man kunne tilbagebetale med produkter, og at atlas skulle tilbagebetale de 4 mio. usd for at få restbetalingen. han havde forstået aftalen således, at atlas skulle have en del af betalingen ved eksport af en vis procentdel af ddgs. atlas fik det tilbudt leveret, men parterne skulle enes om en salgspris. han er ikke bekendt med, at atlas skulle have en reduceret betaling. man parallelforskød betalingsplanen med et år, da starten af anlægget blev forsinket. der var efter hans opfattelse ikke betalingsvanskeligheder på det tidspunkt, hvor af- dragene blev udskudt. han blev bekendt med, at chengde kunne opnå bedre pris lokalt end verdensmarkedsprisen. leverancen til cipsa var opdelt i en hovedydelse til usd 1,8 mio., som var garanteret, og i biydelser til usd 304.125, som var usikret, da kunden ikke kunne stille de nødvendige bankgarantier. de lokale banker var rimeligt skrappe, og de daværende forhold i peru medfør- te, at der kun blev givet korte kreditter. - 23 - han fik efter overdragelsen af aktierne den 6.september 1996 fra skako til aker at vide, at der skulle udarbejdes en oversigt over udestående fordringer. han ved ikke, om det første memorandum er gået videre til skako, men han formoder dette. der skete utroligt mange ting i atlas efter 1. januar 97, så de udestående fordringer gled i baggrunden i forhold til fusionen. han var ikke decideret bekymret for fordringerne, men fokus blev flyttet fra dagligdags ting til fusionsprocessen. han var ikke bekymret for, at pengene ikke skulle komme ind fra cipsa. han diskuterede med aksel nørskov laursen de fremtidige muligheder for inddrivelse og fik at vide, at meldingen fra skako var, at man ikke skulle gå ind og ødelægge potentielle markeder. finn mielow havde det med at informere vidnet om situationen, medens han og hugo blomquist mere havde en dialog om, hvorvidt der skulle ske udsættelse af en frist på grund af bl.a. fiskestop. han kendte ikke til aftalen om refusion af 55% af uindkomne fordringer og overvejede derfor ikke, at der ikke var grund til at foretage en ordentlig forvaltning af fordringerne. han blev frustreret under fusionsprocessen og gjorde derfor nok noget mindre ved sagen omkring mid- ten af 1998, end han ellers ville have gjort. han mener, at de problemer med det retsgyldige pant, der nævnes i hans memo til skako, skulle en lokal advokat håndtere. vidnet var involveret i beslutningen om udstedelsen af nye veksler fra cipsa, men kan ikke erindre nærmere herom. der var tale om forretning som sædvanlig for ikke at ødelægge kundeforholdet. han mener, at man truede cipsa med at effektuere pantet, og at dette medførte, at cipsa indbetalte et beløb. han kan ikke erindre, hvad der menes med, at der "køres videre" med inddrivelsen. han er bekendt med, at en lokal advokat skrev til cipsa, men han ved ikke, hvem der iværksatte dette. der kom stort set ingen af de penge fra chengde, som skulle være betalt i løbet af 1998, men på det tidspunkt i november 1998 var der ikke mange i atlas, der tænkte på de daglige forretninger, idet det som led i fusionsprocessen blev meddelt, at der skulle afskediges 150 personer. han valgte at ophøre i atlas. han var ikke involveret i drøftelser om prissættelse og afsætningspris i henhold til buy-back- aftalen, og han kan ikke huske, hvem der traf beslutningerne. han kan forestille sig, at inddrivelse ville give kommerciel skadevirkning, da det inden for branchen ville rygtes, at atlas - 24 - gik hårdt på. kina var et betydeligt market med et projektorienteret salg mellem 50-100 mio. kr. han havde dog den opfattelse, at det tidspunkt var nået, hvor der skulle tages skridt til retssag, men dette blev frarådet af firmaets repræsentant i kina. dette blev ikke meddelt skako. han har ingen erindring om, at aker foretog sig noget i anledning af inddrivelse af fordringerne. finn mielow har forklaret, at han var regional salgschef i kina på det tidspunkt, sagen drejer sig om. kina var et begyndende vigtigt marked. atlas begyndte at sælge anlæg til fiskemel og herefter blev der også solgt destillerier. markedet var interessant på grund af muligheden for at sælge til mange destillerier. der var