sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

oktober 2000 blev af retten i sagerne h-0103-99 1) domus vista finans a/s (advokat lone bach nielsen) mod foreningen købmandsgruppen (advokat carsten raasteen) h-0105-99 1) k. dalgaard andersen (advokat casper moltke) 2) k. dalgaard andersen aps (advokat casper moltke) 3) preben høyen andersen (advokat casper moltke) 4) peder kristian skadhede (advokat casper moltke) 5) hans tandrup (advokat casper moltke) mod foreningen købmandsgruppen (advokat carsten raasteen) - 2 - afsagt sålydende d o m: sagen vedrører spørgsmålet, om der på sagsøgte, foreningen købmandsgruppens generalforsamling den
april 1998 kunne træffes beslutning om at ændre principperne for overskudsfordelingen mellem medlemmerne i købmandsgruppen med virkning fra og med regnskabsåret 1997, således at ændringen også kom til at gælde for sagsøgerne, der var udtrådt af sagsøgte i 1997, og som ikke deltog i generalforsamlingen. ændringen medførte, at sagsøger i h 103/99, domus vista finans a/s, (i det følgende domus vista) skulle tilbagebetale et beløb til sagsøgte i stedet for at modtage et overskud, og at sagsøgerne i h 105/99, k. dalgaard andersen, k. dalgaard andersen aps, preben høyen andersen, peder kristian skadhede og hans tandrup, (i det følgende schou-epa), fik udbetalt et mindre beløb som andel af overskuddet for 1997, end de ville have modtaget, hvis fordelingen var sket efter de principper, som var gældende indtil generalforsamlingen af
april
sagen vedrører tillige spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerne ved deres udtræden i kalenderåret har misligholdt deres markedsføringsaftale med sagsøgte. påstande h 103/99 sagsøger domus vista har nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale kr. 222.824 med tillæg af sædvanlig procesrente fra
april 1998 samt frifindelse overfor sagsøgtes selvstændige påstand. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse samt selvstændig påstand om, at sagsøger tilpligtes at anerkende at være erstatningsansvarlig for det tab, sagsøgte har lidt ved, at domus vista udtrådte af sagsøgte før den
december
- 3 - h 105/99 sagsøger schou-epa har nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at betale kr. 242.960,83 med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, den
marts
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. sagerne har været domsforhandlet sammen. præsentation af sagens parter h 103/99 domus vista ejede og drev supermarkedet domus vista stormarked på frederiksberg. af helbredsmæssige årsager valgte aktionærerne imidlertid at ophøre med driften af super- markedet med udgangen af juni
h 105/99 sagsøgerne var kommanditister i schou-epa roskilde k/s, der trådte i solvent likvidation, som er afsluttet pr.
december
i den forbindelse blev kommanditistindskuddet tilba- gebetalt med den enkelte sagsøgers andel af overskuddet for 1997, og schou-epa roskilde k/s' tilgodehavender, herunder hos sagsøgte, blev udlagt til kommanditisterne. sagsøgte er et markedsføringssamarbejde blandt en gruppe af købmænd i centralkøb a/s, som er en indkøbsforening bestående af ca. 150 købmænd. købmændene, der er aktionærer i centralkøb a/s, deltog indtil 1996 i forskellige former for markedsføringssamarbejde indenfor rammerne af centralkøb a/s. i begyndelsen af 1996 meddelte centralkøb a/s sine medlemmer, at de ønskede at etablere et nyt indkøbssamarbejde kaldet super best, hvilket blev endeligt vedtaget i september
en gruppe af større købmænd ønskede ikke at tilslutte sig dette samarbejde og etablerede pr.
januar 1997 sagsøgte, som havde tilslutning fra 27 købmænd. sagens omstændigheder med virkning fra den
januar 1997 indtrådte sagsøgerne som medlem af sagsøgte. - 4 - ved indmeldelsen i købmandsgruppen underskrev sagsøgerne følgende "vilkår for deltagelse i købmandsgruppens markedsføring": "... undertegnede købmand forpligter sig hermed til nedenstående markedsføringsvilkår. tilmelder sig til markedsføringen 1997 med 39 uge 51 uge x og uddeling af brochure i samme antal uger. markedsføringstilskuddet udbetales 1 gang pr. år. senest den 01.07.
100% loyalitet overfor markedsføringen, hvilket omfatter: * sortimentpligt * forudbestemt kvantum (tvangsfordeling). den enkelte butik forpligter sig til en loyal optræden og opfølgning overfor den enkelte leverandør/markedsføring. konkurrerende produkter må ikke sideløbende annonceres i lokalannoncer eller anden form for markedsføring i samme uge. kriteria for nye medlemmer. optages kun hvis der er 100% enighed i hele købmandsgruppen. opsigelsen af markedsføringen 1998 skal ske skriftligt senest den 31.08.
ved misligholdelse af denne overenskomst forbeholder gruppen sig ret til at tilbageholde overskudsandel, hvis dette bliver godkendt med 2/3 stemmer i købmandsgruppen. overskuddet bliver fordelt efter samme princip som alfa/omega." - 5 - begge sagsøgere har krydset af i rubrikken 51 uger. indtægterne i købmandsgruppen består af rabatter/bonus, der beregnes på grundlag af medlemmernes samlede indkøb i centralkøb. herudover består indtægterne af markedsfø ringstilskud fra leverandørerne. udgifterne består af udgifter til trykning af brochurer og administrationsomkostninger, herunder husleje, løn til kontorpersonale, der udlånes fra centralkøb. alfa/omega princippet indebærer, at overskuddet d.v.s. indtægter med fradrag af udgifter fordeles i forhold til den enkelte butiks årsomsætning med centralkøb. sagsøgtes ledelse skulle på købmændenes vegne forhandle prisaftaler, bonusaftaler og markedsføringstilskud med leverandørerne. som led i markedsføringssamarbejdet var sagsøgerne forpligtet til at modtage såkaldte tvangsfordelinger af varer, hvilket vil sige, at sagsøgte forhandlede pris på et parti varer, der herefter tvangsmæssigt fordeltes mellem de deltagende butikker. de deltagende købmænd havde tillige sortimentspligt, hvorved forstås, at butikkerne har pligt til at føre bestemte produkter og i nogle tilfælde, at der ikke samtidigt måtte føres mere en et vist antal konkurrerende produkter. for manglende opbakning og loyalitet overfor en aftale med steff-houlberg har sagsøgte uddelt bøder til købmænd, herunder til schou-epa den
oktober
schou- epa protesterede herimod og har ikke betalt bøden. i skrivelse af
oktober 1997 fra slagterchef hans østergaard fra wika supermarked til en købmand, der var blevet pålagt en bod, anføres, at der er udsendt korrespondance til butikkerne om den negative udvikling, ligesom det oplyses, at der er informeret om problemstillingen på møder. sagsøgerne er som aktionærer omfattet af centralkøbs samhandelsvilkår, hvoraf fremgår bl.a.: "... 1.4.
selskabet tilbyder at positionere de enkelte medlemmers supermarkeder via et fælles markedsføringsprogram. deltagelse i dette fælles markedsføringsprogram gælder for et år ad gangen. ind-/udtræden kan ske med tre måneders - 6 - varsel med virknng fra start/udløb af et regnskabsår for selskabet. ...... 9.
nye medlemmer skal erhverve nominelt kr. 100.000 aktier i selskabet. ......
opsigelse 11.1 et medlem kan opsige sin fortsatte deltagelse i selskabet med 12 måneder varsel til udgangen af en måned. ...... 11.3 såfremt et medlem afgår ved døden eller afhænder hele sin virksomhed til en i enhver henseende uafhængig tredjemand, kan opsigelse dog ske med tre måneders varsel til den
i en måned. hvis et medlem deltager med flere forretninger, til hvilke der er knyttet aktiebesid- delse i selskabet, kan opsigelse for den enkelte enheds vedkommende ske med nævnte tre måneders varsel i forbindelse med salg af den pågældende enhed til en i enhver henseende uafhængig tredjemand. flytning af medlemmets forretning til en ny adresse betragtes ikke som ophør. .........
misligholdelse 12.1 såfremt et medlem gør sig skyldig i væsentlig eller gentagen misligholdelse af nærværende samhandelsvilkår, kan generalforsamlingen med 2/3 flertal beslutte at opsige medlemmets deltagelse i selskabet med tre måneders varsel til den
i en måned. 12.2 i tilfælde af sådan opsigelse finder bestemmelserne jfr. pkt. 11.
og 11.
tilsvarende anvendelse. medlemmets forpligtigelse til at foretage indbetaling af omkostningsandele vedvarer til det tidspunkt, hvor det misligholdende medlem kunne have frigjort sig ved opsigelse, jfr. pkt. 11.
omkostningsandelene beregnes i så fald endeligt på grundlag af medlemmets omsæt- ning i det senest afsluttede kalenderår. ...... 12.4 såfremt bestyrelsen finder det hensigtsmæssigt, kan overdragelsen af aktier samt den økonomiske opgørelse i forbindelse med medlemmets udtræden gennemføres efter udløbet af det regnskabsår, hvori opsigelsen er sket, under - 7 - forudsætning af at medlemmet i forbindelse med opgørelsen kontant betaler omkostningsande- len til selskabet for den resterende del af opsigelsesperioden. ved opgørelsen foretages tilbagediskontering med en rente svarende til den til enhver tid gælden- de diskonto. 12.5 som væsentlig misligholdelse anses bl.a., at et medlem trods skriftlig advarsel ikke overholder nærværende samhandelsvilkår. et medlems konkurs, likvidation, betalingsstandsning, indledning af forhandling om tvangsakkord eller lignende anses tillige for væsentlig misligholdelse. ......." i pkt. 1.4.
