(4)(d). det fø lger af direktiv 2004/39/ef, bilag 1, afsnit c, punkt 4, at finansielle instrumenter blandt andet er handel med værdipapirer via o p- tioner, futures og swaps m.v. en aftale med saxo bank om køb af finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform indehol- der en regulering af vilkår, risiko mv. ved de finansielle instrumenter. det må således lægges til - 11 - grund, at handel med finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform er undtaget fra rom-i forordningens forbrugerbegreb, hvilket skal indgå i fortolkningen af spørgsmålet om værneting i nærværende sag, herunder forståelsen af det eu-retlige forbrugerbegreb. det er domsforordningens forbrugerbeskyttelse, der er relevant i nærværen de sag, og dermed også det eu-retlige forbrugerbegreb indeholdt i domsforordningen, der er implementeret i dansk ret, der finder anvendelse i nærværende sag. parterne har således gyldigt aftalt, at værneting ved eventuelle tvister er danmark, og at eve n- tuelle retssager skal anlægges og føres ved sø- og handelsretten i københavn.” for herbert nachbargauer er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på- standsdokument af
- januar 2017, hvoraf blandt andet fremgår: ”denne sag handler om en kundeaftale indgået mellem herbert nachbargauer og saxo bank, og ho- vedspørgsmålet er, om herbert nachbargauer i forholdet til saxo bank er at betragte som forbruger. saxo bank forsøger at tegne det billede, at kundeaftalen har handlet om valutatransaktioner; dette er ikke tilfældet. der er indgået en kundeaftale, og via denne kundeaftale har kunden, i dette tilfælde herbert nachbargauer, haft adgang til at benytte saxo banks tjenesteydelser med handel med værdi- papirer, herunder valuta. herbert nachbargauer er østrigsk statsborger. herbert nachbargauers uddannelsesmæssige baggrund er en 3-årig handelsmæssig uddannelse og senere en mba. herbert nachbargauer arbejdede – og ar- bejder stadig – som rådgiver inden for fast ejendom med specialisering i byggeri. herbert nachbar- gauer har hverken relevant erhvervserfaring eller uddannelsesmæssig baggrund i forhold til handel med valuta. herbert nachbargauer havde herudover ingen forudgående erfaring med handel med va- luta. herbert nachbargauers indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing med ønsket om højere afkast i forhold til anden formueanbringelse. kundeforholdet blev indledt i 2006, men hovedfokus i denne sag har været den som bilag 1 fremlagte formular til kundeoprettelse. af denne fremgår det bl.a., at herbert nachbargauer ønskede at oprette en konto i saxo bank. samtidig udfyldte han saxo banks felter omkring, hvilke produkter han var in- teresseret i mv. videre fremgår det, at der via saxo banks formular er givet en handelsfuldmagt til firmaet actior capi- tal idea. denne handelsfuldmagt er senere, jf. sagens bilag f overdraget til donau capital. kundeforholdet, som oprindelig blev etableret i 2006, blev oprettet via det østrigske firma, devisen- management company, som i lighed med actior capital og senere donau capital foretog handler for herbert nachbargauer via en afgivet handelsfuldmagt. herbert nachbargauer har ikke selv på noget tidspunkt foretaget handler på saxo banks handelsplat- form, men har antaget disse firmaer til at forvalte hans investering. - 12 - så vidt herbert nachbargauer er bekendt er både devisenmanagement company, actior capital og donau capital såkaldte introducing brokers hos saxo bank. en introducing broker beskrives af saxo bank i deres almindelige forretningsbetingelser således: ”xvi "introducing broker" betyder en finansinstitution eller -rådgiver, der betales af saxo bank og/eller kunder for henvisning af kunder til saxo bank og/eller for rådgivning af sådanne kunder og/eller udførelse af sådanne kunders transaktioner i forhold til saxo bank;” værnetingsaftalen det følger af retsplejelovens § 247, stk. 1, at i sager, der er omfattet af en international overenskomst er det disse værnetingsregler, som skal anvendes. i henhold til domsforordningen er en værnetingsaftale indgået med en forbruger inden tvistens op- ståen ikke bindende for forbrugeren. forbrugeraftaler forbrugeraftaler er