højesterets dom

højesterets dom afsagt onsdag den

1. november 2014 sag 90/2013 (
2. afdeling) talpa radio b.v. (tidligere talpa radio international b.v.) (advokat henrik peytz) mod radio- og tv-nævnet (kammeradvokaten ved advokat søren horsbøl jensen) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. marts
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, thomas rørdam, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen. påstande appellanten, talpa radio b.v., har nedlagt påstand om, at indstævnte, radio- og tv-nævnet, skal betale 55.794.775 kr. med procesrente fra den
6. marts 2013, hvor talpa radio opfyldte landsrettens dom, subsidiært fra indgivelse af ankestævningen den
7. maj
8. over for ra- dio- og tv-nævnets selvstændige påstand om forhøjelse af de for landsretten tilkendte omkost- ninger har talpa radio påstået frifindelse. radio- og tv-nævnet har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. radio- og tv-nævnet har endvidere nedlagt påstand om, at sagsomkostningerne for landsretten forhøjes. talpa radios betalingspåstand angår krav om tilbagebetaling af det beløb (inkl. renter), som talpa har betalt til radio- og tv-nævnet i koncessionsafgift for perioden
9. november 2009-
10. november 2011 i henhold til landsrettens dom. - 2 - sagen angår herefter for højesteret, om staten opfyldte sin tabsbegrænsningspligt efter tilba- geleveringen af fm6-koncessionen i november 2009, og om der er grundlag for at ændre landsrettens omkostningsfastsættelse. anbringender talpa radio har uddybende anført, at radio- og tv-nævnet var undergivet en tabsbegræns- ningspligt efter talpa radios tilbagelevering af fm6-koncessionen, og at nævnet ikke iagttog denne pligt. genudbuddet burde være gennemført ved auktion, og nævnet må bære de økonomiske konsekvenser af, at nævnet valgte en anden fremgangsmåde. det må i den forbindelse lægges til grund, at nævnet ikke foretog nogen undersøgelse af, om der var interesse i markedet for, at koncessionen blev udbudt på auktion, selv om kulturmini- steriet både i 2006 og 2008 udtrykkeligt havde tilkendegivet over for talpa radio, at nævnet havde pligt til at undersøge, om det var muligt at genudbyde programtilladelsen, eller om den kunne anvendes på anden indtægtsskabende måde. det må endvidere tages i betragtning, at fm6-koncessionen af flere aktører blev anset for en strategisk vigtig koncession på radiomar- kedet, der havde været benyttet til at skabe en meget populær radiostation, radio 100 fm, og at dette i særlig grad begrundede et genudbud ved auktion. det må også indgå i bedømmelsen, at newradio i 2008 havde ansøgt om tilladelse til at over- tage fm6-koncessionen på uændrede vilkår for den resterende koncessionsperiode, og at newradio efterfølgende i 2009 havde overtaget radio 100 baseret på lokalfrekvenser og der- for havde en indlysende interesse i også at erhverve fm6-koncessionen. sbs radio og nova fm havde endvidere i forbindelse med høringen i 2009 over udkastet til bekendtgørelse om genudbud af fm6-koncessionen ved skønhedskonkurrence fremhævet vigtigheden af et gen- udbud af koncessionen ved auktion, og talpa radio havde ved tilbageleveringen udtrykkeligt opfordret nævnet til at foretage genudbud ved auktion. når radio- og tv-nævnet alligevel valgte at anvende en skønhedskonkurrence, har dette anta- gelig været begrundet i, at der på dette tidspunkt var indgået en politisk aftale, der forudsatte, at den næste generation af udbud skulle ske ved skønhedskonkurrence. det fritager imidlertid ikke nævnet fra at stille talpa radio på samme måde, som hvis tabsbegrænsningspligten var iagttaget. radio- og tv-nævnet kan ikke overvælte tabsbegrænsningspligten på talpa radio. - 3 - sådan som forløbet har været, må det påhvile radio- og tv-nævnet at godtgøre, at der ikke kunne være opnået noget indtægtsgivende bud på fm6-koncessionen, såfremt den var blevet genudbudt ved auktion i stedet for ved skønhedskonkurrence. nævnets hævdede formodning for, at der ikke ville være nogen markedsaktør, der ville deltage i en auktion over fm6-kon- cessionen, endsige betale ”noget nævneværdigt beløb” for denne, er et ubestyrket efterratio- naliseringsforsøg, der ikke kan afhjælpe det forhold, at nævnet ingen undersøgelser foretog. det må bl.a. efter de afgivne forklaringer anses for sandsynligt, og det kan i hvert fald ikke tilstrækkeligt afvises, at der i praksis ville kunne være opnået ganske betydelige koncessions- afgifter i forbindelse med et auktionsudbud, uanset om dette var sket for resten af konces- sionsperioden frem til den
11. november 2011 eller for en længere periode. det må endvidere lægges til grund, at der ved en auktion kunne være taget udgangspunkt i udbudsbekendtgørelser mv. fra de tidligere udbud, og der ville bl.a. ikke være medgået tid til udarbejdelse af en ny form for udbudsmateriale med ”skønhedskriterier”, tid for ansøgerne til at udarbejde tilbud baseret herpå og tid til evaluering af disse ansøgninger. det må derfor lægges til grund, at en ny koncessionsindehaver efter en auktion ville kunne have udnyttet fm6-koncessionen i mindst halvandet år frem til den