imidlertid mange konkurrenter på det kinesiske marked. chengde var en statsvirksomhed og den største i den pågældende provins. destillerierne oplevede ændringer, da der blev drukket mindre og mindre stærk alkohol, samtidig med at priserne på råvarerne steg. destillerierne havde det økonomisk svært, og mange gik fallit. den fjerde betaling fra chengde bestod af betaling med færdige produkter, her ddgs, som er et majsprotein, der ligner mel og anvendes som foderstof, da det har højt proteinindhold. ddgs er et produkt, som udvindes af affaldet fra alkoholproduktion, og inddampningen af det gør det lettere at transportere og opbevare. atlas plejede ikke at tilbyde at modtage færdige produkter som betaling, men der var problemer med at finde en finansieringsmodel, og atlas kendte et tysk firma, som var interesseret i at aftage produktet. der var for så vidt sikkerhed for leverancen derved, at når der blev produceret alkohol, ville der også blive produceret ddgs. det var ganske naturligt, at detaljerne i buy-back aftalen skulle drøftes under senere møder, da det var svært at sige, hvordan priserne ville være, men en verdensmarkedpris på 150 usd/tons cif var et udgangspunkt. der var ikke usikkerhed om, hvordan betalingen skulle udregnes, da dette ville være aftalt pris gange antal tons, når ddgs'en var klar til afskibning. den nævnte mulighed i aftalen for at mødes og drøfte kontant afregning ved kvalitetssvigt og forsinkelse m.v. var ikke en direkte rettighed til kontant afregning, men kun en mulighed for at drøfte spørgsmålet. der var ikke noget hemmeligt i aftalen med hensyn til told. den særlige aftale herom understreger, at atlas ikke skulle holdes ansvarlig for toldspørgsmål. der var ingen, der vidste, hvad der skete på toldområdet. pludseligt kunne der komme en midlertidig toldfritagelse, og den kunne senere blive frataget, men toldspørgsmål prægede ikke aftalen med chengde. han - 25 - har ingen ide om, hvorvidt chengde kunne få problemer, hvis sagen kom til retten. aftalen af 8. februar 1993 er en gentagelse eller bekræftigelse af, at der var et buy-back arrangement. chengde havde cash-flow problemer og skulle betale 30-35 dollars/tons ddgs for at afskibe. chengdes årlige produktion var så stor, at aftalen om levering af ddgs i henhold til buy-back aftalen kunne opfyldes flere gange på et års produktion. det håndskrevne notat af 27. juni 1996 lavede han til sig selv. forfaldsdagen var først 31. december 96, så det var forud for forfaldstidspunkt. anledningen til notatet er formentlig, at han er blevet spurgt af en eller anden om, hvordan det så ud med chengdes betalinger. han fandt det uden betydning, om atlas fik penge eller foder, men prisen på produktet i kina var højere, end hvad der kunne fås på verdensmarkedet, når der blev taget hensyn til transportudgifterne. han var bekymret for, at chengde kun ville sælge lokalt, da der var lange køer af lastbiler, som stod ved destilleriet for at hente produktet. han mener ikke, at der på noget tidspunkt har været mulighed for at sælge, så buy-back aftalen kunne give penge til atlas. han mener heller ikke, at han på noget tidspunkt kunne få kineserne til at levere, da det var det økonomiske, der var drivkraften. i november 1996 var der stadigvæk ikke indgået aftale om betaling i form af foder eller penge, og arrangementet med salg gennem korn- og foderstof kompagniet eller toepfer, hamburg lykkedes ikke. i 1997 lykkedes det at få betaling fra chengde - i september 1997 usd 65.000 og rmb 200.000. china hua yang var mellemmand i aftalen. det er meget svært for kinesiske firmaer at få dollars, da der ikke er fri adgang til omveksling. hvis man skulle have dollars, foregik det gennem firmaer, som havde dollars stående i udlandet, og ved, at man betalte i lokal mønt til dette firma. dette var imidlertid farligt, da det var mod de kinesiske vekslingsforskrifter. han har drøftet sagen med chengde med den danske ambassade i peking og med folk fra fls og øk, som mente, at atlas ved en retssag ville få ret, men spørgsmålet var, hvad en sådan retssag kunne bruges til. chengde var økonomisk svag, og udstyret vejede 75 t pr. enhed, så dette ville