- er sætningen. "deltagelse i ......." i juli 1997 udgået og erstattet af "deltagelse i dette fælles markedsføringsprogram er valgfrit for det enkelte medlem og gælder for et år ad gangen". centralkøb a/s er ophørt som selvstændig virksomhed og er fusioneret med dagrofa a/s til supergros a/s. domus vista på et møde i købmandsgruppen den
januar 1997, hvor bl.a. punkterne: årsaftaler og slagteriaftalen med steff-houlberg og antonius, var på dagsordenen, medddelte ole olsen, som er medejer af domus vista, at domus vista stormarked lukkede med udgangen af juni
sagsøger ville derfor udtræde af markedsføringssamarbejdet på dette tidspunkt, hvilket forudgående var meddelt telefonisk formanden for købmandsgruppen, dan jochumsen. i forlængelse af ovennævnte møde blev på et møde med bl.a. ole olsen og dan jochumsen aftalt, at domus vista skulle være loyal mod samarbejdet og udsende brochurer til og med uge 24
sagsøgte gav ligeledes udtryk for, at domus vista måtte være indstillet på at være med til at bære de faste omkostninger for hele året, hvilket domus vista var. det blev ikke nærmere drøftet, hvad de faste omkostninger var. sagsøgte ville til gengæld behandle domus vista fair. domus vista udsendte de lovede brochurer, hvilket for 13 uger udgjorde ca. 23.500 brochurer om ugen og kostede i alt 239.850,00 kr. schou-epa - 8 - ved skrivelse af
april 1997 meddelte schou-epa sagsøgte, at forretningen var solgt til a/s kfi-leasing ( i det følgende kfi) til overtagelse pr.
maj 1997, hvorfor schou-epas delta- gelse i markedsføringssamarbejdet opsagdes. ad begge sager: foruden de to sagsøgte har yderligere en købmand udmeldt sig af markedsføringssamarbejdet i
ved skrivelser af
maj 1997 meddelte sagsøgte sagsøgerne, at udlodning af overskud for første kvartal 1997 med fradrag af omkostningerne ville blive udbetalt på generalforsamlingen den
juni 1997, mens andelen af overskuddet for andet kvartal ville blive deponeret hos sagsøgte til afregning
juli 1998 med fradrag af de faste omkostninger, som sagsøgerne kon- traktsmæssigt havde tegnet sig for. ved skrivelser af
juni 1997 meddelte sagsøgte sagsøgerne, at de ville få udloddet deres andele af første kvartals overskud på generalforsamlingen den
juni 1997, hvilket for domus vista var på i alt kr. 169.734 og for schou-epa i alt kr. 377.845,
overskudsandelen blev beregnet efter alfa/omega princippet. beløbet blev efterfølgende udloddet i overensstemmelse hermed. ved skrivelse af
august 1997 anmodede k. dalgaard andersen på vegne schou-epa til brug for likvidationsregnskabet sagsøgte oplyse, hvilket beløb der var deponeret som overskudsandel på sagsøgers konto. sagsøgte svarede ikke herpå. i foråret 1998 ringede ole olsen fra domus vista til sagsøgte og rykkede for endelig overskudsopgørelse for
den
april 1998 afholdt sagsøgte generalforsamling, hvor det bl.a. blev besluttet at ændre princippet for overskudsdelingen fra alfa/omega princippet til fast/ variabel princippet. sagsøgerne var ikke indkaldt til eller i øvrigt informeret om generalforsamlingen. fast/variabel princippet indebærer, at de faste omkostninger så som udgifter til husleje og administration mv. fordeles efter antallet af butikker, mens de variable udgifter som - 9 - trykkeomkostninger fordeles efter forbrug. ved skrivelse af
april 1998 afregnede sagsøgte varerabatter for 1997 overfor samtlige medlemmer, herunder sagsøgerne, i henhold til det ændrede fordelingsprincip, hvilket imidlertid ikke fremgik af afregningen. af afregningen fremgår, at domus vista havde krav på udlodning for 1997 med et beløb på i alt kr. 153.651,93, hvilket medførte, at domus vista skulle tilbagebetale i alt kr. 16.082,07, i stedet for at skulle have haft udbetalt yderligere kr. 206.742,77, ialt en difference på kr. 222.824,
schou-epa modtog kr. 150.719,41 i stedet for kr. 393.688,24, hvilket udgjorde en difference på kr. 242.960,
i forbindelse med sagsøgtes behandling af sagsøgernes klager har sagsøgte fremstillet to skemaer over samtlige udgifter og indtægter fordelt på de enkelte deltagende butikker efter henholdsvis alfa/omega princippet og fast/variabel pricippet. schou-epa ved skrivelse af
maj 1998 reklamerede schou-epa over afregningen med henvisning til, at alfa/omega princippet ikke var anvendt ved fordelingen, og anmodede om en ny opgørelse. med skrivelse af
maj 1998 fremsendte sagsøgte referat af generalforsamlingen den
april 1998 og bemærkede, at afregningsgrundlaget var ændret med fuld accept af alle fremmødte. af referatet fremgår vedrørende godkendelse af overskudsdelingen: "overskudsdelingen blev gennemgået af dan jochumsen. i gruppens "vilkår for deltagelse" står der, at fordelingen sker efter samme princip som i alfa/omega-sammenslutningen, hvilket vil sige, at de butikker, der er tilbage skal betale for dem, der er trådt ud. dette fandt bestyrelsen ikke rimeligt og udarbejdede i stedet overskudsdelingen således, at alle betaler sin andel af de faste omkostninger (også de udtrådte), og de variable omkostninger er fordelt til hver enkelt butik efter butikkens "forbrug". der var enighed om, at dette princip skulle danne grundlag for udlodning for markedsføringsåret 1997, som blev reguleret over den
udlodning. da overskudsdelingen var godkendt, blev checkene delt ud. der blev udtrykt tilfredshed med det opnåede resultat. der var enighed om, at hvis der skulle komme et sagsanlæg fra en af de udtrådte butikker, så - 10 - står gruppen sammen om den trufne beslutning." k. dalgaard andersen deltog den
juni 1998 i et møde med dan jochumsen, der fastholdt de ændrede afregningsregler. ved fax af
oktober 1998 fra sagsøgtes advokat anførtes, at opsigelse alene kan ske med 5 måneders varsel til en første januar, og at sanktionen i tilfælde af misligholdelse er, at de øvrige købmænd med 2/3 flertal kan tilbageholde den udtrædendes andel. sagsøgte havde derfor som det mindre været berettiget til at ændre afregningsprincipperne. således at overskudsandelen formindskedes. sagsøgtes advokat gjorde endvidere gældende, at sagsøger var ansvarlig for det tab, som sagsøgte havde lidt i form af mindre variable rabatter ved, at sagsøger var udtrådt. sagsøgte gjorde i stævningen et modkrav gældende til kompensation på henholdsvis kr. 252.944 for manglende bonus fra steff-houlberg og kr. 130.012 for manglende bonus fra k- salat, for hvilke beløb sagsøger skulle hæfte solidarisk med de øvrige udtrædende købmænd. det sidste krav blev frafaldet i påstandsdokumentet, og det første ved domsforhandlingens begyndelse. domus vista ved skrivelse af
maj 1998 reklamerede domus vista overfor sagsøgtes afregning og bad om at måtte se specifikationer over indtægter og udgifter samt fordelingsprincippet for både indtægter og udgifter. da domus vista ikke modtog nogen forklaring på beregningen af overskudsandelen, rettede sagsøgerens advokat den
juli 1998 henvendelse til sagsøgte herom. ved skrivelse af
august 1998 anførte sagsøgtes advokat, at opsigelse alene kan ske med 5 måneders varsel til en første janaur, og at sanktionerne i tilfælde af misligholdelse er, at de øvrige købmænd med 2/3 flertal kan tilbageholde den udtrædendes overskudsandel. referat af generalforsamlingen den
april 1998 var ikke vedlagt. endvidere anførtes, at bl.a. sagsøgers udtræden havde medført mistet variabel tilskud på kr. 520.000, hvilket beløb sagsøgeren var ansvarlig for. i svarskriftet nedlagde sagsøgte påstand om betaling af kr. 382.956, som udgjorde ikke - 11 - opnåede rabatter fra henholdsvis steff-houlberg og k-salat. påstanden blev i på- standsdokumentet ændret til en anerkendelsespåstand. forklaringer kristen dalgaard andersen har forklaret, at han var en af fem kommanditister i schou-epa roskilde k/s. i dag driver han kun supermarkedet dalgaard i hørsholm, som han startede i november
kommanditisterne valgte at sælge forretningen på grund af alder og ændrede konkurrenceforhold i roskilde, som ville afstedkomme nye investeringer, hvilket de med deres alder ikke syntes kunne betale sig. i forbindelse med deres salgsbestræbelser spurgte de forgæves bl.a. bestyrelsen i købmandsgruppen om en eventuel køber. forretningen endte med at blive solgt til kfi leasing. forud for etableringen af centralkøb havde købmændene samarbejdet i bl.a. oceka, midtkøb og vestkøb. idéen med centralkøb, som havde ca. 148 aktionærer, var at købe varerne billi- gere og at hjælpe hinanden med markedsføringen. i centralkøbs samhandelsvilkår blev der lagt vægt på muligheden af at melde sig ud af samarbejdet, hvilket kom til at fremgå af vilkårenes pkt. 11.
