v0108000 - amb udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 24. februar 2006 blev af retten i sagen v-108-99 home a/s (advokat dorte wahl) mod ofir a-s (tidligere: søndagsavisen a-s) (advo

§ 71, stk.

1, subsidiært stk. 2, ved at fore- tage kopiering af data fra den database, der er knyttet til sagsøgeren, home a/s’ hjemmeside www.home.dk (herefter: home.dk), til bolig.ofir. der er yderligere et selvstændigt spørgsmål om, hvorvidt sagsøgte ved på bolig.ofir at stille dybe link til rådighed til ejendomsannoncer uden om sagsøgers forside overtræder markedsføringslovens § 1 og et subsidiært spørgsmål om, hvorvidt sagsøgte – samlet set - ved sin handlemåde overtræder markedsføringslovens § 1. der er under sagen endvidere bl.a. rejst spørgsmål om, hvorvidt sagsøgeren overtræder konkurrencelovens § 6 og § 11. - 2 - påstande sagsøgerens påstande: 1) sagsøgte tilpligtes at anerkende at have været og være uberettiget til ved etableringen og vedligeholdelsen af boligtjenesten bolig.ofir (tidligere boligforum) på adressen http://bolig.ofir.dk/ (tidligere www.bolig.forum.dk)(”bolig.ofir”)på internettet,

1. a)at foretage løbende og systematiske udtræk af oplysninger fra den til sagsøgerens hjemmeside www.home.dk (”home.dk”) knyttede database, ved at foretage løbende og systematiske søgninger på sagsøgerens hjemmeside, home.dk, der frembrin- ger skærmbilleder med sagsøgerens resultatliste, hvorfra sag- søgte uddrager de i bilag r markerede 13 data, som sagsøgte kopierer til sagsøgtes database, samt
2. b)at stille link til rådighed på bolig.ofir til annoncer på home.dk udenom sagsøgerens søgekriterier og forside. 2) sagsøgte tilpligtes at betale til sagsøgeren erstatning og vederlag på kr. 250.000,00, eller et mindre beløb efter rettens skøn, for den skete krænkelse af sagsøgerens rettigheder i henhold til ophavsrets- loven og markedsføringsloven med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 30. april 2001 til betaling sker. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. der er mellem parterne enighed om at benytte ordene ”kopiere” og ”ko- piering” som samlebetegnelse for

§ 71, stk.

1’s udtryk ”fremstille eksemplarer” (eksemplarfremstilling) og ”gøre tilgængeligt” (tilgængeliggørelse). europa-parlamentet og rådets direktiv af 11. marts 1996 om retlig beskyttelse af databaser (96/9) (herefter: databasedirek- tivet) benytter i art 7, stk. 1 og 5 betegnelsen ”udtræk og/eller genan- vendelse”. direktivet blev implementeret i dansk ret i 1998. sagsøgte gør - 3 - under sagen gældende, at direktivet er et totalharmoniseringsdirektiv, mens sagsøger mener, at direktivet er et minimumsdirektiv. sagsfremstilling parterne sagsøgeren er et datterselskab af danske bank a/s. home-kæden drives på franchisebasis. sagsøgeren er franchisegiver, og de enkelte ejen- domsmæglerforretninger har status som francisetagere. franchisegiver og franchisetagerne er selvstændige juridiske enheder og har ingen gen- sidige ejerandele. sagsøgeren stiller markedsføringsværktøjer og andre faciliteter til rådighed for ejendomsmæglerforretningerne, herunder in- ternet-hjemmesiden home.dk med dertil knyttede databaser. sagsøgte er et datterselskab af medievirksomheden søndagsavisen a-s. sagsøgte har under sit forretningsområde internetportalvirksomhed og udbyder annoncetjenester og services, herunder boligtjenesten bolig.ofir. sagens begyndelse ved brev af 5. juni 1998 med overskriften ”gratis boligannoncering på internet” rettede søndagsavisen a-s henvendelse til sagsøgeren (”home gruppen a/s”) med indbydelse til ”omkostningsfrit” at komme med i et nyt bolig-indeks på internettet, der ”både bliver danmarks første og stør- ste landsdækkende boligmarked.” af skrivelsen fremgik, at det nye bolig- indeks skulle starte den 6. juni 1998, og endvidere bl.a.: ”... målet ... er at samle alle de ejendomme der udbydes i hele landet og dermed give alle boligkøbere og –sælgere i danmark mulighed for på