være svært at fjerne. senere blev ledelsen for chengde afsat, og der blev indsat en ny direktion, som har vedstået kontrakten. chengde har fortsat omkring 12.000 ansatte og producerer softdrink, vin og mandelmælk og har mange igangværende aktiviteter. kinesernes oplæg betød, at atlas skulle købe for usd 170 pr. ton og kunne sælge for usd 125 - 26 - pr. ton. kineserne insisterede på, at verdensmarkedsprisen var en fob-pris, og dermed ville atlas få usd 30 mindre pr. ton. dertil kom, at kineserne ville have 75% til refusion af de op- rindeligt betalte 4 mio usd, hvorfor atlas slet ikke ville få pengene hjem. atlas engagerede ikke en advokat i kina til at hjælpe med inddrivelsen, men fik på et tidspunkt anbefalet en advokat fra den danske ambassade. han ved ikke, hvad der i meddelelsen til skako menes med, at der blev taget skridt til retssag over for chengde. jørgen boe har forklaret, at han er advokat med erhvervsret som hovedarbejdsområde, herunder køb og salg af virksomheder. han blev i august 1996 bedt af skako om at bistå ved salg af aktier i atlas til aker, som havde et international firma inden for samme branche som atlas. skako ejede 55% af aktierne i atlas. der blev forhandlet intenst hen over september måned. debitorindeståelsen i aftalen var en af flere indeståelser. en debitorgaranti kan laves på 2 forskellige måder, dels således, at der skal ske indfrielse, hvis der misligholdes, altså som en selvskyldnerkaution, dels således at kreditor selv først skal prøve at få pengene hjem. sidstnævnte model blev anvendt her. det er et forhandlingsspørgsmål, hvilken garanti der bliver tale om. begge parter var enige om, at pengene fra debitorerne skulle inddrives, og at atlas var bedst til at gøre dette. den tid, der skulle bruges til inkassationen, skønnede man til 6 måneder. skako skulle max betale 55%, fordi aker kun købte 55% af atlas' aktier. der blev udarbejdet en due diligence op til overdragelsen, hvorefter der kunne blive tale om reguleringer, evt. kunne aker træde helt tilbage. på mødet på vidnets kontor den 20. september 1996 havde aker indtaget en noget bidsk holdning. aker kunne træde tilbage, men blev "ved bordet". der skete ændringer ved bl.a., at fristen for at rejse krav blev ændret, og at debitorgarantien blev gjort uafhængig af 24 måneders fristen, men de 6 måneder, hvor atlas først selv skulle forsøge at inddrive fordringen, gjaldt stadig. skako havde en særlige in- teresse i, at aker blev sat til at se efter, at eventu- elle tab ikke blev større end nødvendigt. aker fik selvstændigt forhandlet fordele igennem for sit vedkommende, og skako følte sig presset meget langt. forhandlingerne fortsatte helt frem til 25. september 1996. her blev bestemmelsen om debitorindeståelsen suppleret med et afsnit om, at aker ville medvirke til, at atlas foretog udtømmende retsforfølgning. man ville herved involvere køber, som fik en selvstændig pligt til - 27 - at sikre, at der blev foretaget udtømmende retsforfølgning. der skulle endvidere gives løbende dokumentation for de skridt, som atlas foretog. at der muligt kunne komme betalinger efter 6 måneders fristen fra debitor, kunne skyldes, at atlas kunne komme i den situation, at man ikke kunne gøre mere inden for 6 måneders fristen, fx fordi man skulle afvente dividende. derfor skulle skako betale i mellemperioden og modtage 55 % af det beløb, der senere ville indgå. efter afslutningen af forhandlingerne hørte han intet til sagen før ved geir mikal- sens brev ca. 2 år efter. han var ikke bekendt med, hvilke udestående fordringer der var tale om, da han ik- ke havde været advokat for skako før. han var bekendt med, at fordringerne havde særligt lange forfaldstider, da dette havde været baggrunden for mødet den 20. september 1996. debitorrisikoen følger af parternes aftale. indeståelsen følger det regelsæt, der er knyttet til simpel kaution, således at aker alene kan kræve tabet erstattet. tilføjelsen om 55% refusion blev formuleret under for handlingerne den 25. september 1996, hvor han fik en sekretær ind og dikterede til hende, medens han sad ved bordet. han kan ikke huske at have talt i telefon med geir mikalsen herom