en "uafhængig trediemand" er en købmand uden for centralkøb. en ledende medarbejder er ikke en uafhængig trediemand. central- køb har på intet tidspunkt hævdet, at finansieringsinstitutterne ikke var uafhængige trediemænd. ved salg til kfi leasing kunne de derfor opsige samarbejdet med 3 måneders varsel. centralkøb påberåbte sig heller ikke nogen misligholdelsesbeføjelser, da de udtrådte. købmandsgruppen blev stiftet i efteråret 1996 på initiativ af købmænd i centralkøb. centralkøb var allerede på daværende tidspunkt orienteret om, at sagsøgerne ønskede at sælge schou- epa. der var ingen forhandlinger forud for schou-epas indgåelse af aftalen med sagsøgte, og udtrædelse blev ikke drøftet. alfa/omega princippet havde købmændene kendt igennem flere år, da det var blevet brugt bl.a. i samarbejdet i vestkøb. - 12 - de betragtede ikke købmandsgruppen som en forening, men alene som en gruppe af købmænd, der var gået sammen om at forhandle bonusaftaler. de regnede med, at vedtægter- ne i centralkøb også gjaldt for markedsføringssamarbejdet i købmandsgruppen. det omtalte markedsføringssamarbejde i centralkøbs samhandelsvilkår punkt 1.4.
blev til noget, bl.a. ved samarbejdet i sagsøgte. alle fakturaerne vedrørende sagsøgte gik over cen- tralkøb. det fælles markedsføringsprogram forelå ikke, men centralkøb formidlede samarbejdet ved at stille faciliteter til rådighed og ved at lade ansatte i centralkøb udføre arbejdet for grupperne. sagsøgtes skrivelse af
maj 1997 betragtede han som en accept af udmeldelsen og gik ud fra, at afregningen ville ske i henhold til alfa/omega princippet. de havde på daværende tids- punkt ikke talt med dan jochumsen om udmeldelsen. schou-epa blev ikke indkaldt til generalforsamlingen den
april 1998 og var i øvrigt ikke bekendt med dens afholdelse. de blev først orienteret herom ved sagsøgtes skrivelse af
maj
slutafregningen af
april 1998 blev drøftet på et be styrelsesmøde i schou-epa, da de mente, at beløbet var for lille. da de ikke havde noget regnskabsmateriale, anmodede de en medarbejder i centralkøb herom. disse bilag viste, at afregningsprincippet var ændret. de har ikke modtaget disse bilag fra sagsøgte. på baggrund heraf reklamerede de den
maj 1998 over afregningen og bad om en ny opgørelse, hvorefter de modtog brevet af
maj 1998 bilagt referat af generalforsamlingen. først efter at have taget kontakt til en advokat, rettede de henvendelse til dan jochumsen. på et efterfølgende møde spurgte han dan jochumsen, om der kunne opnås en forligsmæssig løsning. dan jochumsen fastholdt, at sagsøgte havde haft ret til at ændre vilkårene i aftalen, og at der ikke kunne ændres på beslutningen. der blev intet sagt om, at schou-epa skulle have misligholdt aftalen med sagsøgte. forinden opsigelsen havde der været en dialog om, hvorvidt schou-epa aftog tilstrækkeligt antonius kød. schou- epa havde en gammel aftale med herning slagteri, som man ikke - 13 - umiddelbart kunne løse sig fra, hvorfor de også købte kød derfra. ole olsen har forklaret, at han var en af de fem købmænd, som ejede domus vista, og tillige medlem af bestyrelsen. i 1987 solgte de forretningslokalerne til kfi og leasede dem derefter. driften af forretningen lå i domus vista. leasingkontrakten skulle genforhandles pr.
december 1997, men på grund af helbredet valgte de at tilbagegive forretningen til kfi med overtagelse den
juni
de havde været aktionærer i centralkøb igennem mange år og var meget tilfredse hermed. i centralkøb havde man igennem mange år ønsket at starte en ny kæde, hvor man kunne samle indkøbene. derfor oprettedes købmandskæden super best, som størstedelen af købmændene i centralkøb tilsluttede sig. domus vista ønskede ikke at være med i super best, da de ikke ønskede at have fælles facader, hvilket også ville medføre uhensigtsmæssige omkostninger, når de skulle ophøre senest
december
sidst i 1996 tilmeldte domus vista sig sagsøgte, som var dannet af den resterende gruppe, der havde været med i alfa/omega samarbejdet under centralkøb. domus vista var aldrig gået med i samarbejdet i sagsøgte, hvis fordelingen skulle ske efter fast/variabel princippet. de havde på daværende tidspunkt ikke besluttet at ophøre pr.
juni
fordelen ved medlemskab var, at man som selvstændig købmand ikke skulle lave sin egen tilbudsavis, hvilket gav billigere priser på brochurer og udbringning. i slutningen af 1996 begyndte de overvejelser om opsigelse af aftalen med kfi og undersøgte i den forbindelse centralkøbs vedtægter. jens vangby eller administrerende diretør, bjarne bak, begge hos centralkøb, oplyste, at domus vista kunne udtræde med tre måneders varsel. han fortalte, at forretningen gik tilbage til kfi. forståelsen af salg til trediemand blev ikke drøftet. han så sagsøgte som en markedsføringsgruppe i centralkøb. kort efter nytår 1997 ringede han til bjarne bak og oplyste, at domus vista ville ophøre. han - 14 - blev opfordret til at ringe til dan jochumsen, med hvem han blev enig om at forelægge domus vistas udtræden for de andre medlemmer på et møde i købmandsgruppen den
januar 1997, hvilket han gjorde. informationen affødte ingen reaktioner fra de tilstedeværende købmænd. efter mødet blev han kaldt ind på et kontor til et møde, som bl.a. dan jochumsen deltog i. dan jochumsen fortalte, at det var meget magtpåliggende for sagsøgte, at domus vista fortsatte uddelingen af brochurer, da de netop havde forhandlet kontrakter med industrien, som de nø- digt ville meddele, at de ikke kunne opfylde. domus vista ville helst have været ude af samarbejdet med det samme, så de havde kunnet nedbringe varelageret og alene have annonceret i aviser. da han godt kunne se sagsøgtes problem, gik de imidlertid med til at fortsætte med uddeling af brochurer, hvilket de gjorde indtil den sidste måned. dan jochumsen lovede dem til gengæld en fair behandling. de sendte lige så mange brochurer ud, som de havde gjort under samarbejdet i alfa/omega gruppen, og forholdsvis langt mere end de øvrige forretninger i samarbejet. domus vista kunne selv vælge antallet af brochurer pr. gang, men ikke antallet af gange om året. de be- talte distribution på ca. 20 øre pr. brochure for at få dem omdelt, hvilket var en udgift, den enkelte købmand selv afholdt. ialt sendte sagsøgte 350.000 aviser ud om ugen, hvoraf domus vistas andel udgjorde ca. 23.