12. november
13. der er ikke grundlag for at forhøje de af landsretten tilkendte sagsomkostninger, selv hvis talpa radio ikke får helt eller delvis medhold i sin tilbagesøgningspåstand. da kulturministe- riet ikke er part i ankesagen, kan der under alle omstændigheder ikke ændres på de omkost- ninger for landsretten, der skønsmæssigt må henføres til ministeriet, og de tilkendte omkost- ninger må i forhold til radio- og tv-nævnet anses for passende. det taler ligeledes mod en forhøjelse, at der var tale om en retssag mellem en privat part og to offentlige myndigheder vedrørende flere principielle retlige spørgsmål, hvis afklaring var af videregående samfunds- mæssig betydning. radio- og tv-nævnet har uddybende anført, at når det kommer til fordelingen af knappe res- sourcer som fm-frekvenser, er valget af udbudsform ikke et retligt, men et mediepolitisk an- liggende, og det var ved en politisk aftale af
14. juni 2009 besluttet, at tilladelserne til fm5 og fm6 efter tilladelsernes udløb i november 2014 og november 2011 ikke skulle udbydes på en - 4 - auktion over en fast, årlig koncessionsafgift, men i form af en skønhedskonkurrence uden fast koncessionsafgift. den almindeligt gældende retsgrundsætning om tabsbegrænsningspligt fører ikke til, at talpa radio ved uretmæssigt at tilbagelevere sin programtilladelse mindre end 2 år før tilladelsens udløb kunne diktere en ændring af denne mediepolitiske beslutning med den følge, at pro- gramtilladelsen – for at staten kunne opfylde sin tabsbegrænsningspligt – skulle genudbydes på en auktion for perioden indtil den
15. november 2011 endsige for en periode på 8 år. der må i den forbindelse også lægges vægt på, at hverken sky radio, tv 2 radio eller talpa radio – selv når man så bort fra deres pligt til at betale en fast, årlig koncessionsafgift – havde været i nærheden af at skabe en rentabel programvirksomhed. retsgrundsætningen om tabsbegrænsningspligt fører ikke til, at staten for at iagttage denne skulle have gentaget en udbudsform på et tidspunkt, hvor det stod klart, at udbudsformen – uanset at den overlod det til markedsaktørerne selv at fastsætte prisen for programtilladelsen – ikke kunne skabe gro- bund for drift af rentabel, kommerciel radiovirksomhed, og hvor staten for anden gang havde oplevet, at en programtilladelse blev uretmæssigt tilbageleveret inden tilladelsens udløb med den følge, at staten på ny måtte bruge tid og ressourcer på et ”førtidigt” genudbud og retsfor- følgning af udestående krav. der er endvidere ikke grundlag for at antage, at markedsaktørerne ville have udtrykt interesse for at afgive bud, hvis der efter talpa radios uretmæssige tilbagelevering af programtilladel- sen var blevet sendt et udkast til en bekendtgørelse om genudbud i form af en auktion over en fast, årlig koncessionsafgift i høring. det ville have været udsigtsløst. interessenterne var kort forinden blevet hørt over udkastet til en udbudsbekendtgørelse, der foreskrev, at fm6 efter programtilladelsens udløb skulle udbydes på grundlag af en skønhedskonkurrence uden beta- ling af en fast, årlig koncessionsafgift. sbs radios og nova fm’s høringssvar indeholdt gan- ske vist en reservation om, at programtilladelsen til fm6 – i tilfælde af talpa radios mislig- holdelse af betalingsvilkårene – burde genudbydes på auktion, men reservationen var ikke udtryk for en interesse i at afgive bud på en auktion. reservationen var derimod begrundet i et standpunkt om, at et genudbud i form af en skønhedskonkurrence ville være konkurrencefor- vridende for nova fm. tværtimod anførte selskaberne, at den påtænkte udbudsform, der el- lers indebar en afskaffelse af pligten til at betale en fast, årlig koncessionsafgift, slet ikke var - 5 - tilstrækkelig til at skabe balance mellem omkostninger og indtjening. der er heller ikke belæg for at antage, at newradio i givet fald ville have udtrykt interesse for at afgive bud på auktio- nen. jim receveurs høringssvar, som ifølge ham selv blev afgivet på vegne af newradio, in- deholdt således ingen bemærkninger om, at udbuddet af programtilladelsen til fm6 burde ske i form af en auktion over en fast, årlig koncessionsafgift, og hans forklaring for højesteret kan ikke føre til et andet resultat. det påhviler under alle omstændigheder talpa radio at sandsynliggøre, at der ville være ble- vet afgivet bud på en eventuel auktion over en fast, årlig koncessionsafgift, og jim receveurs udsagn om newradios vilje til at afgive bud og evne til at honorere forpligtelserne i henhold hertil bestrides som værende både hypotetisk og ubestyrket. hvis talpa radio måtte have ret i, at newradio både havde vilje og evne til at betale de beløb, som jim receveur har forklaret om, var talpa radio nærmest til selv at begrænse det ”tab”, der opstod på grund af selskabets uretmæssige tilbagelevering af programtilladelsen. talpa