forud for mødet. med den forståelse, som skako har af indeståelsen, har skako ikke forpligtelser i retning af at tage stilling til, hvordan debitorerne skal forvaltes. efter 6 måneder med forsøg på udtømmende retsforfølgning skulle skako betale, andet bestod forpligtelsen ikke i. geir mikalsen har forklaret, at han som advokat har specialiseret sig i kontraktretlige spørgsmål, herunder om køb og salg af virksomheder. han bistod aker og blev inddraget medio august i forhandlingerne om køb af aktierne i atlas. aker ejede stord a/s, som var en konkurrent til atlas. af konkurrencemæssige grunde skulle aftalen være på plads, inden aker fik adgang til atlas' bøger. aftalen om salget blev udformet af jørgen boe. allerede den første aftale var bindende, idet der skulle nye omstændigheder til, for at aker kunne træde tilbage. der blev herefter gennemført en due diligence, som bestod i en finansiel, en juridisk og en kommerciel gennemgang. forhandlingsteamet fra aker, som han var en del af, kom den 19. september til københavn og havde en gennemgang af resultatet af due diligence. denne gav grundlag for ændringer. bl.a. viste det sig, at det forventede resultat for 1996 var sat væsentligt for højt og var helt ureali- stisk. på den juridiske side var der nogle ansvarsbestemmelser, som var usædvanlige, og der var helt usædvanlig lang kredittid på et kinesisk mellemværende. begrænsningen af - 28 - indeståelsen til 12 mdr. måtte ændres, da der var centrale risikoudsatte kreditter langt ud over dette tidspunkt. aker ønskede herefter som udgangspunkt at trække sig fra handlen, men skako ønskede handlen gennemført. i den ændrede aftale blev indeståelsen på debitorer tidsubegrænset. closing blev gennemført den 25. september 1996, og jørgen boe udfærdigede memorandum. mødet den 25. september 1996 var ikke et forhandlingsmøde. aktiverne skulle blot udveksles. fokus var det fremtidige samarbejde. der havde forinden været en telefax- udveksling den 23. og 24. september 1996 og en telefonsamtale mellem jørgen boe og ham om at supplere aftalen med afsnittet om refusion ved senere betalinger fra debitor. først var der tale om, at skako skulle overtage indfriede fordringer, men han gjorde opmærksom på, at det kunne skako ikke, da skako kun skulle godtgøres med 55% svarende til den solgte aktieandel. derfor blev afsnittet udformet som sket. der var gensidig tillid mellem jørgen boe og ham, og det ville være unaturligt at diskutere afsnittet nærmere, da der efter vidnets opfattelse forelå en præcisering, som allerede fulgte af norsk ret. han kan ikke huske, om kvaliteten af den nødvendige inddrivelse blev drøftet. han kan ikke huske, om aker påtog sig særlige forpligtelser i forbindelse med indfrielsen. aker skulle selvfølgelig som flertalsaktionær udøve den normale påpasselighed og ikke blot henholde sig til, at der var 55% refusion. efter hans opfattelse ønskede skako bare, at atlas ville fortsætte inddrivelsen, så længe det var kommercielt fornuftigt. procedure: aker har anført, at sagen vedrører fortolkning - den naturlige forståelse - af parternes aftale vedrørende debitorindeståelsen. sagen har betydning for virksomhedsoverdragelser, hvor det er sædvanligt, at der afgives indeståelser. skakos opfattelse af, hvad der menes med en sådan garanti i forbindelse med virksomhedsoverdragelser, er grundlæggende forkert, både i forhold til formålet med indeståelsen ved en virksomhedsoverdragelse og i forhold til aftalen selv. skako har udvist mangel på ansvar og ansvarlighed og har ikke villet tage stilling til, hvad der skulle gøres i relation til debitorerne og har ikke villet deltage i møder herom. inkassationen er gået i stå på grund af, at atlas ingen tilkendegivelse har fået fra skako om, hvad der var det rigtige at gøre. skako har gjort gældende, at indeståelsen er bortfaldet pga. ydet henstand. det gøres heroverfor gældende, at det er forkert, når skako som betingelse for at betale - 29 - kræver, at aker dokumenterer, at atlas eller aker selv har gjort tilstrækkeligt i forhold til inddrivelse. forholdet er omvendt det, at der er givet en ubetinget indeståelse, hvorefter skako skal betale. hvis skako