sædvanligvis defineret som en aftale en erhvervsdrivende indgår som led i sit er- hverv, når den anden part hovedsagelig handler uden for sit erhverv, jf. lov om forbrugeraftaler, afta- leloven, købeloven mv. herbert nachbargauer er i relation til den indgåede værnetingsklausul at betragte som forbruger, og er således ikke bundet heraf. herbert nachbargauer har ikke indgået kundeaftalen med saxo bank med henblik på erhvervsmæssig brug. herbert nachbargauers indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing med ønsket om diversificering af investeringer. herbert nachbargauers brug af saxo banks ydelser har i den grad været privat, idet han ønskede et afkast af sine opsparede midler. det forhold, at herbert nachbargauer har været i stand til at investere et større beløb gør ikke, at her- bert nachbargauer bliver at anse for erhvervsdrivende i relationen til saxo bank. det forhold, at herbert nachbargauer har gennemført mange handler har ikke betydning i relation til vurderingen af, om han er at anse som forbruger. det skal derudover bemærkes, at herbert nachbar- gauers handler er gennemført i henhold til fuldmagt først givet til devisenmanagement company, ef- terfølgende actior capital idea gmbh og senere donaucapital wertpapier ag. dette ændrer ikke på herbert nachbargauers status som forbruger i forhold til saxo bank, men forkla- rer det ”betydelige antal handler”. forbrugeren defineres gennem transaktionens formål, og herbert nachbargauers formål har været at opnå bedst mulig forrentning af opsparede midler. ydelsen som saxo bank har leveret har været til ikke-erhvervsmæssig anvendelse for herbert nachbargauer. - 13 - det relevante tidspunkt for vurderingen af herbert nachbargauers formål med oprettelsen af kunde- aftalen i saxo bank er i 2006, hvor kundeforholdet blev indledt. herbert nachbargauer åbnede kontoen i forbindelse med en formueforvaltningsaftale, hvor forvalte- ren via en handelsfuldmagt skulle handle med valutaprodukter i henhold til den mellem herbert nachbargauer og forvalteren indgåede aftale. det skal bemærkes, at formueforvalterne har været introducing brokers hos saxo bank, og saxo bank må i høj grad have lukreret på denne forretning. herbert nachbargauer har ikke på tidspunktet for indledningen af kundeforholdet, eller på noget se- nere tidspunkt, haft noget ønske om at drive erhvervsmæssig virksomhed i forbindelse med handel med valuta. saxo bank har bevisbyrden for, at den indgåede kundeaftale mellem herbert nachbargauer og saxo bank ikke er forbrugeraftale. saxo bank har ikke løftet denne bevisbyrde, idet det igen bemærkes, at det relevante tidspunkt for denne vurdering er ved tidspunktet for oprettelsen af kundeforholdet, og ikke på noget senere tids- punkt. det eu-retlige forbrugerbegreb kan have forskellig betydning i de forskellig medlemsstater eftersom det er et minimumsdirektiv. denne sag skal bedømmes efter dansk ret og den forståelse af forbruger- begrebet, som følges af den danske domstole. saxo bank har henvist til en række afgørelser fra eu-domstolen. ingen af de fremlagte afgørelser fra eu-domstolen underbygger saxo banks synspunkt i denne sag, og de faktiske omstændigheder er i høj grad usammenlignelige på nærværende sag. derimod er der ingen holdepunkter i dansk ret om, at såfremt en forbruger ønsker afkast af sin for- mue, så bliver man automatisk erhvervsdrivende. saxo bank har så fremført det synspunkt, at handel med gearing (marginhandel) hos saxo bank er så særligt, at det i sig selv gør en kundeaftale med saxo bank til en kommerciel aftale. dette synspunkt er helt ubegrundet, og det bemærkes, at handel med valuta hos saxo bank foregår som marginhandel samt at man afhængig af, hvilket valutakryds man handler i, som kunde skal opfylde marginkrav fastsat af saxo bank. igen bemærkes det, at vurderingen af, om herbert nachbargauer er forbruger skal ske fra det oprin- delige aftaletidspunkt, hvorfor saxo banks betragtninger i omkring hyppighed, risikoprofil mv. ikke har relevans for vurderingen af, om herbert nachbargauer ved aftaleindgåelsen var forbruger eller ej. det må i øvrigt være ganske usandsynligt, at saxo bank ikke har været bekendt med, at saxo