radio kunne i givet fald selv have overdraget programtilladelsen til newradio, ligesom tv 2 radio for at begrænse sit tab på at drive programvirksomhed overdrog sin programtilladelse. henset til, at der var tale om en ”forsætlig” misligholdelse, som alene var begrundet i talpa radios manglende vilje til at opfylde sin betalingsforpligtelse, og at der ved tilbageleveringen resterede mindre end to år af løbetiden for programtilladelsen, var talpa radio i det hele taget nærmere end staten til at begrænse det ”tab”, der opstod på grund af selskabets uretmæssige tilbagelevering af programtilladelsen. der bør endvidere ske en forhøjelse af de tilkendte omkostninger for landsretten under hensyn til sagens samlede værdi for landsretten på knap 352 mio. kr., sagens karakter og betydning, det med landsretssagens førelse forbundne ansvar og helt ekstraordinært omfattende arbejde. selv om kulturministeriet ikke er part i ankesagen, bør højesteret foretage en forhøjelse af de samlede sagsomkostninger på 3 mio. kr., som kulturministeriet og radio- og tv-nævnet blev tilkendt i forening. statskassen udgør ét retssubjekt, og i hvert fald i en situation, hvor de to offentlige parter ikke er tilkendt separate sagsomkostninger, må nævnet på statskassens vegne kunne gøre krav på en forhøjelse af de samlede sagsomkostninger. kan der ikke ske en for- - 6 - højelse af de samlede sagsomkostninger, bør der i hvert fald ske forhøjelse af den del af sags- omkostningerne, som kan henføres til radio- og tv-nævnet. supplerende sagsfremstilling ved det oprindelige kommercielle udbud af ledige fm-frekvenser i 2003 vandt sky radio a/s som anført i landsrettens dom koncessionen på den mere landsdækkende fm5-kanal mod betaling af en fast årlig koncessionsafgift på 54 mio. kr., men allerede den
16. november 2005 ”annullerede” sky radio sin aftale med radio- og tv-nævnet om fm
17. under den efterføl- gende retssag mellem sky radio og nævnet afgav den daværende administrerende direktør for sky-koncernen ab trik bl.a. følgende forklaring om det danske selskabs økonomi (jf. køben- havns byrets dom af
18. maj 2008): ”regnskabet for 2003/2004 viste indtægter på ca. 26 mio. kr., regnskabet for 2004/2005 viste indtægter for ca. 32,5 mio. kr. og den resterende periode fra den
19. juli 2005 og indtil lukningen viste indtægter på ca. 9,5 mio. kr. de havde forventet større indtægter, men et tab de første 3-4 år. de manglede i høj grad reklamekroner. da de bød på den femte radiokanal, dækkede deres lokalradio 2% af markedet. de regnede med, at dækningen ville stige til 4-5%. det var stadig lavt, men realistisk. de blev ikke af reklamemarkedet anset som den førende radiokanal. de skulle konkurrere med radio 100 fm, som var den førende kanal. derfor skulle de gøre noget særligt for at være attraktive, og det påvirkede prisen. der skulle sendes flere og flere reklamer for de samme penge.” efter et fornyet udbud på auktion fik tv 2 radio a/s i 2006 koncessionen på fm
20. i selska- bets regnskabsmeddelelse af
21. marts 2008 vedrørende årsregnskabet for 2007 oplyses bl.a.: ”tv 2 radio ved radioauktionen i august 2006 vandt tv 2|danmark a/s den femte radiokanal for en 8-årig periode. buddet var 23 mio. kr. i årlig koncessionsafgift, og den
22. februar 2007 gik tv 2 radio i luften. den oprindelige målsætning for tv 2 radio var en lytterandel på 15 procent i målgrup- pen 21-50 år ved udgangen af
23. markedets tro på, at tv 2 kunne udvikle radiomar- kedet betød, at tv 2 radio kom godt fra start salgsmæssigt. de første lyttertal levede imidlertid ikke op til hverken egne eller markedets forventninger, og over året er lytter- tallene kun steget marginalt. i december var den realiserede lyttershare således på 7,1 procent. de lave lyttertal og den dermed lave omsætning har været medvirkende til, at tv 2 radio a/s har bidraget negativt til tv 2s resultat i
24. ser man på regnskabet for tv 2 radio a/s, er underskuddet før skat på 103,1 mio. kr. hertil kommer en nedskrivning - 7 - af programtilladelsen med 138,4 mio. kr., således at den samlede resultatpåvirkning før skat er et underskud på 241,5 mio. kr. herudover indgår der i moderselskabets resultat en nedskrivning af aktiver til radiodrift på 24,1 mio. kr. på baggrund af resultatet for 2007 og forventningen til den fremtidige indtjening på radioen, så finder ledelsen ikke, at indtjeningen kan understøtte værdien af programtil- ladelsen, og afledt heraf har ledelsen besluttet at nedskrive programtilladelsen. der er igangsat en analyse af tv 2 radios muligheder for at blive rentabel inden for en overskuelig årrække. det kræver en højere andel af radiolytningen, og en vækst i det nationale radioreklamemarked, som i dag vurderes at udgøre omkring 120 mio. kr. her- udover er det nødvendigt med en trimning af omkostningsstrukturen, som er præget af høje faste omkostninger som f.eks. koncessionsafgift, omkostninger til rettighedshavere og udsendelsesomkostninger.” efterfølgende indgik tv 2 radio og sbs radio a/s en aftale om den fortsatte drift af fm5- kanalen, hvorefter tv 2 radio bidrog med programtilladelsen (dvs. betalingen af konces- sionsafgiften), mens sbs radio tilførte de nødvendige midler til finansiering af driftsaktivi- teterne. tv 2 radio fik en ejerandel på 20 % af det nye fælles selskab, nova fm a/s, mens sbs radio skulle eje de resterende 80 %. de politiske partier bag medieforliget indgik i sommeren 2009 en tillægsaftale til medieafta- len for 2007-2010, som er nærmere beskrevet i et notat af