mener, at atlas eller aker har udvist en eller anden form for forsømmelse, så kan der selvfølgeligt rejses krav mod aker, hvis der bevises en forsømmelig adfærd. bevisbyrden påhviler skako og ikke aker. passagen om udtømmende inddrivelse står ikke i hovedaftalen, men alene i sentensen vedrørerende situationen, hvor skako har indfriet. afsnittet om refusion og udtømmende retsforfølgning i closing memorandum har ikke været forhandlet, og indeståelsen er ikke substantielt forandret under hele forhandlingsforløbet. der står ikke noget i indeståelsen om, at debitorerne skal være gået konkurs for at aktivere indeståelsen. såfremt beløb ikke indgår, gives der en garanti for, at skako betaler. garantien bliver først aktuel efter 6 måneder, hvilket skyldes, at det er sædvanligt for de jurisdiktioner, atlas har handlet i, at der betales sent. afsnittet om refusion siger ikke andet, end hvad der ville gælde uden aftale, og viser, at der ikke er den store tillid mellem parterne. afsnittet indeholder endvidere en procedure om akers medvirken til, at skako får den nødvendige dokumentation, men den overordnede betingelse er fortsat, at skako skal have indfriet sin garanti. når skako har betalt, får skako en interesse i, at aker ikke forbliver passiv, men foretager en udtømmende retsforfølgning. med udtømmende retsforfølgning må forstås den inddrivelse, som følger af en fornuftig debi- torinkassation, som anført af geir mikalsen. der blev ikke ændret i formuleringen af indeståelsen i forbindelse med de senere møder, og hele misforståelsen og den grundlæggende misopfattelse er reflekteret i jørgen boes forklaring, som har opfattet skako som chengdes og cipsas kautionist, hvilket ikke er tilfældet. skako er derimod akers garant for, at aktiverne - fordringerne - fandtes eller ville komme til eksistens og var reelle. en kautionist har en forventning om, at kreditor søger kravet indbetalt fra hoveddebitor, og at der f.eks. ikke ydes ubegrundet henstand. forskellen mellem en garant og en kautionist viser sig ved et evt. mangelskrav fra debitor. skako har haft mulighed for at kunne engagere sig i og f.eks. tage risikoen for, at cipsa på grund af inddrivelse af fordringen ikke kunne fortsætte sin virksomhed, men har forholdt sig passiv for at kunne afvise kravet under henvisning til, at der først skulle ske udtømmende rets- forfølgning. aker har en forpligtelse over for skako, når skako har betalt. før aftalens indgåelse havde - 30 - skako risikoen for disse debitorer, og det blev ved aftalen bestemt, at skako beholdt denne risiko. debitorrisikoen forblev således, hvor den var. der var intet i aftalesituationen, som viste, at aker ved indførelse af afsnittet om refusion og inddrivelse havde fået andre forpligtelser eller nye ricisi. skako har gjort gældende, at atlas og aker ikke har rapporteret ordentligt. dette bestrides, idet der er rapporteret halvårligt. fra sidste rapport 5. februar 1998 til geir mikalsens brev forløb der kun ca. ½ år, hvorfor der ikke foreligger nogen overskridelse af ½ års fristen. dernæst tilgik der skako en fuldstændig rapport om inddrivelsen af fordringerne. fordringerne var allerede ved aftalens indgåelse atypiske. for cipsa havde man ikke på det tidspunkt haft lejlighed til at konstatere betalingsevnen, da første afbetaling var blevet udsat til 31. december 1996. der var tale om langstrakt kredit, som mod sædvane var usikret. også fordringen på chengde indebar en usædvanlig lang kredit, og hertil kom, at det kinesiske marked kan være ganske vanskeligt at operere på. det bestrides, at der er ydet henstand, og skako har ik ke sandsynliggjort denne påstand. derimod har skako taget til efterretning, at der ikke har kunnet opnås betaling. de afgivne forklaringer viser en nøgtern og forsvarlig forvaltning af debitorerne, hvor atlas er gået efter den langsigtede mulighed for at få betaling ved at "holde liv" i fordringerne. der indgik da også væsentlige betalinger i 1997, både fra kina og peru. vedrørende cipsa fremstår blomquists forklaring om forholdene i peru uimodsagt, og den seneste betaling viser, at det var en såvel forsvarlig som fornuftig fremgangsmåde, der blev