ét sted at finde de mest relevante informationer om ejendomme til salg. ... vi søger et samarbejde, hvor alle ejendomsformidlere leverer materiale ... hvilket også vil være med til at skabe større trafik hos dem, der alle- rede har egne sider på internettet. boligforum bliver åben – og gratis – for alle. ... - 4 - et landsdækkende bolig-indeks opfylder desuden et af de ønsker, der blev udtrykt af den idégruppe, som daværende erhvervsminister mimi jakobsen nedsatte i juni 1996 med det formål at gøre det nemmere og billigere at handle bolig. gruppen fandt nemlig, at et sådant landsdæk- kende indeks er en væsentlig forudsætning for at etablere et mere effek- tivt og konkurrencepræget boligmarked. vi mener, at fordelene for både forbrugere og ejendomsformidlere er åbenlyse. ejendomsformidlere får mulighed for hurtigt at nå ud til en bred kreds af købere helt uden geografiske begrænsninger. forbrugerne kan nemt og på en enkel og overskuelig måde få overblik over boligmar- kedet. ved at klikke sig ind får man et overblik over, hvilke boliger der er til salg inden for det geografiske område, hvor man er interesseret i at bo. samtidig får man oplyst boligtype, størrelse, prisniveau og mægler – uden at være nødt til at kontakte samtlige ejendomsformidlere i området én ad gangen. søndagsavisen a-s har allerede med www.forum.dk et af danmarks mest besøgte ”sites” på internet. www.forum.dk rummer i dag annonceinfor- mationer om job, biler, markedsplads og kontaktannoncer – og det var oplagt at udvide med boliger. i dag hvor vi har en markedsplads, der fungerer, håber vi gennem denne henvendelse at kunne opbygge et samarbejde direkte med jer ...” efter et møde og telefonisk kontakt mellem parterne rettede sagsøgeren henvendelse til søndagsavisen a-s ved brev af 2. juli 1998, hvoraf bl.a. fremgik: ”... vi må afvise det d.d. telefonisk fremsatte tilbud om gratis annonceplads i søndagsavisen til en værdi af ca. 250.000 kr. til afvikling i løbet af 1998 til gengæld for at give søndagsavisen adgang til, automatisk, at hente visse data fra www.home.dk samt etablere relevante links fra www.bolig.forum.dk til home’s internetplatform. dels vurderer vi ikke umiddelbart søndagsavisen som en tilstrækkelig interessant markeds- plads i forhold til vort medievalg i øvrigt. dels vurderer vi, at det fremsat- te tilbud er økonomisk uinteressant i forhold til den værdi, vi vurderer en sådan aftale generelt vil have for søndagsavisen. vi må videre fastholde, at vi ikke anser markedsføringslovens spilleregler for overholdt for så vidt angår god markedsføringsskik m.v., ligesom vi igen skal gøre opmærksom på, at vi betragter den af søndagsavisen an- vendte fremgangsmåde i forbindelse med projektets gennemførelse, her- under indhentning af de indlysende nødvendige forhåndsgodkendelser, som helt uacceptabel. som nævnt i vort brev af 10. juni 1998 anser vi endvidere den nuværende funktionalitet for teknisk uforsvarlig. vi forbe- holder os ret til senere at rejse krav for den skade, home’s image måtte lide som følge heraf. vi skal således igen anmode dem om, uden ophold, at ophøre med at anvende data fra home’s internetplatform, herunder at ophøre med at foretage automatiske søgninger i home’s internetdatabase. - 5 - ... det vi kan tilbyde p.t. er, at søndagsavisen etablerer et link fra siden www.bolig.forum.dk til www.home.dk. ... vi går ud fra at ovenstående bliver effektueret senest den 3. juli, så vi kan undgå at tage retslige skridt i forhold til søndagsavisen.” der blev herefter udvekslet yderligere korrespondance, uden at parterne nåede til enighed. ved skrivelse af 21. oktober 1998 rettede søndagsavisen a-s henvendel- se til erhvervs- og selskabsstyrelsen med kopi til erhvervsminister pia gjellerup. søndagsavisen a-s henviste bl.a. til ”høringen vedr. lov om ændring af lov om omsætning af fast ejendom mv.” og henledte op- mærksomheden på, at søndagsavisen a-s allerede havde et søgesystem, www.bolig.forum.dk, på