25. juni 2009 fra kulturministeriet. heraf fremgår bl.a.: ”forbedrede rammevilkår for kommerciel radiovirksomhed den kommercielle radiobranche skal have bedre rammevilkår af hensyn til konkurren- cen og muligheden for flere aktører på markedet. når tilladelserne til den femte fm-kanal og den sjette fm-kanal udløber – henholdsvis november 2014 og november 2011 – genudbydes disse kanaler for en ny periode til kommerciel radiovirksomhed. udbudsformen er ikke som tidligere auktion, men skøn- hedskonkurrence (uden fast koncessionsafgift). der tages forud for udbuddene i kredsen af partier bag den kommende medieaftale stil- ling til, hvilke programkrav der skal gælde for kanalerne. for så vidt angår spørgsmålet om evt. betaling af koncessionsafgift vil det kunne indar- bejdes i udbudskravene, at der skal betales en nærmere fastsat andel af radioforetagen- dets omsætning eller overskud, såfremt denne eller dette overstiger et vist niveau.” - 8 - efter at talpa radios danske datterselskab var gået konkurs den
26. oktober 2009, fremgik bl.a. følgende af en artikel i mediawatch den
27. oktober 2009: ”står det til radio- og tv-nævnets formand kommer den kraftige 100fm-sender ikke til at være tavs, selvom radio 100fm er gået konkurs. fm6-koncessionen skal genudbydes ved en almindelig auktion, så snart det er mu- ligt, selvom der kun vil være lidt over halvandet år til licensens udløb i november
28. ’hvis der er sandsynlighed for, at andre ønsker at byde på den resterende løbetid, mener jeg, at der skal gennemføres en ny auktion over koncessionen, uanset hvor højt eller lavt budene vil nå op på den ’korte’ koncession,’ siger christian scherfig, der finder det temmelig sandsynligt, at nogen vil være interesseret, men ikke vil give et bud på hvem. … flere interesserede sbs radio kan ikke byde, da man driver fm5-koncessionen, men den nye radio nord eller 100fm's jim receveurs nye selskab er rimeligvis interesseret. vinder en aktør den kortløbende licens, har man også chancen for at gøre sig attraktiv, når det store udbud – skønhedskonkurrencen – gennemføres. situationen bliver paradoksalt nok den, at det hurtige genudbud vil ske nærmest samti- dig med forårets planlagte skønhedskonkurrence om fm6-sendetilladelsen, der vil løbe fra november 2011 og formentlig otte år frem. ny aktør byder på begge radio nords direktør philip lundsgaard håber, at radio 100fm fortsætter i sin nuvæ- rende form, men viser muligheden sig, er han interesseret. ’står vi i en situation, hvor radio 100fm skal lukke, og fm6 genudbydes frem til 2011, så er der ingen tvivl om, at vi naturligvis vil byde på frekvensen. det vil på sigt være interessant for os at udvide vores dækningsområde. under alle omstændigheder vil vi byde ind, når ’skønhedskonkurrencen’ åbner op i 2011 for de ledige kanaler.’ radio nord er en relativ ny nordsjællandsk radiostation, men planen er at udvikle og udvide virksomheden til at blive danmarks førende landsdækkende radiostation for det voksne publikum, oplyser han.” den
29. oktober 2009 havde kulturministeriet sendt et udkast til ny bekendtgørelse om genud- bud af fm6 til høring. formålet med udkastet var at gennemføre den politiske aftale om gen- udbud ved skønhedskonkurrence. skønhedskriterierne for udbuddet omfattede efter udkastet den økonomiske soliditet samt erfaring med at lave radio eller anden medievirksomhed, her- under journalistisk medievirksomhed. - 9 - af jim receveurs høringssvar af
30. november 2009 på vegne af ejerkredsen bag radio 100 fm fremgik en række detailbemærkninger til bekendtgørelsesudkastets enkelte bestemmelser, men ingen bemærkninger til det overordnede valg af udbudsform. af et høringssvar af samme dato afgivet på vegne af sbs radio og nova fm fremgår bl.a.: ”indledningsvis skal det bemærkes, at det ikke af bekendtgørelsen fremgår, hvornår der skal foretages et udbud og fra hvilket tidspunkt sendemuligheden kan udnyttes. sende- tilladelsen til talpa radio udløber den
31. november 2011 og resultatet af en skønheds- konkurrence, hvor der ikke betales en løbende afgift, skal først have virkning fra den
32. november
33. såfremt der gennemføres en skønhedskonkurrence med startdato for en ansøger, der ligger forud for denne dato, vil det få væsentlige konkurrenceforvridende indflydelse for den nuværende sendetilladelseshaver på den femte fm-kanal nova fm. nova fm betaler en koncessionsafgift på 23 mio. kr. årligt frem til den