hvis sagsøgte på mødet i januar 1997 havde informeret om, at de ville ændre fordelingsprincipperne, havde de standset brochuresamarbejdet, som de kun fortsatte for at være fair overfor sagsøgte. da bonusbeløbene fra industrien kommer først til udbetaling, når året er omme, undrede det ham ikke, at de fik et a conto beløb. en af de første måneder i 1998 ringede han til centralkøb og spurgte til regnskabet. han blev informeret om, at regnskabet var blevet lavet, men at han skulle ringe til dan jochumsen. da han ringede til dan jochumsen, svarede denne, at der ikke var noget regnskab og efter- følgende, at han måtte tale med bestyrelsen derom først. da vidste han, at der var noget galt. - 15 - de blev ikke indkaldt til eller i øvrigt informeret om generalforsamlingen den
april 1998 og blev heller ikke efterfølgende orienteret om ændringen af fordelingsprincipperne. kort efter generalforsamlingen fik domus vista et brev om at skulle tilbagebetale ca. kr. 20.000, men domus vi sta kunne ikke få nogen opgørelse, selvom de bad herom. han havde forventet, at de ville have fået udbetalt 250.000 - 300.000 kr. på et efterfølgende møde med dan jochumsen og den øvrige bestyrelse informerede dan jochumsen bl.a. via en opstilling på en overhead om, hvordan beløbene var opgjort. vidnet kunne imidlertid ikke få oplysningerne på papir. der var ingen, der talte om, at domus vista havde misligholdt aftalen, men bestyrelsen sagde, at det ikke var rimeligt, at nogle købmænd skulle betale for andre. industrien betaler for en del af udgifterne til brochurerne, og hensigten var, at udgifterne til brochurerne skulle dækkes heraf, og der derudover var et overskud. på købmandsmøder i sagsøgte blev de informeret om, hvilke aftaler der var blevet indgået, herunder med leverandører. de har aldrig set aftalerne indgået i sagsøgtes regi. loyalitetspligten består i, at man i den periode, hvor der annonceres for f.eks. kødprodukter fra steff-houlberg, ikke tillige må reklamere for andre kødprodukter, og at produkterne også skulle kunne fås i butikken. det var dog tilladt samtidigt at have andre produkter indenfor det pågældende vareområde i butikken. centralkøb har leverandører, men ikke købmandsgruppen. købmandsgruppen indgår alene bonusordninger med leverandørerne. hvis man køber ind et andet sted, får man selv bonuspengene, men hvis man køber ind hos f.eks. steff- houlberg, går bonusbeløbet til centralkøb. sortimentspligt består i, at man skal føre det pågældende mærke, men sortimentspligten forhindrer ikke, at man kan føre et konkurrerende produkt. domus vista havde ikke faste aftaler med andre kødleverandører, men hvis de akut stod og manglede noget, kørte slagteren ind til kødbyen for at hente det. domus vista har på intet tidspunkt fået at vide, at de ikke måtte handle med andre kødleverandører, og var ikke - 16 - bekendt med, at der var blevet uddelt bøder for illoyal opførelse. det var ikke på nogen køb- mandsmøder blevet påtalt, at nogle købmænd ikke levede op til sortimentspligten. dan jochumsen har forklaret, at han er bestyrelsesformand for sagsøgte og har været medlem af bestyrelsen fra begyndelsen. han er endvidere købmand i wika-kæden, som han ejer sammen med en kompagnon. centralkøbs formål var at drive grossistvirksomhed for købmænd med en omsætning på min. kr. 25 mill. samhandelsvilkårene i centralkøb er ham bekendt ikke blevet underskrevet af aktionærerne, heller ikke af wika. han opfattede de fremlagte samhandelsvilkår som et udkast til den daværende bestyrelse. han mener, at der blev truffet beslutning om, at centralkøb ikke skulle stå for markedsføringen. ham bekendt blev ændringerne i vedtægterne ikke vedtaget. punkt 11.3 om udtræden af samarbejdet må derfor formodes at gælde. markedsføringen i alfa/omega gruppen i centralkøb var ikke fremtidssikker nok, og købmændene skulle selv stå for brochurerne i 26 uger om året. i efteråret 1996 blev der holdt et møde i centralkøb, hvor det blev besluttet at arbejde videre med markedsføringsopgaverne i købmandsgruppen for de købmænd, der ikke ønskede at være medlemmer af det mere kædestyrede super best, og der blev valgt en bestyrelse. samarbejdet blev i begyndelsen varetaget af hans olesen, andreas jørgensen og vidnet, som også udarbejdede vedtægterne. købmændene blev efterfølgende præsenteret herfor, hvorefter de blev vedtaget. udtræden af købmandsgruppen blev drøftet i bestyrelsen ved udarbejdelsen af vedtægterne for sagsøgte. han opfattede aftalen som uopsigelig. de overvejede ikke at skrive det, fordi aftalen kom til at gælde for et år. uopsigeligheden fremgår af, at man tegnede sig for 51 ugers markedsføring. ved at tegne sig for 51 uger tegnede man sig for en del af udgifterne, som ikke skulle hænge på den sidste person, der eventuelt ville udtræde af samarbejdet. bereg- ningsprincippet blev ikke drøftet, da man var vant til alfa/omega princippet fra tidligere. de undersøgte, hvordan samarbejdet havde fungeret i alfa/omega gruppen, og fandt ud af, at det ikke var tilfredstillende, men der var ikke tid til at vælge et andet princip. - 17 - der påbegyndtes i efteråret 1996 forhandlinger med reklamebureauer, trykkeri og industrien. han deltog i den markedsføringsgruppe, der igennem 6-7 intense uger forhandlede med industrien. aftalerne med industrien gælder altid et år, hvorfor det var vigtigt for industrien, at markedsføringssamarbejdet varede et år. i visse tilfælde var der en genforhandlingsadgang. forhandlingerne blev ført på hele gruppens vegne efter en strategi, der forinden var blevet forelagt købmændene. der blev indført et tvangsfordelingsprincip for at illustrere overfor industrien, at de havde magt overfor den enkelte købmand, selvom købmandsgruppen bestod af uafhængige butikker. de ville ellers ikke have haft nogen gennemslagskraft. de opnåede et fast beløb pr. butik til kampagne, når der f.eks. blev kørt en kampagne for gevalia kaffe til kr. 29,
i nogle aftaler ligger der tillige en vækstbonus. hovedprincippet i de fleste leverandøraftaler er et tilskud pr. butik pr. kampagne og ikke som i steff-houl- bergaftalen, som indeholder bonussatser stigende med omsætningen. under 5% af aftalerne er rene bonusaftaler med rene %-satser. forinden købmandsmødet den
januar 1997 havde domus vista orienteret om sin udtræden. efter mødet havde bestyrelsen et kort møde med ole olsen, hvorunder bestyrelsen gav udtryk for sin forundring over den hurtige udtræden. domus vista fik at vide, at de ville blive behandlet fair, men at de ville blive belastet med de faste omkostninger, som de på gruppens vegne havde været med til at tegne sig for. han tænkte derved på udgifterne til husleje, reklamebureau og lønudgifter. da året lige var begyndt, vidste han imidlertid ikke, hvad og hvor meget det præcist kom til at dreje sig om. domus vista forstod som princip, at deres udtræden ville få økonomiske konsekvenser for dem, og at bestyrelsen ikke kunne opgøre beløbet. han lagde sig ikke fast på noget fordelingsprincip i løbet af året. bestyrelsen tog først stilling hertil kort før generalforsamlingen i
det var bestyrelsens ønske, at domus vista vedblev med at udgive brochurer så længe som muligt. der var imidlertid ikke krav om udgivelse af et bestemt antal brochurer. antallet af brochurer faldt fra ca. 350.000 til ca. 220.000 brochurer i 1998, men overskuddet blev fast- holdt. - 18 - han modtog schou-epas opsigelse af
april 1997 og meddelte ikke i skrivelse af
maj 1997, at opsigelsen var kontraktsstridig. da de ikke kunne gøre sagsøgtes samlede økonomi op, før året er gået, skrev han til de udtrådte, at overskuddet for
kvartal først ville kunne afregnes
juli
idéen til ændring af fordelingsprincippet opstod i bestyrelsen allerede i januar 1997 i forbindelse med domus vistas udtræden. ændringen blev ikke bragt op på generalforsamlingen i 1997, da man ikke kunne udregne konsekvenserne af ændringen. man havde ikke søgt juridisk rådgivning på daværende tidspunkt. bestyrelsen traf ikke selv beslutningen om ændring af fordelingsprincippet, da 2/3 af medlemmerne ifølge vedtægterne skal tilslutte sig en ændring. da de forinden generalforsamlingen den