valgt. beslutningen om at afskrive alt ud over usd 250.000 var prisen for aftalen, hvilket skako må acceptere tillige med omkostningerne ved inkassationen. vedrørende kina har finn mielow håndteret situationen så godt som muligt. inkassation ville skade atlas' interesser, og finn mielow har på fornuftig vis søgt råd gennem ambassaden. endvidere har chengde en anden forståelse af aftalen end atlas. det kinesiske forslag om tilbagebetaling af 75% ville have medført tab for atlas. skako har anført, at efter aftalernes ordlyd og fortolk- ning kan ingen garanti gøres gældende, før der er foretaget udtømmende debitorinkassation. akers særlige forpligtelse skal medvirke - 31 - til, at forpligtelsen til inddrivelse overholdes. aker har ikke medvirket hertil som krævet efter aftalen. efter jørgen boes forklaring var akers medvirken et væsentligt element. det fremgår af aftalegrundlaget, at der er tale om en almindelig garan- ti, som må forstås i overensstemmelse med de almindelige deklaratoriske regler. det deklaratoriske udgangspunkt er, at en garanti indtræder efter udtømmende retsforfølgning, så bemærkningen herom i aftalegrundlaget er for så vidt overflødig, bortset fra sentensen med akers forpligtelse. sagsøgte gør derfor gældende, at den stillede garanti må fortolkes om simpel kaution og altså ikke kan gøres gældende uden, at der er foretaget udtømmende retsforfølg ning. at der - trods kravet om udtømmende retsforfølgning - stilles krav om refusion til skako ved senere betalinger skyldes, at der kan indkomme beløb senere, f.eks. dividende. det er uden betydning, hvordan atlas forvaltede fordringerne før aktiehandlen, og der er ikke noget usædvanligt ved, at risikoen for fordringerne før handlen var skakos og efter handlen akers. der er tale om fordringer, som der efter niels sundbergs forklaring ikke var særlige betænkeligheder ved. spørgsmålet er, om atlas' forvaltning af fordringerne har betydet forøget risiko for manglende betaling, idet der er ydet henstand med betaling. en henstand medfører, at kautionisten frigøres i det omfang, kreditor ikke kan godtgøre, at kautionisten ikke herved har lidt tab. den ydede henstand i sagerne medfører, at aker må godtgøre, at fyldestgørelsesmulighederne ikke er blevet forringet, og denne bevisbyrde er ikke løftet. ingen af de dispositioner, der er truffet, har haft karakter af inddrivelse. atlas har blot sat de lokale sælgere til at tage hånd om fordringerne. formålet med administrationen har formentligt været, at inddrivelsen af pengene skulle ske kommercielt fornuftigt ud fra atlas samlede interesser, men det er ikke skakos risiko, at der tages forretningsmæssige hensyn. niels sundberg indrømmede, at der ikke var gjort, hvad man skulle, ligesom aker var meget langt fra beslutningerne. det bestrides, at skako ikke har villet medvirke. akers henvendelse kom først i 1999 og 2000 og efter, at atlas intet havde gjort i den relevante periode, hvorved inddrivelsesmulighederne var forsplidte. - 32 - for så vidt angår cipsa viser de nye veksler, at der er givet henstand, og at man ikke har rådført sig med skako herom. blomquist har forklaret, at der var problemer med at realisere pantet, men i meddelelsen til skako oplystes, at pantet ville kunne sælges for usd 600.000. der blev i halvårsoversigterne urigtigt anført, at man ville realisere pantet, og at udpantnings- forretningen fortsatte. atlas havde i modsætning til skako en kommerciel interesse i ikke at foranstalte salg af maskinerne. aker har ikke løftet bevisbyrden for, at muligheden for inddrivelse ikke er blevet forringet. der er intet oplyst om cipsas økonomi. de problemer, der er anført omkring inddrivelsen, er ikke anderledes end de problemer, der er forbundet med inddrivelse i danmark. der er først indgået en aftale med cipsa den 5. maj 2001, hvor der allerede er betalt 66.000 usd, og hvorefter gælden skal være afviklet i 2002. blomquist tvivlede sådan set ikke på, at pengene nu vil komme, hvorfor der ikke kan rejses krav vedrørende cipsa. endvidere skal skako ikke hæfte for omkostningerne ved inkassationen. også for så vidt angår chengde er der givet henstand. atlas burde være gået ind