34. november 2014 ligesom nova fm afholder omkostninger til særlige programforpligtelser for 14 mio. kr. årligt. det er derfor af afgørende betydning, at der forinden, der gennemføres et nyt udbud ef- ter en skønhedskonkurrence, gennemføres en ny aktion på samme vilkår som tidligere, såfremt talpa radio måtte vælge ikke at betale sin afgift, der forfalder den
35. novem- ber 2009.” af et høringssvar afgivet samme dato på vegne af modern times group (mtg) fremgår bl.a.: ”i udkastet til bekendtgørelse begynder den variable koncessionsafgift ved en årlig om- sætning på 75 mio. kr. mtg gør opmærksom på, at radio-annoncemarkedet er stærkt konjunkturfølsomt og betaling af koncessionsafgift derfor bliver særligt belastende i lavkonjunktur, hvor radioen skal betale afgift på trods af et negativt resultat. det foreslås, at koncessionsafgiften fordeles mellem top og bundlinje således, at der ydermere er tale om en form for ’overskudsdeling’ til staten. dette styrker kommerciel radios overlevelsesvilkår, hvor det for tiden er forbundet med stor risiko for en privat aktør at etablere ny virksomhed i et udpint annoncemarked. efter flere vanskelige forsøg med at etablere kommerciel radiovirksomhed i danmark, foreslår mtg, at radioen friholdes for afgifter indtil forretningen opnår break even, hvorefter radioen opnår økonomisk styrke til at betale afgift.” ved brev af
36. november 2009 til kammeradvokaten meddelte talpa radios advokat, at talpa radio havde besluttet at returnere programtilladelsen til fm6, hvilket siden skete ved brev af
37. november
38. endvidere anførtes bl.a.: - 10 - ”talpa er … bekendt med, at staten ønsker at genudbyde den sjette fm-kanal gennem en skønhedskonkurrence i starten af
39. såfremt talpa vælger at returnere licensen forinden, forventer talpa, at staten vil gøre, hvad der er muligt for at begrænse sit og dermed talpa’s tab. hvis talpa skulle vælge at returnere licensen, ville talpa derfor som udgangspunkt kræve, at licensen blev genudbudt for en 8-årig periode gennem en auktion på linje med den auktion, der blev afholdt efter sky’s tilbagelevering af deres licens ...” hertil svarede kammeradvokaten ved brev af samme dag, den
40. november 2009, bl.a.: ”talpa kan … ikke ved at tilbagelevere programtilladelsen frigøre sig fra pligten til be- taling af de resterende to års afgift. henset til, at situationen er den, at talpa kan – men ikke vil – betale den skyldige afgift, når den forfalder, er talpa også den nærmeste til at begrænse sit eget tab. tabsbegræns- ningen påhviler derfor talpa – og ikke ministeriet. ministeriet har således som udgangspunkt ikke særlige tabsbegrænsningsforpligtelser, og talpa har heller ikke krav på, at der foretages genudbud af tilladelsen til fm6 ved en auktion, hverken for en ny 8-årig tilladelsesperiode eller for den resterende tilladelses- periode (dvs. den restperiode, det rent praktisk ville være muligt at foretage genudbud for under hensyn til den politiske beslutning om, at tilladelse for en ny periode senest pr.
41. november 2011 skal tildeles ved skønhedskonkurrence).” som anført i landsrettens dom blev fm 6 a/s, der var ejet af berlingske media a/s og sbs radio a/s, udpeget som vinder af skønhedskonkurrencen på radio- og tv-nævnets møde den
42. juni
43. programtilladelsen blev meddelt med virkning fra den
44. juli
45. forklaringer til brug for højesteret er der afgivet en ny forklaring af frederik meyer og en supplerende forklaring af jim receveur. frederik meyer har forklaret bl.a., at han i dag er salgs- og marketingdirektør i clear channel danmark a/s. i 2009-10 var han administrerende direktør for sbs radio a/s og nova fm a/s. radio nova fm, der sendte på frekvens fm5, var ejet af sbs radio og tv 2 radio a/s. sbs radio deltog sammen med berlingske media a/s ved genudbuddet af fm6 i 2010 og indgik til formålet et joint venture under navnet fm6 a/s. - 11 - ved brev af
46. november 2009 afgav advokat jan christiansen på vegne sbs radio og nova fm et høringssvar til kulturministeriet til udkast til bekendtgørelse om genudbud af den sjette fm-kanal. høringssvaret blev udarbejdet af advokat jan christiansen, men han var også inde over det. i konklusionen på brevet blev der bl.a. henstillet til, at et fornyet udbud af fm6 blev gennemført efter auktionsprincipppet – i lighed med den tidligere gennemførte auktion – for den resterende del af tilladelsesperioden frem til den
47. november 2011, hvis talpa radio mod forventning ikke betalte sin afgift, og sendetilladelsen blev inddraget. sbs radio var af den kommercielle opfattelse, at det var svært at drive radiovirksomhed med overskud i danmark, og der var for sbs radios vedkommende store omkostninger forbundet med at drive radio nova fm på fm