internettet svarende til lovforslagets intentioner. af skrivelsen, hvori søndagsavisen a-s anmodede om et møde ”for at drøfte lovforslagets tekniske gennemførelse”, fremgik endvidere bl.a.: ”... søgesystemet ... blev igangsat udviklet på baggrund af boligrapporten som daværende erhvervsminister mimi jacobsen igangsatte i juni 1996. søndagsavisen tog den 23. januar 1998 kontakt til dansk ejendoms- mæglerforening ved direktør palle ulstrup, hvor vi inviterede til samar- bejde, men det fandt desværre ingen interesse. ... kan vi konstatere at forbrugerne har været meget ivrige brugere af søgesystemet siden idriftsættelsen. i modsætning hertil har dansk ejen- domsmæglerforening, samt et par af de store kreditforeningskontrollere- de ejendomsmæglerkæder været meget passive og endog ligefrem ob- struerende overfor forbrugernes anvendelse af søgesystemet. søgesystemet ... er nemt og enkelt, samt giver alle lige muligheder for at være med ...” erhvervsministeren afviste ved brev af 9. november 1998 søndagsavi- sens anmodning om et møde under henvisning til, at det ikke er hensig- ten, at erhvervs- og selskabsstyrelsen skal godkende de enkelte, private søgesystemer. af skrivelsen fremgik endvidere bl.a.: ”... det har glædet mig meget, at der nu fra flere sider er taget initiativ til at etablere søgesystemer og dermed virkeliggøre tankerne bag boligrappor- ten. det viser, at private aktører kan se mulighederne i at oprette søge- - 6 - systemer, som jeg er sikker på vil være til gavn for såvel købere som sælgere. ideen med lovforslaget er netop, at der i privat regi bliver indført veleg- nede søgesystemer over udbudte ejendomme. hjemlen for erhvervs- og selskabsstyrelsen til oprettelse af søgesystemet er da også kun tænkt anvendt som en nødbremse, hvis det mod forventning skulle vise sig, at der alligevel ikke kommer noget tilfredsstillende system ud af de private initiativer. ...” parterne på internettet sagsøgerens hjemmeside ved at besøge sagsøgerens hjemmeside på internettet, home.dk, kan interesserede bl.a. få oplysninger om, hvilke ejendomme home- ejendomsmæglerne på landsbasis har til salg på besøgstidspunktet. der er på hjemmesiden nu også oplysninger om ejendomme, der er udbudt af nogle konkurrerende ejendomsmæglerforretninger, f.eks. nybolig. grundlaget for hjemmesiden home.dk er den til home.dk knyttede data- base, home.dk-databasen, hvor de oplysninger, som præsenteres på hjemmesiden, er samlet. hvordan oplysningerne samles i databasen, og hvilken kontrol der udøves mht. til oplysningerne, før de præsenteres på hjemmesiden, vil fremgå af forklaringerne, navnlig vidneforklaringen af sagsøgerens it-chef, hanne brandt, med udgangspunkt i et af sagsøge- ren udarbejdet, skematisk hjælpebilag, der er optrykt i forbindelse med gengivelsen af vidnets forklaring nedenfor. sagsøgerens hjemmeside har gennem årene undergået forandringer, dels med hensyn til layout, dels med hensyn til detailfunktionalitet og - strukturering. der er løbende blevet stillet flere oplysninger og flere sø- gemuligheder til rådighed, men den grundlæggende funktionalitet har været uændret: hjemmesiden har i et hierarkisk opbygget system bestå- et af en forside og flere lag af undersider. forsiden, som er den side, den besøgende altid vil komme til ved at søge ”www.home.dk”, har indeholdt en række muligheder, som den besøgende har kunnet opsøge ved at klikke på en af de tilbudte overskrifter, der fungerer som indgangsnøgle til emnet. blandt mulighederne har brugerne kunnet vælge at søge mål- - 7 - rettet mod ejendomme til salg. der har herefter ved brug af detailsøge- kriterier (f.eks. beliggenhed, pris, størrelse) været mulighed for at søge mere specifikt efter ejendomstyper svarende til den enkelte brugers in- teresse. denne søgning har udmøntet sig i en liste (”resultatliste”) over de ejendomme, der svarer til de af brugeren anvendte søgekriterier. for den enkelte ejendom på listen har der