i realistiske forhandlinger om at finde en pris, som parterne kunne blive enige om. atlas' håndtering af sagen har bevirket, at chengde har fået den opfattelse, at de fortsat kunne undlade at betale, idet atlas ikke foretog adækvate handlinger såsom inkasso for at inddrive kravet. overfor skako har man derimod oplyst, at der var taget skridt til retssag. om der aktivt er ydet henstand, eller om denne er givet gennem passivitet, er uden betydning for den retlige bedømmelse. rettens bemærkninger to dommere, mette christensen og jens fehrn-christensen: indeståelsen for, at atlas' tilgodehavender indgår senest 6 måneder efter deres forfaldstidspunkt, blev indgået som en del af aktieoverdragelsesaftalen, som sigtede på at overføre 55% af aktierne i atlas, som var og er en going concern. efter den gennemførte due diligence ændredes muligheden for at gøre indeståelsen gældende således, at den ikke var tidsbegrænset, hvilket skyldtes de langsigtede fordringer, som indeståelsen skulle dæk ke. det var først på closingdagen og uden særlig diskussion, at der i aftalen blev indsat et afsnit, hvor debitorinkassation med udtømmende retsforfølgning nævnes. - 33 - bestemmelsen om debitorinkassation indebærer efter sin ordlyd alene, at aker og atlas er ansvarlige for debitorinkassation med udtømmende retsforfølgning, men gør ikke udtømmende retsforfølgning til en betingelse for, at der kan udbetales efter garantien. bestemmelsens ord- lyd i forhold til sammenhængen kan på den anden side heller ikke tages til indtægt for, at der skal betales efter indeståelsen, uden at fordringerne er søgt inddrevet. bestemmelsen kan således ikke læses som alene tagende sigte på de tilfælde, hvor skako har indfriet efter garantien. det ville også have formodningen mod sig, at bestemmelsen, som blev indsat uden særlig diskussion, skulle have ændret på, hvad der var aftalens udgangspunkt. kontraktsfortolkningen må derfor afgøres ud fra ordene om, at skako indestår for, at atlas tilgodehavender pr. closingdagen indgår senest 6 måneder efter deres forfaldstidspunkt. der ligger ikke i udtrykket indeståelse en automatisk henvisning til kautionsretlige regler, og det udløsende faktum er alene, at en fordring ikke indgår senest 6 måneder efter forfaldsdag. indeståelsens baggrund er virksomhedsoverdragelsen, hvor indeståelsen skal tilsikre, at de aktiver, som indgår som en del af beslutningsgrundlaget, er til stede. bestemmelsen må derfor forstås som en garanti for aktivets tilstedeværelse og ikke som en kaution for cipsas og chengdes betalingsevner. disse dommere finder derfor, at indeståelsen ikke har en indbygget forudsætning om, at der forud skal foretages udtømmende retsforfølgning. da fordringerne på cipsa og chengde ikke er indkommet senest 6 måneder efter forfaldsdag, er indeståelsen derfor aktualiseret. som ovenfor nævnt påhviler der sagsøger en loyalitets forpligtelse til at søge tilgodehavenderne inddrevet på en hensigtmæssig og forsvarlig måde. da der ikke er tale om et kautionsforhold, må det påhvile sagsøgte at bevise, at sagsøger ved forsømmelighed har forringet mulighederne for inddrivelse, for at sagsøgte kan blive godskrevet beløb, der som følge af forsømmeligheden er blevet uerholdelige. for så vidt angår cipsa finder disse dommere, at det i overensstemmelse med blomquists forklaring må antages, at cipsas indtægter svigtede, og at cipsa med sine sidste likvide midler søgte at betale sine forpligtelser. endvidere må pantet på grund af fiskeindustriens situation - 34 - antages at have været vanskeligt at afsætte. det er derfor ikke bevist, at sagsøger ved ikke at realisere pantet eller ved ikke at foretage retsforfølgning har forringet mulighederne for at få inddrevet fordringen på cipsa. endvidere findes den nye aftale, som fastsætter gældens størrelse til 250.000 usd og den tilhørende rådgiveraftale at have været nødvendige for, at der nu betales på fordringen. der er således heller ikke herved udvist forsømmelse, som kan medføre, at sagsøgte delvist kan frigøres fra indeståelsen. for så vidt angår chengde har problemet været at få buy- back aftalen til at fungere. det kan ikke anses for bevist, at