48. der var på den baggrund en frygt for, at en konkurrent kunne overtage fm6 uden betaling af koncessionsafgift og dermed på ulige vilkår. det var ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt ikke fair, hvis fm6 pludselig blev gratis. sbs radio og nova fm gjorde i brevet opmærksom på, at udbuddet af den sjette fm-kanal på ingen måde løste de strukturelle problemer for radiobranchen, og at der således fortsat var et ufravigeligt behov for at skabe balance mellem strukturelle omkostninger og indtjening gennem en afskaffelse eller markant sænkelse af minimumsbetalingen til koda og gramex. han ved ikke, om der efterfølgende var sket en sådan væsentlig ændring af afgiften til koda og gramex. den største enkeltstående udgift til radiovirksomhed i danmark var koncessions- afgiften. derudover var der dog også andre problemer, herunder betalingerne til koda og gramex. der var en løbende dialog med radio- og tv-nævnet, men han mener ikke, at radio- og tv- nævnet vendte tilbage med en stillingtagen til selskabernes henstilling om, at et fornyet udbud af den sjette fm-kanal skete efter auktionsprincippet i lighed med den tidligere gennemførte auktion. sbs radio overvejede alle større radiofrekvenser, der blev sendt i udbud. det er spekulativt, om sbs radio ville have budt på en auktion, men han ville have set på muligheden. han ville i så fald udarbejde en business case til bestyrelsen. bestyrelsen ville herefter tage stilling til hans business case og i givet fald forelægge den for hovedaktionæren prosiebensat.1 med henblik på endelig stillingtagen. - 12 - det var muligt, at sbs radio ville have deltaget i en auktion. sbs radio var en stor aktør på markedet, og selskabet havde en stor interesse i at være størst på markedet. fm6 var en væ- sentlig radiofrekvens i danmark, der bl.a. dækkede hovedstadsområdet, og fm6 havde en god modtagelsesevne. den tidligere radio 100 fm havde endvidere opbygget en stor lytterskare. det var en af de mest attraktive frekvenser i danmark. sbs radio ville have set på en aukti- on, uanset længden af koncessionsperioden, herunder med en løbetid til
49. november 2011, 2014 eller
50. jim receveur har supplerende forklaret bl.a., at han i dag er administrerende direktør for sbs discovery radio. i sbs discovery radios ”radiofamilie” findes kanalerne nova (fm5), pop fm (fm6), voice, radio100, myrock og radio soft. pop fm på fm6 har i dag 500.000 lyttere ugentligt i alderen 12 år og opefter (12+). i juli 2003 blev han direktør for talpa radio danmark a/s, der sendte radio 100 fm på fre- kvens 100fm (fm6) frem til selskabets konkurs i
51. radio 100 fm havde på det tidspunkt 1.280.000 lyttere ugentligt (12+). efter konkursen købte han konkursboets aktiver via sit sel- skab newradio aps. han drev herefter radio 100 fm videre på lokalfrekvenser frem til som- meren 2012, hvor radiokanalen blev solgt til sbs radio. der var 700.000 lyttere ugentligt i den periode, hvor han drev radio 100 fm på lokalfrekvenserne. i 2008 havde han forsøgt at overtage sendetilladelsen til fm6 fra talpa radio gennem newra- dio. en sådan overtagelse krævede radio- og tv-nævnets godkendelse. ved brev af
52. okto- ber 2008 fra radio- og tv-nævnet til radio 100 fm blev det imidlertid bestemt, at en sådan overdragelse af sendetilladelsen kun kunne finde sted, hvis enten talpa radio international b.v. hæftede som selvskyldnerkautionist for betalingen af den faste årlige koncessionsafgift samt udgifter til dab, eller hvis der blev stillet en bankgaranti herfor. han havde i newradio rejst et beløb på 35 mio. kr. radio 100 fm var på det tidspunkt danmarks største brand og en meget populær radiokanal. der var et enormt potentiale i danmark, og timingen var efter hans opfattelse rigtig. det var således en enorm chance for at fortsætte med radio 100 fm som brand. han var uforstående over for radio- og tv-nævnets afslag. john de mol, der ejede talpa radio international b.v. i holland, var meget frustreret over forløbet i danmark, her- under med replanlægningen af fm-frekvenserne mv. - 13 - ved brev af
53. oktober 2009 sendte kulturministeriet udkast til bekendtgørelse om genudbud af den sjette fm-kanal i høring, og ved brev af
54. november 2009 sendte han et høringssvar til kulturministeriet. han afgav høringssvaret på vegne af newradio. han kommenterede ikke valget af skønhedskonkurrence frem for en auktion. newradio havde ikke interesse i en auktion frem for en skønhedskonkurrence. talpa radio afleverede ved brev af
55. november 2009 sin sendetilladelse til fm6 til kultur- ministeriet med opfordring til, at ministeriet iagttog sin tabsbegrænsningspligt. han blev i den forbindelse ikke kontaktet af kulturministeriet vedrørende en eventuel interesse for afholdelse af en auktion. foreholdt hans forklaring i landsrettens dom om, at hvis der var blevet afholdt en auktion, ville newradio have budt en årlig koncessionsafgift på 35 mio. kr., hvis perioden var ca. 1½ år, og 10-12 mio. kr. hvis det var en ny 8-årsperiode, præciserede han, at buddet på 35 mio. kr. var for en 18-månedersperiode, og at der således var tale om et engangsbeløb. baggrunden for et sådant bud var, at fm6 på det tidspunkt var en enorm vigtig frekvens. for det første var radio 100 fm’s brand bygget op omkring frekvens 100,0, og for det andet hav- de den største konkurrent sbs radio indgået en aftale med tv 2 radio om fm