april 1998, formentlig sidst i marts, havde fået en telefonisk henvendelse fra ole olsen, som gjorde opmærksom på, at domus vista ville anlægge sag, hvis sagsøgte fastholdt fordelingsmåden, blev der på generalforsamlingen talt om, at de ville tage en sag, såfremt den opstod. de var klar over, at de ændrede på aftaler med tilbagevirkende kraft, men det havde de ingen betænkeligheder ved. sagsøgte kunne på generalforsamling med 2/3 - flertal have besluttet at tilbageholde hele bonusbeløbet. sagsøgerne blev ikke indkaldt til generalforsamlingen, fordi de var udtrådt, og fordi beslutningen ikke kun ville vedrøre dem. da de nye principper er gældende for alle, herunder de udtrådte, blev sagsøgerne ikke efterfølgende særskilt informeret om ændringen. faste omkostninger er udgifter til reklamebureauet, husleje, administrationsudgifter og løn mv. logoskift og trykning af brochurer er variable omkostninger. centralkøbs samhandelsvikår punkt 1.4.1 om et fælles markedsføringsprogram opfatter han som det gamle alfa/ omega samarbejde. centralkøbs nye vedtægter indeholder intet om et fælles markedsføringsprogram. købmandsgruppen har ikke fået nye vedtægter, da centralkøb i slutningen af 1998 fusionerede med dagrofa a/s, og man ville ikke ændre vedtægterne, forinden dette var afsluttet. han indtrådte i centralkøbs bestyrelse i august
der er to dele i en sortimentsaftale; en markedsføringsdel og en loyalitetdel. - 19 - i loyalitetspligten ligger, at der ved markedsføring af f.eks. gevaliakaffe ikke må annonceres for andre kaffesorter, og at annoncerede varer kan købes i butikkerne. en del af loyalitetspligten bestod også i, at butikken indkøbte den pågældende vare ud over annonceperioden. der står intet i steff-houlberg aftalen om, at de enkelte købmænd kun må handle med kød derfra. det var en selvregulerende aftale, idet sagsøgtes bonus blev bedre, jo mere der blev købt hos leverandøren. man har fortalt medlemmerne, at de kun måtte købe kød hos steff- houlberg. de begyndte at uddele loyalitetsbøder, fordi det ikke var rimeligt, at de pågældende købmænd skulle have del i de aftalte bonusordninger, når de også fik bonus på deres egne indkøbs- ordninger. bøderne blev givet, da købmandsgruppen pludselig ikke kunne leve op til det, der var lovet industrien, og fordi det tillige ville koste bonus. der står intet om bøderne i vilkårene, men købmændene betalte dem. der er ikke uddelt bøder i 1998/
den korrespondance og information, der henvises til i hans østergaards brev til en købmand om illoyal opførsel, har været udsendt til købmændene. hans østergaard forhandlede for sagsøgte på slagterområdet. at nogle købmænd ikke overholdt de indgåede aftaler med industrien, har tillige været oppe på et slagtermestermøde. han husker ikke, om der har været udsendt meddelelse til købmændene generelt om, at de ikke måtte handle med varer fra andre end dem, man havde indgået aftaler med. hans østergaard har forklaret, at han er slagterchef i wika supermarked med ansvar for ferskvareområdet. hans opgave for købmandsgruppen var at sammensætte markedsføringen og deltage i årsforhandlingerne med industrien indenfor slagteriområdet, herunder aftalen med steff- houlberg, der indeholder en gradueret bonus. han fulgte tillige op på den efterfølgende korrespondance. på de købmandsmøder, han deltog i, blev det betydet fra bestyrelsens side, at det var vigtigt, at medlemmerne loyalt overholdt de indgåede aftaler. - 20 - han var til stede på det købmandsmøde, hvor steff-houlberg-aftalen blev præsenteret. som ved præsentation af andre aftaler fik købmændene ikke alle detaljer i steff- houlberg-aftalen at vide, hvilket var en del af aftalen med leverandørerne, fordi det kunne give problemer, hvis alle oplysningerne kom ud i butikkerne og derved kom en konkurrent for øre. i forbindelse med gennemgangen af aftalerne blev det også præciseret, at man skulle stå sammen og være loyale overfor aftalen. der er ikke blevet sendt noget generelt ud til købmændene om, at man kun måtte handle med steff-houlberg. sagsøgtes medlemmer var heller ikke forpligtet til udelukkende at købe steff- houlberg produkter. det kan dog godt være aftalt med en leverandør, at man alene må føre nærmere angivne konkurrerende produkter. nogle købmænd i købmandsgruppen blev sanktioneret i
han husker ikke præcist, hvilke butikker han henviste til i sit udaterede brev til den købmand, der var blevet idømt en bod, men den omtalte korrespondance og informationer vedrørte aftalen med steff-houlberg. det kan også have været lister over leverandører og varer. han kunne konstatere, at de mistede bonus på grund af nogle butikkers lave salg af steff-houlberg produkter, hvilket ikke var rimeligt henset de loyale butikker. han oplyste endvidere, hvor lidt der skulle til for, at den fulde bonus ville blive udløst. han vidste ikke, hvilke butikker der var illoyale. han konstaterede alene illoyaliteten ud fra en vurdering af de statistikker og opgørelser, der kom fra steff- houlberg. det var hans opfattelse, at loyalitet vedrørende køb af steff-houlberg produkter lå på mellem 95-100%. de møder, der refereredes til i brevet, er købmandsmøder i perioden marts/april - september
hans olesen har forklaret, at han er bestyrelsesmedlem i købmandsgruppen og købmand i viby ved roskilde. han var med til at etablere købmandsgruppen i
umiddelbart forinden mødet den
januar 1997 blev han orienteret om domus vistas udtræden. efter mødet holdt sagsøgtes bestyrelse, ole olsen og måske direktør bjarne bak et møde om domus vistas udtræden. det var første gang, bestyrelsen blev stillet overfor spørgsmål om udtræden. - 21 - ole olsen ville gerne udtræde, men da købmandsgruppen havde faste omkostninger til bl.a. lokaleleje, lønninger og reklameomkostninger til avisen, som de havde tegnet sig for for et år, blev det aftalt, at domus vista skulle være med til at dække disse. til gengæld skulle køb- mandsgruppen være fair med hensyn til at dække domus vistas omkostninger, selvom de i de sidste tre til fire måneder ville blive en lille butik. ole olsen tog ikke afstand fra at deltage i omkostningerne, men koncentrerede sig mere om indtægtssiden, og om at udlodningen skulle være fair. ole olsen skulle betale de faktiske omkostninger efter ophøret. da han ikke skulle have nogen aviser, skulle han ikke betale for selve udgivelsen af aviserne. domus vista delte aviser ud, indtil butikken lukkede. købmandsgruppen tvangsfordelte varer, men ole olsen ville ikke modtage samtlige varer, da de var ved at lukke ned, hvilket købmandsgruppen accepterede. alfa/omega princippet blev ikke drøftet. alfa/omega princippet tager ikke højde for løbende udmeldelser af samarbejdet. ved stor udmeldelse af købmandsgruppen kunne en lille restgruppe risikere at betale de faste omkost- ninger. alfa/omega princippet blev nævnt, da de begyndte markedsføringssamarbejdet, men det skulle ændres, da det ikke var rimeligt, at de, der trådte ud, skulle have en fordel heraf. centralkøb stod 100 % for alfa/omega samarbejdet, hvilket ophørte med etableringen af super best i april/maj
centralkøb stillede deres edb-anlæg til rådighed for købmandsgruppen til en forud fastlagt pris, som afhang af antallet af deltagende købmænd. sagsøgtes vedtægter blev så kortfattede på grund af den begrænsede tid, der var til udformningen, da de skulle være færdige til den
januar
da der kun var tre til fire per- soner til at gøre arbejdet ved stiftelsen af købmandsgruppen, var det begrænset, hvor meget tid der kunne lægges i arbejdet. der står intet om udtræden i vedtægterne, fordi de ikke er jurister. da de skrev, at man kunne udmelde sig for 1998 senest den
august 1997, gik de ud fra, at man deltog i samarbejdet hele
man kunne godt træde ud, hvis man solgte sin butik, men der har ikke været kon- krete regler derom. han mener ikke, at udtræden havde været drøftet i bestyrelsen før mødet den