sagsøger udviste forsømmelighed i bestræbelserne på at få aftalen afviklet fornuftigt. i første omgang betød højere hjemmemarkedpriser og sparede transportom- kostninger, at det ikke kunne betale sig at eksportere, men det lykkedes at skaffe næsten fuld betaling i kontant for 1996-raten i løbet af 1997. herefter har det ikke været muligt at få en aftale i stand om betaling, og der har efter det oplyste ikke været mulighed for at aftage ddgs, idet chengde ville have, at atlas betalte transportudgifter samt returnerede 75% af pri- sen i usd til afdrag på de oprindeligt betalte usd 4 mill. efter bevisførelsen findes det ikke godtgjort, at sagsanlæg ville have bevirket, at fordringen var blevet betalt. herefter stemmer disse dommere for at tage sagsøgers påstand til følge. en dommer, ebbe kristiansen: aktiehandlen mellem parterne gennemførtes ved 3 juridisk bindende dokumenter: 1. aktieoverdragelsesaftale af 6. september 1996. denne er under hensyntagen til, at køber var konkurrerende virksomhed, ganske detaljeret og indeholder bestemmelser om due di- ligence, efterfølgende møde om resultatet af denne og en række specificerede indeståelser af sælger. 2. mødereferat af 20. september 1996. efter afsluttet due diligence blev aktieoverdragelsesaftalen ændret på væsentlige punkter. herefter ændredes aftalen vedr. selskabets tilgodehavender således, at krav kunne gøres gældende overfor sælger "6 måneder efter endelig forfaldstidspunkt" uafhængigt af 24 måneders fristen. 3. closing memorandum af 25. september 1996. ved underskrift af closing memorandum suppleredes aktieoverdragelsesaftalen jf. mødereferat af 20/9-96, pkt. 3, første at. bestem- melserne herom medfører refundering fra aker, således at skakos indfrielse aldrig kommer til - 35 - at overstige 55 % af det faktisk lidte tab hos atlas. endvidere påtog aker sig at medvirke til, at atlas fremlægger halvårligt dokumentationsmateriale vedr. debitorerne, og "at atlas gen- nemfører debitorinkassation med udtømmende retsforfølgning". ved at den oprindelige aftale og referatet fra mødet den 20. september 1996 indgår som bilag til referatet fra closingmødet den 25. september, findes disse dokumenter at måtte fortolkes som et samlet dokument. den sidste tilføjelse i closing memorandum af 25. september findes derfor at bekræfte, at bestemmelsen om indeståelse for de udestående fordringer i aftalen af 6. september har karakter af kaution, og tilføjelsen i closing memorandum er alene den endelige tydeliggørelse heraf. vedr. cipsa: atlas og aker har ikke løftet bevisbyrden for, at der er udfoldet den nødvendige aktivitet med inddrivelse af den udestående fordring. pantet er ikke søgt realiseret, og det har endda vist sig først på et meget sent tidspunkt efter fordringens forfaldstid, at professionel inkassation kunne give resultat. dertil kommer, at atlas overfor skako vildledende har oplyst, at forfølgning af pantet fortsattes. vedr. chengde: atlas og aker har ikke løftet bevisbyrden for, at rettidig og professionel inkassation ikke kunne have givet resultat. der har end ikke været søgt kontakt til skakos øverste ledelse, da "buy- back" delen i aftalen med chengde blev nødlidende. henvendelse til en advokat som foreslået af ambassaden skete ikke, og arbitragebestemmelsen toges ikke i brug. endvidere har atlas vildledende til skako oplyst, at der toges skridt til retsforfølgning. atlas og aker har således forsømt - som aftalt i closing memorandum - at gennemføre debitorinkassation med udtømmende retsforfølgning. herefter frifindes sagsøgte. der gives dom efter stemmeflertallet. thi kendes for ret: - 36 - sagsøgte, skako a/s, betaler inden 14 dage til sagsøger, aker invest as, usd 773.852,20 med fradrag af dkk 1.000.000 omregnet til usd efter kursen på betalingsdagen, alt med tillæg af procesrente fra 30. september 1999, til betaling sker, dog således, at usd 157.125 forrentes fra den 1. januar 2000 og usd 220.687,50 forrentes fra den 1. januar 2001. i sagsomkostninger skal sagsøgte inden samme frist til sagsøger betale 215.000 kr. mette christensen ebbe kristiansen jens fehrn-christensen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den