56. det ville så- ledes være et stort konkurrencemæssigt problem, hvis sbs radio også fik fm
57. newradio ville have været villig til at byde 35 mio. kr., fordi selskabet allerede var i gang med radio 100 fm på lokalfrekvenser. derudover vidste han, at sendetilladelsen efter udløbet af restkon- cessionsperioden på 1½ år skulle tildeles for en ny 8-årig periode på baggrund af en skøn- hedskonkurrence. hvis newradio havde haft sendetilladelsen frem til 2011, ville selskabet ha- ve stået bedre i skønhedskonkurrencen. beløbet på 35 mio. kr. svarede til det beløb, som newradio havde rejst i
58. dengang stod 5 aktører bag beløbet, nemlig john de mol, mark nanning og erik de zwart i fællesskab, gre- gers lauridsen, broadcast partners og ham selv. hver part skulle lægge 7 mio. kr. og have en ejerandel på 20 %. han havde fået tilsagn om at kunne låne 7 mio. kr. af en af de andre par- ter/aktionærer. erik de zwart og john de mol var begge meget velhavende personer. i radio- og tv-nævnets brev af
59. juni 2010 blev bl.a. kvaliteten af newradios forretnings- plan vurderet. det fremgik bl.a. af brevet, at newradios soliditet var funderet i erklæringer fra - 14 - interaktiv media holding aps, media & more factory b.v. og broadcast partners. i 2010 var der tale om en skønhedskonkurrence, og der var derfor ikke behov for john de mol og broadcast partners deltagelse som aktionærer. gregers lauridsen var eneejer af interaktiv media holding. erklæringen af
60. maj 2010 fra media & more factory b.v. ved erik de zwart og marc nanning var et tilsagn om funding. det i erklæringen anførte om en andel af aktierne på 20 % svarede til den tidligere aftale fra
61. der var tale om en juridisk bindende aftale, selv om erklæringen ikke var underskrevet af erik de zwart og marc nanning. erklæ- ringen fra broadcast partners af
62. maj 2010 var stilet til newradio aps, og den var beregnet for newradio aps. i erklæringen gav broadcast partners et lånetilsagn på 1,5 mio. euro. budgettet for radio 100 fm var vedlagt forretningsplanen til radio- og tv-nævnet. der var efter hans opfattelse tale om et fornuftigt budget. i 2008 omsatte radio 100 fm for 41 mio. kr., og han budgetterede i 2010 alene med en omsætning på 39 mio. kr. der var således tale om en mindre omsætning, hvortil kom, at radio 100 fm var et stærkt brand. kolonnen ”sy- nergi” vedrørte hans eksisterende radiostation, som sendte radio 100 fm på lokalfrekvenser. kolonnen ”fm6” var den budgetterede omsætning for radio 100 fm på frekvens fm
63. ko- lonnen ”total” var summen af kolonne ”synergi” og ”fm6”. budgettet blev udarbejdet i samarbejde med marc nanning, der var finansmand, samt gregers lauridsen og erik de zwart. erik de zwart var tidligere medejer af den hollandske radiostation 5-3-8, som var hollands mest profitable kommercielle radiostation. budgettet var efter hans opfattelse realistisk. som eksempel herpå havde han under kolonnen ”synergi” 2011 budgetteret med et overskud (ebitda, dvs. resultat før renter, skat og af- skrivninger) på ca. 3,6 mio. kr., og til sammenligning havde newradio i årsrapporten for 2011 et overskud på 3,578 mio. kr. budgettet indeholdt ingen koncessionsafgift, da der som nævnt var tale om en skønhedskonkurrence. hans medejere, der alle var finanskyndige, vidste, at en sådan radiostation om 5-6 år kunne sælges for 5-8 gange ebitda. i 2014 kunne selskabet være blevet solgt for ca. 79 mio. kr. på den baggrund havde det stadig været en profitabel for- retning, selv om der skulle have været betalt en årlig koncessionsafgift på 10 mio. kr. konklu- sionen var dermed, at budgettet kunne have tålt en årlig koncessionsafgift på 10 mio. kr. newradio ville have givet bud på en eventuel auktion. det var 100 % sikkert. newradio ville også have budt på fm6 uanset længden af koncessionsperioden. selv ved en periode på kun 1 - 15 - år, ville newradio have deltaget i en auktion. en minimumskoncessionsafgift ville ikke have afholdt newradio fra at byde på auktionen. han var i tæt kontakt med radio- og tv-nævnet frem til talpa radios konkurs i
64. derefter havde han ikke så meget kontakt med radio- og tv-nævnet. han havde ikke kontaktet radio- og tv-nævnet med henblik på en auktion, da han gerne ville erhverve fm6 så billigt som muligt. han ville hellere have en skønhedskon- kurrence end en auktion. hvis det blev en auktion, ville han også have deltaget i en sådan. newradio klarede det godt, men skulle operere som en mindre lokalradio. i 2012 blev newra- dio solgt til sbs radio med gevinst. det er efterfølgende gået godt for radio 100 fm. det ville have haft stor betydning for salgsprisen, hvis newradio også havde haft koncession på fm6 ved salget til sbs radio. det var vigtigt for sbs radio som køber og for købesummen, at newradio havde haft et overskud på ca. 3,6 mio. kr. i