januar 1997, og det blev ikke nævnt overfor ole olsen, at han ikke kunne udtræde. det var den samlede bestyrelses idé at ændre fordelings- princippet, og den forelå forinden - 22 - generalforsamlingen i april
han kendte til sagsøgtes skrivelser fra maj 1997 til domus vista, men på daværende tidspunkt havde de ikke besluttet sig for at ændre principperne. sagsøgtes budgetansvarliges beregning af omsætning og udgifter fordelt pr. butik efter henholdsvis alfa/omega og fast/variabel princippet var sandsynligvis færdige i marts eller april
den eneste forskel på de to bilag er fordelingsprincippet, da omkostningerne er de samme. af bilaget vedrørende fast/variabel princippet fremgår, at der er tre butikker mere, nemlig de udtrådte, til at dele de faste omkostninger igennem hele året. en brochure er ikke en variabel udgift, da medlemmerne har tegnet sig for 51 uger. variable markedsføringsudgifter er trykning. efter det nye princip har domus vista betalt for samtlige brochurer, de har omdelt. efter alfa/omega princippet er der ikke forskel på faste eller variable omkostninger. derfor skulle domus vista også have haft fuldt annoncetilskud, selvom han ikke købte fuldt ud. på grund af fast/variabel princippet blev det nu gruppen og ikke ole olsen, som fik annoncetilskuddet. ved underskrivelsen af aftalen med købmandsgruppen for et år måtte sagsøgerne være indstillet på at betale for de faste omkostninger for hele året, som lå fast ved indmeldelsen. han erindrer ikke, om det blev drøftet, om de tre udtrådte medlemmer skulle indkaldes til generalforsamlingen. han ved ikke, hvornår domus vista fik besked om ændringen af forde- lingsprincipperne. de fandt imidlertid alle tre ud af de ændrede beregningsprincipper, da bog- holderen forklarede det. loyalitetspligten i aftalen skulle ikke forstås således, at man ikke måtte købe hos andre leverandører, men havde man en aftale med steff-houlberg om annoncering af flæskeben i en periode, skulle man have denne leverandørs flæskeben i butikken. han kan ikke huske, om købmandsgruppens medlemmer var blevet informeret herom, men butikkerne blev pålagt bøder, hvis aftaler mellem købmandsgruppen og en leverandør ikke blev overholdt. de indgåede leverandøraftaler blev læst op på købmandsmøder, men blev ikke udleveret til medlemmerne efter aftale med industrien. de kunne gennemses hos centralkøb. - 23 - han mener ikke, at domus vista blev nævnt den dag, hvor schou-epa i roskilde blev nævnt som en forretning, der ikke overholdt leverandøraftalen. han har ikke deltaget i et møde, hvor schou-epa er blevet informeret om, at de skulle bære deres del af omkostningerne. procedure sagsøgeren domus vista har anført, at sagsøger har været berettiget til at opsige aftalen med sagsøgte med et varsel på 6 måneder og har været loyal over for aftalen med steff- houlberg, hvorfor samarbejdsaftalen med købmandsgruppen ikke er misligholdt. domus vista er derfor berettiget til overskudsdeling efter alfa/omega princippet. foreligger der misligholdelse, har sagsøgte ikke reklameret rettidigt og har derfor ikke adgang til at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, subsidiært fo religger der passivitet fra sagsøgtes side. endvidere har sagsøgte ikke lidt et erstatningsberettiget tab, og der er ikke grundlag for solidarisk ansvar. sagsøgtes aftale med købmandsgruppen var ret kortfattet, fordi man havde travlt med at etablere markedsføringsgruppen. sagsøgte modtog ingen juridisk rådgivning i forbindelse med udformningen af grundlaget for samarbejdet. man valgte fordeling af overskud efter alfa/omega princippet, som var et almindeligt kendt princip, som såvel sagsøger som sagsøgte var bekendt med. sagsøger var aktionær i centralkøb, som er stærkt reguleret af vedtægter og blandt andet har en bestemmelse om udtræden ved afhændelse. sagsøger har ikke opfattet sagsøgte som en selvstændig juridisk enhed og regnede derfor med, at de principper, der var gældende for samarbejdet i centralkøb, også var gældende i forhold til sagsøgte. det er tvivlsomt, om sagsøgtes bestyrelse har drøftet, om der skulle være adgang til udtræden i årets løb. opsigelsesbestemmelsen i aftalen regulerer alene opsigelse af markeds- føringssamarbejdet for 1998, hvorimod aftalen er tavs om, hvorvidt aftalen kan opsiges i
da aftalen er konciperet af sagsøgtes bestyrelse, må sagsøgte bære risikoen for, at aftalen er uklar på punktet om udtræden og opsigelse. - 24 - medmindre andet fremgår, er alle aftaler opsigelige med sædvanligt og rimeligt varsel. domus vista varslede sin udtræden telefonisk overfor dan jochumsen allerede i januar 1997, og meddelelsen blev gentaget på medlemsmødet den
januar
domus vista har dermed givet et sædvanligt og rimeligt varsel. udtræden skete på grund af afhændelse af butikken af helbredsmæssige årsager. ved overdragelse til en tredjemand, kfi, har domus vista opfyldt kravene til udtræden i centralkøbs samhandelsbetingelser punkt 11.
bestemmelsen er væsentlig, hvorfor der må tages hensyn til den ved udfyldning af aftalen med sagsøgte. domus vistas opsigelse har derfor været berettiget og er sket med rimeligt og sædvanligt varsel. der er derfor ingen misligholdelse, og sagsøgte har ikke været berettiget til at ændre det allerede aftalt alfa/omega fordelingsprincip. foreligger der misligholdelse, er enhver misligholdelsesbeføjelse tabt på grund af for sen reklamation og ved passivitet. først ved skrivelse af
august 1998 gjorde sagsøgte misligholdelsebeføjelser gældende, uagtet at meddelelsen om udtræden blev givet i januar 1997 og gentaget på mødet den
januar
på dette møde lovede domus vista fortsat at være loyal og at fortsætte med at udsende brochurer, og sagsøgte lovede til gengæld at give domus vista en fair behandling. da domus vista tegnede sig for markedsføringssamarbejdet, vidste de, at omkostningerne ville blive fordelt efter alfa/omega princippet, og på mødet den
januar blev der intet sagt om, at man ville ændre dette princip. ligeledes blev der intet nævnt om misligholdelse. heller ikke ved udlodningen den
maj 1997 gjorde sagsøgte misligholdelse gældende. domus vista undrede sig ikke over, at udbetalingen blev tilbageholdt, idet overskuddet først kunne gøres op ved årets udgang. domus vista har derfor ikke haft anledning til at reagere på skrivelsen. i perioden indtil generalforsamlingen den
april 1998 hørte domus vista intet, og domus vista blev ikke indkaldt til generalforsamlingen. sagsøgte oplyste heller ikke om det nye beregningsprincip i skrivelsen af
april
domus vista fik alene en opgørelse med et udvisende på ca. kr. 20.000 i sagsøgtes favør. på - 25 - intet tidspunkt meddelte sagsøgte af egen drift, at fordelingsprincippet var ændret. først langt senere gjorde sagsøgte misligholdelse gæl dende. der er derfor reklameret for sent, og kravet er tillige tabt ved passivitet. domus vista har handlet loyalt i opsigelsesperioden, og havde sagsøgte gjort misligholdelsesbeføjelser gældende allerede i januar eller maj 1997, ville domus vista have taget forbehold og ikke udssendt det antal brochurer om ugen. at sagsøgte ikke meldte klart ud, medførte domus vista et tab i form af udgiften til brochurer. da misligholdelsesbeføjelserne er fortabt, har sagsøgte ikke haft ret til ensidigt og med tilbagevirkende kraft at ændre et allerede aftalt princip. alfa/omega princippet kan ikke ændres ved en flertalsbeslutning på en generalforsamling, hvor sagsøger ikke har været repræsenteret. har der foreligget misligholdelse, og foreligger der ikke for sen reklamation eller passivitet, gøres det gældende, at der ikke er lidt noget erstatningsberettiget tab. sagsøgte har hævdet, at det måske kunne have udløst en større bonus og flere rabatter, hvis alle sagsøgerene havde deltaget i samarbejdet i en længere periode. nogle af de deltagende købmænd har fået bøder for ikke at have opfyldt købspligten. hvis nogle havde købt mere, kunne det have udløst den større bonus, som sagsøger gøres ansvarlig for. allerede af den grund må det konstateres, at sagsøgte ikke kan dokumentere at have lidt et tab på grund af sagsøgernes udtræden. de tre butikker trådte alle