foreligget et (gennem årene sti- gende) antal oplysninger, som der ved at klikke på en udvalgt ejendom med adgang til ejendommens annonceside har været mulighed for at få yderligere suppleret og uddybet, bl.a. i form af beskrivelse, billeder, de- tailbeliggenhed etc. sagsøgeren har under sagen præsenteret 3 variationer af hjemmesiden, fra henholdsvis årene 1998, 2003 og 2005, hvis forsider - i den nævnte rækkefølge - så således ud: - 8 - - 9 - hjemmesiden fra 1998 hjemmesiden fra 1998 var den aktuelle på tidspunktet for tvistens opstå- en og sagens anlæg og var i det væsentlige uændret under den største del af sagens forberedelse. ved blandt 1998-forsidens søgemuligheder (bl.a. søgning på sagsnum- mer fra avisannoncering – se nærmere på ovenstående illustration) at klikke på ”boliger”, fremkom nedenstående underside, hvoraf bl.a. fremgik, at der på dette tidspunkt var 4.681 boliger til salg. ved at klikke på ”almindelig søgning” fremkom en underside, hvor bruge- ren havde mulighed for at vælge, efter hvilke nærmere kriterier (boligty- pe, beliggenhed, kontantpris og størrelse) der skulle søges efter boliger til salg. efter at have klikket på sine valgte kriterier blev brugeren præ- senteret for en resultatliste, der matchede de valgte søgekriterier (se føl- gende eksempel, hvoraf fremgår, at resultatlisten indeholdt 9 resultatda- - 10 - ta: vejnavn, brutto, netto, udbetaling, kontantpris, sagsnummer, grund- areal, boligareal og antal værelser): ved at klikke på den enkelte ejendom fremkom en side med et billede af ejendommen (ejendomsannoncesiden) og en række oplysninger, herun- der f.eks. også nøjagtig adresse og byggeår, samt en beskrivelse, se ek- semplet nedenfor: - 11 - - 12 - hjemmesiden fra 2003 præsenterede sig væsentlig anderledes end 1998- udgaven med flere nye valgmuligheder, f.eks. ”myhome” og ”homefi- nish”, og der kunne som ”lynsøgning” søges direkte efter boliger på grundlag af ønsker om pris, boligtype og postnummer. i øvrigt var funk- tionaliteten grundlæggende uændret, og der kunne fremdeles søges di- rekte på grundlag af sagsnummer fra avisannoncen. en skærmudskift fra maj 2004 angav, at der var 16.612 boliger til salg. som noget nyt i for- hold til 1998-udgaven kunne man nu ved at klikke via ”home skyline” se de udvalgte boliger fra luften. der var tilføjet nye oplysninger om de en- kelte ejendomme på resultatlisten f.eks. oplysninger om kælder og antal plan. der var på hjemmesiden endvidere oplysninger om ejendomme til salg hos konkurrenterne nybolig og estatemæglerne samt en række min- dre mæglervirksomheder. ved et enkelt klik på en ejendom til salg hos f.eks. nybolig kunne den interesserede komme direkte til den pågælden- de ejendoms side på nyboligs hjemmeside. vedr. den enkelte ejendom på ejendomsannoncesiden kunne brugeren f.eks. klikke for at se ”kort og ruteplan”, ”kommuneinformation” (med oplysninger om skat, daginstitutioner mv.), for at bestille ”salgsopstilling” og få oplysninger om ”flyttehjælp” (hos europcar). brugeren kunne også bestille sundhedsattest og tilstandsrapport og indhente indretningsforslag til boligen. der kunne på denne side som noget nyt klikkes for at blive præsenteret for en række fotos af ejendommen både indvendig fra ejen- dommens forskellige rum og de udvendige facadesider og have. hjemmesiden fra 2005 er for så vidt angår forsidens opsætning på ny ændret væsentligt, og der er kommet nye oplysninger og søgemuligheder til. af et forsideprint fra 2005 fremgår bl.a., at der var 14.863 boliger til salg. der var som noget nyt adgang til information om ”forældrekøb”, og ”home bedstebud” var introduceret. man kunne klikke sig til at se de nye home-reklamefilm fra tv. der var mulighed for at få information via ta- sterne ”om home”, ”presse” og ”boligleksikon”. der kunne via indtast- ninger af oplysninger om sagsnummer, kontantprisniveau, ønsket areal- størrelse, beliggenhed i amt mv. søges til udbudte ejendomme, der mat- chede