banks introducing brokers bl.a. har tilbudt kunder den type forvaltningsaftale, som herbert nachbargauer har indgået. herbert nachbargauer har ved oprettelsen af sin kundeaftale givet saxo bank alle de oplysninger, som saxo bank via egen kundeformular har ønsket. herbert nachbargauer har ikke givet saxo bank anledning til at betragte kundeformularen, som ønske om at drive erhvervsmæssig virksomhed. - 14 - herbert nachbargauer må endvidere bestride saxo banks bemærkninger omkring, hvem der har op- søgt hvem. det væsentlige er i øvrigt, at saxo bank har rettet sin virksomhed og markedsføring mod almindelige kunder, herunder i østrig, hvor herbert nachbargauer er hjemmehørende. saxo banks forretningsmodel er at tilbyde privat personer at handle forskellige finansielle instrumen- ter. saxo banks vision er at forandre måden man investerer på ved at give helt almindelige mennesker mulighed for at handle en lang række finansielle instrumenter. ligeledes er de almindelige forret- ningsbetingelser i høj grad møntet mod forbrugere, idet de almindelige forretningsbetingelser bl.a. angiver, at handelsplatformen er under tilsyn af forbrugerombudsmanden i danmark (pkt. 28), at kunder kan klage til pengeinstitutankenævnet (pkt. 29) mv. saxo banks synspunkter om, at valutahandel i sig selv medfører et erhvervsmæssigt formål bestrides tillige. saxo bank har gjort et komplekst produkt tilgængeligt for handel for sine kunder. en forbruger er ikke afskåret fra, eller bliver dermed erhvervsdrivende, ved at handle et komplekst produkt eller ved at ønske fortjeneste. tværtimod er forbrugeren/detailkunden tillagt en højere grad af beskyttelse, jf. lov om finansiel virksomhed, investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, bekendtgørelse om risikomærkning af investeringsprodukter mv. at investorbeskyttelsesbekendtgørelsen mv. også finder anvendelse fremgår eksempelvis af sagens bi- lag 11, ligesom herbert nachbargauer i saxo banks systemer var klassificeret som detailkunde. ligeledes er der ikke hjemmel i hverken værdipapirhandelsloven eller lov om finansiel virksomhed til at anse valutahandel, som et særegent produkt. værdipapirbegrebet dækker mange forskellige pro- dukter, hvor værdipapirhandleren så har en pligt til at risikomærke produkterne. saxo bank har tillige indtaget det standpunkt, at rom-i forordningens undtagelser til lovvalgsbe- stemmelser inden for forbrugerkontrakter er gældende, da vi har at gøre med rettigheder og forplig- telser, der udgør et finansielt instrument. det skal erindres om, at det vi har med at gøre i sagen, er en aftale mellem herbert nachbargauer og saxo bank omkring førstnævntes oprettelse som kunde i banken, dvs. en ganske almindelig kundeaf- tale, hvor kunden mod betaling kan benytte bankens finansielle tjenesteydelser. kundeaftalen mellem saxo bank og herbert nachbargauer er grundlaget for nærværende sag. ligeledes bestrides saxo banks synspunkter omkring drift af en multilateral handelsfacilitet. handel mellem herbert nachbargauer og saxo bank er med saxo bank som principal/modpart og dermed herbert nachbargauers aftalepart. saxo banks bemærkninger omkring rom-i forordningen og dennes mulige indflydelse på fortolknin- gen af forbrugerbegrebet må i det fulde afvises at have relevans for nærværende sags problematik. i øvrigt bemærkes, at sagerne skal bedømmes efter dansk ret, herunder den forståelse af forbrugerbe- grebet som følges af de danske domstole. saxo banks fremlæggelse af 62 siders oversættelse af domme fra en polsk domstol er uden relevans for nærværende sag. - 15 - for herbert nachbargauer, som hverken taler dansk eller engelsk, vil det endvidere være uforholds- mæssigt byrdefuldt, økonomisk og menneskeligt, at skulle føre sin sag mod saxo bank ved de danske domstole, hvorfor sagen skal afvises.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat herbert nachbargauer indgik den foreliggende aftale med saxo bank i august 2010, hvilket gav ham mulighed for at benytte bankens online handelsplatform til at spekulere i bl.a. valu- ta med banken som direkte modpart. i forbindelse med aftaleindgåelsen accepterede nachbargauer bankens almindelige forret- ningsbetingelser, herunder en værnetingsaftale hvorefter sø- og handelsretten som ud- gangspunkt har enekompetence til at træffe afgørelse i parternes tvist. spørgsmålet i denne delafgørelse er, om nachbargauer er bundet af værnetingsaftalen, hvil- ket han ikke er, hvis han er forbruger i domsforordningens forstand, dvs. hvis han har ind- gået aftalen med henblik på brug, der må anses for at ligge uden for hans erhvervsmæssige virksomhed, jf. artikel 17, stk. 1, og artikel 19 i domsforordningen (forordning nr. 1215/2012 af