ud af samarbejdet med forskellige begrundelser, hvorfor der ikke er tale om en handling mod foreningen, der kan konstituere et tilfældigt samvirke. tilfældigt samvirke anvendes udenfor kontrakt, hvor det er vanskeligt eller umuligt at anvise, hvem der har påført skaden. princippet om tilfældigt samvirke finder ikke anvendelse ved erstatning i kontrakt, og en aftalepart som domus vista kan ikke gøres solidarisk erstat- ningsansvarlig for, hvad andre kan have påført sagsøgte af tab. der er ikke blevet kommunikeret ud til medlemmerne, at der var en decideret købspligt. der har muligvis været sendt noget ud til dem, der havde overtrådt princippet, men ikke generelt. - 26 - det var endvidere ikke forbudt at købe kød fra andre ferskvareleverandører end steff-houl- berg. sagsøger har ubestridt købt kød hos steff-houlberg i perioden og har ifølge ole olsens forklaring alene i visse situationer, hvor man manglede kød, købt hos andre. bøderne er endvidere uddelt i oktober 1997, efter at domus vista er udtrådt, og har illoyalitetsspørgsmålet været drøftet på møder efter domus vistas udtræden, har domus vista følgelig ikke været til stede. sagsøger schou-epa har indledningsvis tilsluttet sig de anbringender, der er gjort gældende af domus vista. schou-epa har endvidere anført, at aftalen med sagsøgte er konciperet af sagsøgte uden advokatbistand. ved fortolkningstvivl må den derfor fortolkes mod sagsøgte. aftalen nævner intet om opsigelse for året
der må ved bedømmelse af spørgsmålet om misligholdelse sondres mellem saglige og usaglige opsigelser. da sagsøgerne ophørte på grund af ejernes alder og konkurrence fra en nyetableret dagligvareforretning, er opsigelsen saglig. ifølge centralkøbs samhandelsvilkårs pkt. 11.3 kan opsigelse ske med 3 måneders varsel ved salg til uafhængig trediemand. det er ubestridt, at kfi er helt uafhængig og ingen interesse har haft i kommanditselskabet. schou-epa opsagde aftalen med 1 måneds varsel på grund af det sene salg af forretningen. i forhold til opsigelsesvarslet i centralkøbs samhandelsvilkår er varslet for kort, hvilket sagsøgte imidlertid ikke gjort gældende, hvorfor retten er afskåret fra at tage stilling hertil. ønskede sagsøgte at reklamere over opsigelsen, måtte sagsøgte have gjort det straks og uden ugrundet ophold. igennem en lang periode accepterede sagsøgte imidlertid udmeldelsen. allerede i januar 1997 opstod spørgsmålet om udtræden i forbindelse med domus vistas opsigelse, hvorfor bestyrelsen fra dette tidspunkt havde en anledning til at gøre sine overvejelser. alligevel gjorde man ifølge dan jochumsens forklaring først noget ca. 1 måned før generalforsamlingen
sagsøgtes misligholdelsespåstand blev først fremsat i svarskriftet den
maj 1999, mere end to år efter opsigelsen den
april 1997 og alene som et anbringende. dette er for sent. - 27 - sagsøgte har intet anført om misligholdelse i forbindelse med deres svar af
maj 1997 på schou-epas udtræden af markedsføringssamarbejdet, ligesom der heller intet er anført om, at opsigelsesvarslet er for kort eller ukontraktsmæssigt. misligholdelse er heller ikke anført ved udbetalingen af
kvartals overskud, og ved skrivelse af
juni 1997 bilagt kreditnota er der heller ikke taget forbehold eller fremsat indsigelser. ved skrivelse af
august 1997 rykkedes sagsøgte for svar på, hvor meget der var deponeret som overskudsandel på schou-epas konto, hvilket ikke affødte noget svar. på generalforsamlingen den
april 1998 blev der heller gjort misligholdelse gældende. sagsøgerne var endvidere ik- ke indkaldt til generalforsamlingen og havde derfor ikke mulighed for at anfægte beslutningen om ændret udlodningsprincip. da sagsøgte endelig sendte afregningen, blev der intet nævnt om de ændrede afregningsprincipper. i sagsøgtes skrivelse af
maj 1998 anførtes blot, at afregningsgrundlaget var ændret, men intet om misligholdelse, og i skrivelse af
oktober 1998 anførtes, at man havde valgt ikke at påberåbe sig misligholdelse. på dette grundlag foreligger der for sen reklamation og passivitet. det fremgår af aftalen med sagsøgte, at man kunne tilbageholde et medlems overskudsandel på grund af misligholdelse, men det skete ikke. i stedet valgte sagsøgte at ændre principperne for overskudsdeling. da generalforsamlingen den
april 1998 traf beslutning om ændring for regnskabsåret 1997, var der tale om en beslutning med tilbagevirkende kraft. der er ikke tale om en delvis tilbageholdelse, men om at en generalforsamling ændrede et aftalt princip, hvilket den ikke kan uden samtykke fra de berørte. vedrørende omkostningsspørgsmålet skal det tages i betragtning, at sagsøgte har rejst modkrav til kompensation, hvilket delvist frafaldtes i påstandsdokumentet og yderligere ved domsforhandlingens begyndelse. sagsøgte har anført, at hensigten med markedsføringssamarbejdet i sagsøgtes regi var at etablere en fælles markedsføring, som ikke længere kunne tilbydes i centralkøb. udgiften til markedsføring og lønninger udgjorde en væsentlig post i samarbejdet. ved indtræden påtog købmændene sig disse omkostninger, hvilket nødvendiggjorde solidaritet - 28 - og opbakning fra alle de deltagende købmænd. antallet af disse og deres omsætning var end- videre afgørende for omfanget af tilskuddene fra industrien. forhandlingerne med industrien fandt sted i efteråret, på hvilket tidspunkt man også tegnede sig for udgifterne til trykkeri og reklamebureau. aftalerne med industrien var årsbaseret. når markedsføringsåret var slut, udregnedes omkostninger og indtægter. hele arrangementet var for et år, og deltagelsen derfor også for et år. ved indmeldelse tegnede købmændene sig for markedsføring i 51 uger, og da de alene tegnede sig for et år, var der ikke opsigelsesadgang. på grund af den solidariske hæftelse for de faste udgifter og hele markedsføringsforløbet kunne de følgelig ikke udmelde sig, og ifølge hans olsens forklaring gjaldt der da heller ikke nogen opsi gelsesadgang for
aftalens punkt om, at man kunne udmelde sig
august 1997 for 1998, ville endvidere ikke give nogen mening, hvis man kunne udmelde sig på et hvilket som helst tidspunkt. da sagsøgerne har indgået en bindende aftale, må de derfor være forpligtet for hele
en vedvarende aftale kan opsiges med rimeligt varsel, hvis aftalen intet indeholder om opsigelse. da aftalen kun gjaldt for et år, kan den ikke betegnes som vedvarende, hvorfor den ikke er omfattet af denne opsigelsesadgang. hertil kommer, at aftalen bygger på et solidari- tetsprincip, som udelukker opsigelsesadgang. opsigelsesadgangen i samhandelsvilkårene for centralkøb punkt 11.3 kan ikke anvendes, da sagsøgte er en selvstændig juridisk enhed og ikke er omfattet af vilkårene. der er endvidere ikke sammenfald mellem parterne, idet sagsøgte kun bestod af 27 ud af ca. 140 medlemmer af centralkøb. det følger endvidere af samhandelsvilkårene, at man kan ophøre med deltagelse i centralkøb i løbet af et år, men ikke i et markedsføringssamarbejde, jf. punkt 1.4.
udtræden kan derfor ikke ske midt i et regnskabsår. de forskellige varsler beror på, at deltagelse i et ind- købssamarbejde er noget andet end deltagelsen i et markedsføringssamarbejde. som bekræftet af dalgaard andersen blev markedsføringssamarbejdet i punkt 1.4.
ikke til noget. det markedsføringssamarbejde, der havde været i centralkøb, var ophørt og var ikke blevet erstattet med et andet. - 29 - deltagelsen i henholdsvis centralkøb og det valgfri markedsføringssamarbejde var derfor forskellige, og sagsøgerne har ikke kunnet forvente at kunne anvende det forkortede varsel i punkt 11.
schou-epa anvendte heller ikke opsigelsesvarslet i punkt 11.3, da de opsagde med 1 1/2 måneds varsel. argumentet med opsigelsesvarslet i punkt 11.3 må antages at været fremkom- met efterfølgende. det er uden betydning, om der måtte være tale om en saglig opsigelse, idet det er de kommercielle betragtninger, der er afgørende ved adgangen til opsigelse. domus vista solgte ikke forretningen, som allerede tilhørte en tredjemand, men lukkede den og opsagde lejemålet, hvorfor reglen i punkt 11.