65. i den første uge, hvor fm6 a/s udnyttede frekvens fm6, havde radiokanalen 400.000 lyttere. dette skyldtes bl.a., at fm100 var den mest kendte frekvens, at talpa radio forinden havde brugt mange millioner på at markedsføre frekvensen, og at frekvensen allerede var indstillet i bilradioer mv. det var helt usædvanligt, at der kunne opnås så store lyttertal så hurtigt. højesterets begrundelse og resultat indledning det er for højesteret ubestridt, at talpa radios tilbagelevering af programtilladelsen til den sjette jordbaserede fm-radiokanal (fm6-koncessionen) med virkning fra den
66. november 2009 var uberettiget, og talpa radio har frafaldet sit krav om reduktion af koncessionsafgif- ten forud for tilbageleveringen og sin erstatningspåstand mod kulturministeriet, som ikke er part i sagen for højesteret. sagen angår herefter for højesteret alene, om staten forsømte en tabsbegrænsningspligt efter tilbageleveringen af fm6-koncessionen, og om koncessionsafgiften for resten af koncessions- perioden som følge heraf skal bortfalde eller nedsættes. herudover har radio- og tv-nævnet nedlagt selvstændig påstand om forhøjelse af sagsom- kostningerne for landsretten. - 16 - tabsbegrænsningspligt ved brev af
67. november 2009 til radio- og tv-nævnet meddelte talpa radio, at talpa radio havde besluttet at bringe fm6-koncessionen til ophør og tilbagelevere koncessionen med virkning fra den
68. november
69. nævnet svarede ved brev af
70. november 2009, at talpa radios betalingsforpligtelse i henhold til koncessionsvilkårene fortsat bestod. højesteret finder, at radio- og tv-nævnet herefter måtte udfolde rimelige og sædvanlige be- stræbelser for at afværge eller begrænse tabet, i det omfang sådanne bestræbelser var forene- lige med en rimelig varetagelse af statens egne interesser. fm5- og fm6-koncessionerne var hidtil blevet tildelt ved udbud på auktion med en fast, årlig koncessionsafgift. erfaringerne hermed havde været meget negative, idet ingen af de tre hid- tidige koncessionshavere, sky radio, tv 2 radio og talpa radio, havde haft driftsresultater, der kunne dække den koncessionsafgift, de havde påtaget sig ved auktionerne. de havde tværtimod haft betydelige driftsunderskud før afholdelsen af koncessionsafgiften, og sky ra- dio havde måttet opgive fm5-koncessionen. ved en mediepolitisk aftale i juni 2009 var det besluttet, at tildelinger ved de nuværende koncessioners ophør i stedet skulle ske ved en så- kaldt skønhedskonkurrence med vilkår om betaling af koncessionsafgift beregnet af omsæt- ning ud over en vis mindsteomsætning. en høring over de påtænkte regler herom resulterede i positive høringssvar fra bl.a. de medievirksomheder, der formodedes at have interesse i at få tildelt koncession. herefter besluttede radio- og tv-nævnet ikke at udbyde den nu ledigblevne fm6-koncession på auktion med en fast, årlig koncessionsafgift, hverken for en ny 8-års periode eller for talpa radios resterende koncessionsperiode indtil den
71. november 2011, men i stedet ved en skønhedskonkurrence efter de nye, vedtagne principper. dette blev herefter gennemført ved udbuddet den
72. marts 2010 på grundlag af bekendtgørelse nr. 148 af
73. februar 2010, og tildeling af den nye fm6-koncession skete med virkning fra den
74. juli
75. højesteret læg- ger til grund, at den nye fm6-koncession ikke medførte indtægter for staten i form af konces- sionsafgifter i perioden fra den
76. juli 2010 til den
77. november
78. - 17 - på den anførte baggrund finder højesteret, at talpa radio ikke er berettiget til tilbagebetaling af koncessionsafgift for tiden indtil den
79. november 2011 under henvisning til, at radio- og tv-nævnet har tilsidesat en tabsbegrænsningspligt, og højesteret frifinder derfor nævnet. sagsomkostninger for landsretten i sagsomkostninger for landsretten blev talpa radio pålagt at betale 3.072.900 kr. til kultur- ministeriet og radio- og tv-nævnet i fællesskab. heraf angik de 3 mio. kr. dækning af udgift til advokat. ikke alle krav under landsretssagen omfattede både kulturministeriet og radio- og tv-nævnet. kulturministeriet har ikke ansøgt om tilladelse til særskilt at anke landsrettens omkostnings- afgørelse, jf. nu retsplejelovens § 368, stk. 8, og ministeriet er ikke omfattet af talpa radios anke af landsrettens dom. kulturministeriet er derfor ikke omfattet af ankesagen. højesteret finder, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at ændre landsrettens omkostnings- afgørelse alene for så vidt angår radio- og tv-nævnet. højesteret frifinder herefter talpa radio for radio- og tv-nævnets påstand om forhøjelse af sagsomkostningerne for landsretten. thi kendes for ret: radio- og tv-nævnet frifindes for talpa radio b.v.’s tilbagebetalingskrav. talpa radio b.v. frifindes for radio- og tv-nævnets påstand om forhøjelse af sagsomkostnin- gerne for landsretten. i sagsomkostninger for højesteret skal talpa radio b.v. inden 14 dage efter denne højeste- retsdoms afsigelse betale 1 mio. kr. til radio- og tv-nævnet. beløbet forrentes efter rentelo- vens § 8 a.