kriterierne. - 13 - ved at klikke på ”søg bolig” på forsiden, og efter herefter at have valgt indtastning blandt de søgekriterier, der fremkom på grundlag af klikket, fremkom som i de tidligere udgaver en resultatliste, fra hvilken der kunne klikkes direkte til den enkelte ejendoms annonceside. på denne var antal- let af data yderligere udbygget, ligesom opsætningen og systematikken vær ændret. der kunne klikkes for ”360 gr.visning”. ved klik kunne ses ”interaktiv plantegning” over ejendommen og som tidligere bl.a. krak- kort med ejendommens beliggenhed, kommuneoplysninger mv. sagsøgtes hjemmesider sagsøgtes hjemmeside i 1998/99 (søndagsavisen a-s’ internetservice ”forum”) gjorde som nu brug af bannerannoncer. fra hjemmesidens por- tal i venstre side kunne brugere blandt en flerhed af muligheder, f.eks. ”bilforum”, ”rejseforum”, ”chat” og ”computer”, ved et klik aktivere ”boligforum”, hvorefter fremkom en side med søgemuligheder for faste ejendomme (beliggenhed, boligtype, areal og bruttoydelse pr. måned). efter klik på de af brugeren valgte søgekriterier og et efterfølgende klik på ”find bolig” blev brugeren præsenteret for en resultatlisteside, der kunne se således ud: - 14 - ved på resultatlisten med et dobbeltklik at aktivere ”home” under rubrik- ken ”mægler” blev brugeren stillet om til sagsøgerens hjemmesides for- side. ved at klikke på ejendommens gadenavn under ”beliggenhed” blev brugeren ledt direkte til ejendommens side på sagsøgerens hjemmeside. - 15 - sagsøgte har fremlagt følgende skærmprint af hjemmesiden ofir.dk og bolig.ofir: - 16 - sagsøgtes nuværende hjemmeside (www.ofir.

1. dk)(se skærmprint oven- for), har som tidligere bannerannoncering (her jyllandsposten). portal- mulighedernes overskrifter er ”karriere” (”jobsøger” og arbejdsgiver”), ”e-handel” (bl.a. ”shopping” og ”rejser”), ”rubrik” (”biler”, ”bolig” og ”kontakt”) og ”services” (bl.a. ”chat”, ”spil”, ”nyheder” og ”debat”). på forsiden er der også mulighed for at søge ”danske websites”, f.eks. vedr. emner som ”computer & internet”, ”kunst & kultur”, ”erhverv & økono- mi”, ”sport & friluftsliv”, ”sundhed & samliv”, ”underholdning” og ”ero- tik”. på tidspunktet for det fremlagte skærmbillede var der aktuelt 39.109 boliger til salg. ved blandt forsidens portalmuligheder at klikke for ”bolig”, hvorved bru- geren ledes til bolig.ofir (med bannerannoncering, som det ses ovenfor, for eksempelvis nykredit, lån&finans og direkteboligadvokater), og ef- terfølgende efter eget valg at indtaste søgekriterier (ejendomstype, kon- tantpris, beliggenhed), fremkommer en resultatlisteside med et antal bo- liger, der matcher de af brugeren indtastede søgekriterier. på et fremlagt print fra denne side ses en bannerannonce for ”lynlotto”. resultatlisten indeholder 7 data (vej, antal værelser, boligens størrelse, brutto, netto, kontantpris og mæglerfirma). ved at klikke på en ejendom fremkommer et rammebillede med supplerende oplysninger (fuldstændig adresse, grundens størrelse, evt. kælders størrelse, byggeår og udbetaling). i rammebilledet er der mulighed for at klikke på ”se annonce”, hvorved brugeren bliver ledt direkte til ejendommens annonceside på ejendoms- mæglerfirmaets, f.eks. sagsøgerens hjemmeside. ved denne direkte ad- gang til ejendommens annonceside springes såvel resultatliste som for- side på sagsøgerens home.dk over. det er ubestridt, at der, før omstillin- gen effektueres, vises et skærmbillede, hvor det oplyses, at brugeren nu omstilles til sagsøgerens hjemmeside. når brugeren klikker sig ud af sag- søgerens hjemmeside, kommer han/hun tilbage til bolig.ofir. sagsøgtes resultatlisteside med aktiveret rammebillede og bannerannon- cer ser sådan ud: - 17 - de data, som sagsøgte på bolig.ofir præsenterer for brugerne vedr. de ejendomme, der er udbudt til salg af home-ejendomsmæglerne, overfø- res fra home.dk på den måde, at en intelligent robot en gang i døgnet (om natten) besøger sagsøgerens hjemmeside, hvor