ikke kan anvendes. da forretningen var lukket, var det ikke muligt at afhænde den til uafhængig tredjemand. såfremt en deltager udtræder, kan sagsøgte ikke opfylde sit mål, idet de udtrædende ikke præsterer deres omsætningsvolumen, hvilket har betydning for de ydelser, sagsøgte kan opnå. af referatet fra generalforsamlingen den
april 1998 fremgår, at alfa/omega princippet var urimeligt, da restgruppen i sagsøgte ville stå tilbage med udgifter og være ude af stand til at forhandle gunstige vilkår med leverandørerne, hvis for mange gik ud af samarbejdet. adgangen til fuldstændig tilbageholdelse er en diskretionær beføjelse, hvorfor sagsøgte kan be- slutte at tilbageholde en mindre del. den mindre udlodning er i forhold til sagsøgerne derfor ikke et udslag af tilbagevirkende kraft af afregningsprincippet, men alene en delvis tilbagehol- delse af bonus. det er derfor ikke kritisabelt, at de udtrådte ikke blev indkaldt til generalforsamlingsmødet, hvor bl.a. konsekvenserne af de udtrådtes misligholdelse skulle drøftes. ved udtræden bliver den enkeltes andel af omkostningerne formindsket efter alfa/omega princippet. princippet var derfor i strid med det solidaritetsprincip, der lå i vilkårene. fast/variabel princippet indebærer derimod, at faste omkostninger som løn og administration bliver fordelt efter antal, og de variable omkostninger efter forbrug. fast/variabel princippet er til fordel for de store butikker og mindre gunstigt for de mindre, men ændringen blev vedtaget med enstemmighed. det er derfor uden betydning for sagen, at visse butiker har fået fordel af ændringen af principperne. - 30 - domus vista har ikke lidt et tab ved uddeling af brochurer, da brochurerne blev uddelt i deres lokalområde, hvorved domus vista har fået fordel heraf. der foreligger ikke retsfortabende passivitet. ved domus vistas meddelelse om udtræden i januar 1997 fik ole olsen at vide, at domus vista ville komme til at deltage i omkostningerne, men ole olsen interesserede sig alene for indtægtssiden. ole olsen har forklaret, at det var magtpåliggende for sagsøgte, at domus vista vedblev med at uddele brochurer. derved må domus vista have forstået, at de skulle deltage i omkostningerne. vedrørende schou-epa fremgår det af sagsøgtes brev af
maj 1997, at overskuddet ville blive deponeret, hvilket var en klar tilkendegivelse om, at de tilbageblevne købmænd ikke ville acceptere til den førtidige udtræden. det kan ikke forventes, at sagsøgte anvender juridiske termer. sagsøgtes skrivelse om deponering og fradrag af faste omkostninger måtte have fået sagsøgerne til at indse, at de skulle deltage i omkostningerne. sagsøgte har derfor reklameret rettidigt i et tilfælde, hvor sagsøgte havde pengene i sin besiddelse. reklamationsreglerne er ikke statiske, og i en situation, hvor man ønsker at opretholde status quo, gælder der lempeligere reklamationsfrister. ifølge vedtægterne kræver tilbageholdelse 2/3 flertal, hvilket i sig selv måtte medføre senere reaktion. først ved årets udgang ville man vide, hvilken sanktion der ville være den rette, og først derefter ville man kende regnskabet. hertil kommer, at ingen af sagsøgerne har lidt et tab som følge af det sene tidspunkt for afgivelse af reklamationen. det fremgår ikke af skrivelsen af
oktober 1998 til schou-epa, at man frafalder at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende, men alene at man ikke gør de fulde misligholdelses- beføjelser gældende. vedrørende anerkendelsespåstanden overfor domus vista har sagsøgte krav på positiv opfyldelsesinteresse. var sagsøger ikke udtrådt, ville det havde medført, at markedsføringstil- skuddet fra leverandøren var blevet større. misligholdelsen var konkret forsætlig eller i det - 31 - mindste uagtsom, hvorfor domus vista er erstatningsansvarlig efter dansk rets almindelige erstatningsregler. såfremt der er flere erstatningsansvarlige, hæfter de solidarisk. dette gælder såvel ved handlinger i forening som ved tilfældigt samvirke. at domus vista har indrømmet til stadighed at have flere køleleverandører, er en misligholdelse i sig selv, da den enkelte butik har forpligtet sig til loyalitet. hvis man køber ind hos den leverandør, købmandsgruppen bruger, bidrager man til den størst mulige rabat. køber man selv ind, får man derimod selv hele den rabat, man har kunne forhandle sig til. bestemmelserne i vilkårene må derfor forstås sådan, at man skal købe 100 % fra den le- verandør, der er valgt, hvorfor indkøb hos andre leverandører er illoyalt, med mindre der er tale om nødsituationer. da der alene skal tages stilling til ansvarsspørgsmålet, er det uden betydning, om sagsøgte kunne have nået de kritiske bonusmål. hvad angår erstatningskravet mod schou-epa blev dette frafaldet, fordi schou-epa var ophørt med at eksistere som juridisk enhed, hvorfor der ikke var nogen at rette kravet mod. rettens bemærkninger opsigelsesadgang i aftalen med sagsøgte står intet om opsigelse af markedsføringssamarbejdet generelt. på grund af aftalens kontekst må den tolkes således, at man som udgangspunkt indgår i et sam- arbejde for 1997, hvorfor man ikke frit kan skifte til andet samarbejdsforum. ingen kan imidlertid forpligtes til at drive virksomhed længere end, man selv ønsker det, og de grunde, der er anført af sagsøgerne for ophør, er ikke bestridte, og de er saglige. da intet er anført om ophør af virksomhed, må fortolkning af aftalen på dette punkt ske ved udfyldning. på baggrund af den nære sammenhæng mellem centralkøb og sagsøgte må samhandelsvilkårene for centralkøb punkt 11.3 om opsigelse af samarbejdet anvendes ved udfyldningen. domus vista opsagde aftalen med mere end tre måneders varsel på grund af ophør med at drive virksomhed, hvorfor der ikke foreligger misligholdelse. - 32 - schou-epa opsagde på grund af salg til en uafhængig tredjemand med 1 måneds varsel, hvilket ikke er tilstrækkeligt varsel, hvorfor der formelt foreligger en misligholdelse, hvilken imidlertid ikke er påberåbt af sagsøgte. at udtræden i løbet af året skulle medføre et brud på et solidaritetsprincip, findes ikke at være tilfældet, idet ved fordeling af omkostningerne efter alfa/omega princippet, som sagsøgernes påstande er opgjorte, deltager sagsøgerne i hele årets omkostninger. på grund af udmeldelsen af samarbejdet har sagsøgerne imidlertid ikke haft så stor omsætning for 1997 som forventet, hvorfor deres byrde af de samlede omkostninger bliver mindre, men dette er en naturlig følge af alfa/ omega princippet. domus vista - illoyalitet efter forklaringerne er det ikke godtgjort, at aftalen indebærer 100 % købspligt, ligesom der heller ikke på andet grundlag er pålagt deltagerne en sådan pligt. end videre er det ikke dokumenteret, at domus vista har købt ferskvareprodukter fra andre slagterier end steff-houl- berg udover i meget begrænset omfang. der foreligger derfor heller ikke misligholdelse af aftalen med sagsøgte på dette grundlag. reklamation og passivitet domus vista oplyste sagsøgte om sin udtræden af samarbejdet i januar 1997, og under mødet med sagsøgtes bestyrelse accepterede domus vista at tage del i de faste omkostninger, men ikke hvordan, og der blev ikke talt om fordelingsprincipper. alfa/omega princippet indebærer som ovenfor nævnt også, at domus vista tager del i disse omkostninger. ved schou-epas udmeldelse anførte sagsøgte intet om, hvordan der skulle forholdes med hensyn til de faste omkostninger. ved sagsøgtes skrivelse af
maj 1997 om udlodning af overskud for
kvartal 1997 og
kvartal blev der ikke taget forbehold med hensyn til udbetalingen. sagsøgte anførte alene, at sagsøgerne ville blive fratrukket de faste omkostnin- ger, som de kontraktsmæssigt havde tegnet sig for. alfa/omega princippet indebærer også, at schou-epa tager del i omkostningerne, hvorfor skrivelsen ikke kan forstås som varsling af ændrede principper. - 33 - ved skrivelse af
juni 1997, hvor sagsøgte meddelte sagsøgerne størrelsen af deres andel af
kvartals overskud, blev der heller ikke taget forbehold, hvilket heller ikke skete ved selve udlodningen med skrivelsen af
juli
da schou-epa ved skrivelse af
august 1997 anmodede sagsøgte om at oplyse, hvor meget der var deponeret som overskudsandel til brug for likvidationen af kommanditselskabet, fik de intet svar. da ole olsen telefonisk rykkede sagsøgte for udlodning i foråret 1998, fik han heller intet svar. hertil kommer, at sagsøgerne ikke blev indkaldt til eller informeret om generalforsamlingen den
april
der er endvidere ikke i generalforsamlingsreferatet holdepunkter for, at der er drøftet misligholdelse eller tilbageholdelse af beløb på mødet. derimod fremgår det klart, at overskudsdelingen efter alfa/omega princippet er ændret til fast/variabel princippet også for så vidt angår 1997, hvorved fast/variabel princippet er tillagt tilbagevirkende kraft. skrivelsen af
april 1998 indeholdt ingen bemærkninger om den ændrede beregningsmetode, og sagsøgte meddelte intet om, at årsagen til den reducerede udbetaling skyldtes misligholdelse og deraf følgende delvis tilbageholdelse. først ved fax af
oktober 1998 valgte sagsøgtes advokat at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. da der således er passeret 1 1/2 år fra sagsøgernes udtræden, til sagsøgte gør misligholdelse gældende, findes der ikke at være reklameret rettidigt. der findes endvidere efter det ovennævnte forløb tillige at foreligge passivitet. da sagsøgte har fortabt sin ret til at gøre misligholdelse gældende, og da sagsøgerne efter det ovenfor anførte ikke har misligholdt aftalen med sagsøgte, skal sagsøgte udlodde efter alfa/omega princippet. sagsøgernes påstande tages herefter til følge, og domus vista frifindes for den af sagsøgte nedlagte selvstændige påstand. - 34 - t h i k e n d e s f o r r e t: ad h 103/99 inden 14 dage skal sagsøgte, foreningen købmandsgruppen, til sagsøgeren, domus vista finans a/s, betale kr. 222.824 med procesrente fra den
april
inden samme frist skal sagsøgte betale 35.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren. ad h 105/99 inden 14 dage skal sagsøgte til sagsøgerne, k. dalgaard andersen, k. dalgaard andersen aps, preben høyen andersen, peder kristian andersen og hans skadhede, betale kr. 242.960,83 kr. med procesrente fra den
marts
inden samme frist skal sagsøgte betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgerne. mette christensen ole faarup allan suhrke (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den 10/10-00

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.