- december 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af rets- afgørelser på det civil- og handelsretlige område). ved afgørelsen af, om nachbargauer er forbruger eller ej, skal det for det første bemærkes, at begrebet ”forbruger” i domsforordningen – af hensyn til at sikre en ensartet anvendelse af reglerne i hele eu – skal betragtes som et selvstændigt begreb, som først og fremmest skal fortolkes ud fra forordningens opbygning og formål, jf. herved om det tilsvarende begreb i den tidligere domskonvention ef-domstolens dom af
- juli 1997 i sagen c-269/95, benincasa mod dentalkit. af denne afgørelse fremgår endvidere, at bestemmelsen om forbrugere kun skal gælde for private endelige forbrugere, som ikke driver forretnings- eller erhvervsmæs- sig virksomhed. afgørelsen om, hvorvidt en person skal anses for forbruger – hvilket begreb skal fortolkes snævert – beror på den pågældendes status i relation til en bestemt kontrakt, sammenholdt - 16 - med dennes karakter og formål, og ikke på personens subjektive forhold. alene kontrakter, der er indgået med henblik på at dække en persons private, personlige forbrug er omfattet af de bestemmelser, der skal sikre forbrugeren beskyttelse som den forudsætningsvis økono- misk svagere part. den særlige beskyttelse, som er sigtet med disse bestemmelser, savner begrundelse i forbindelse med kontrakter, der har erhvervsmæssigt formål, uanset om dette måtte være tænkt for fremtiden. den særlige beskyttelsesordning for forbrugere omfatter så- ledes alene kontrakter, der er indgået uden for rammerne og uafhængigt af enhver aktuel el- ler fremtidig erhvervsmæssig virksomhed eller hensigt, jf. herved i det hele ef-domstolens dom i ovennævnte sag, benincasa mod dentalkit, præmis 15-
- nachbargauer indsatte i august 2010 som privatperson 120.000 euro på sin konto hos saxo bank og gav samtidig fuldmagt til en professionel formueforvalter med henblik på, at denne skulle handle i hans navn over for saxo bank. den
- januar 2015 (dagen før kursen på den schweiziske franc steg voldsomt) havde han et samlet indestående på ca. 115.000 euro. nachbargauers investering var gearet lidt mere end 13 gange, hvilket vil sige, at der på hans konto på basis at et indestående på omkring 115.000 euro på det tidspunkt var taget positio- ner i valutaprodukter, som udsatte ham for tabsrisiko på omkring 1.529.000 euro. i løbet af de ca. 4 år og 4 måneder, han havde kontoen, var der gennemført 38.371 handler med valu- taprodukter på kontoen (gearet handel). det må lægges til grund, at der er tale om komplek- se finansielle produkter forbundet med høj risiko, hvilket også fremgår af aftalegrundlaget. nachbargauer etablerede således ved aftaleindgåelsen med saxo bank mulighed for løbende at købe og sælge komplekse finansielle produkter for beløb mange gange større end sit ind- skud. retten finder under disse omstændigheder, at nachbargauer ikke kan anses for at have ind- gået kontrakten med saxo bank uden for rammerne og uafhængigt af enhver fremtidig er- hvervsmæssig virksomhed eller hensigt. der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte den værnetingsaftale, som han har indgået med saxo bank. det bemærkes herved, at det ikke gør nogen forskel for bedømmelsen af kontraktforholdet mellem nachbargauer og saxo bank, at nachbargauers handler på kontoen er foretaget af en fuldmægtig. - 17 - sagens resultat bliver herefter, at sagen som påstået af saxo bank skal fremmes i realiteten. thi bestemmes: sagen fremmes i realiteten. mette skov larsen mads bundgaard larsen claus forum petersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 06-03-2017 marianne alenkær-jørgensen kontorfuldmægtig