den søger på alle udbudte ejendomme. den resultatliste, der fremkommer på grundlag af søgningen, kopieres over i sagsøgtes database. parterne er enige om, at sagsøgte kopierer følgende 13 af i alt 66 data (sagens bilag r): • sagsnummer • url (den præcise adresse til ejendomsannoncen, hvortil linket hen- viser) • ejendommens adresse (vejnavn og nummer) • postnummer • kontantpris • udbetaling • brutto • netto • boligareal • grundareal - 18 - • antal værelser • kælderareal • byggeår sagsøgte tilføjer i sin database følgende supplerende data, hvorom nær- mere fremgår under vidneforklaringerne: • bolig-id • dato • formidler-id • ejendomstype sagsøgeren har siden 2002 haft et samarbejde med andre ejendoms- mæglerkæder og –forretninger om gensidig præsentation af ejendomme på internettet. formålet med aftalen var ifølge en fælles tekst på inter- nettet at give et bedre overblik over boliger til salg samt skabe større gennemskuelighed på boligmarkedet. af teksten, hvor home og nybolig omtaltes som ”to af danmarks største ejendomsmæglerkæder”, fremgik under overskriften ”mæglerkæder samler boliger på nettet” endvidere bl.a.: ”... udvekslingen af boligemner skal også ses i lyset af, at flere og flere bo- ligkøbere søger bolig via nettet, hvilket gør det nødvendigt at skabe stærke hjemmesider i form af professionelle markedspladser, hvor kun- derne kan finde så stort et udbud af boliger til salg som overhovedet mu- ligt. ... aftalen er ikke eksklusiv, og ... samarbejdet kan søges udvidet med en eller flere ejendomsmæglerkæder, således at udbudet af boliger, der præsenteres på hjemmesiderne, i bedst muligt omfang er repræsentativt for det samlede boligmarked. ...” på nyboligs hjemmeside præsenteres home-ejendommene på resultatli- sten uden billede. der linkes direkte til ejendommens side på home.dk. tilsvarende præsenteres nybolig-ejendommene på home.dk uden billede, og præsentationen finder først sted efter præsentationen af home’s egne ejendomme. der linkes fra home.dk direkte til ejendommens side hos nybolig. - 19 - fra dansk ejendomsmæglerforenings hjemmeside, boligsiden.dk, linkes der også direkte til den enkelte ejendoms side. på sin resultatliste gør de brug af mæglervirksomhedernes logotyper ved angivelsen af den mæg- lervirksomhed, der har den pågældende ejendom til salg. de gør ikke brug af bannerannoncer. tv2 havde tidligere en boligtjeneste på internettet, bolig.tv2.dk. på den- ne optrådte home-mæglernes ejendomme efter aftale. mæglervirksom- hederne var også her angivet med logotyper. på hjemmesiden var der bannerannoncer. hjemmesiden www.jubii.dk har et boligindeks, der også omfatter home- ejendomme, og hvor der er direkte link til den enkelte ejendom hos sag- søgeren. mediepartnerne berlingske tidende, politiken, jyllandsposten, jydske- vestkysten, aarhus stiftstidende og tv2 har etableret boligsøgetjenesten www.boligzonen.dk. etableringsomkostninger sagsøgeren har fremlagt et bilag (bilag 9) til illustration af sine omkost- ninger vedr. home.dk-databasen. bilaget har som overskrift ”omkost- ninger internet(i 1.000 kr.)” og har i øvrigt følgende indhold: ”1996 drift af bas ?? udvikling udvikling (markedsføring) ______________ _____________0 1997 drift af bas 1.040 udvikling ?? udvikling (markedsføring) _______________ __________1.040 1998 drift af bas 1.234 udvikling 798 - 20 - udvikling (markedsføring) ____________380 __________2.412 1999 drift af bas 1.500 udvikling 887 udvikling (markedsføring) ____________316 __________2.703 2000 drift af bas 1.945 udvikling 879 udvikling (markedsføring) ____________745 __________3.569 2001 drift af bas 2.958 udvikling 1.053 udvikling (markedsføring) ___________ 587 __________4.598 2002 drift af bas 2.851 udvikling 1.408 udvikling (markedsføring) ____________553 __________4.812 2003 drift af bas 3.986 udvikling 1.064 udvikling (markedsføring) ____________889 __________5.939 2004 drift af bas 4.150 udvikling 2.352 udvikling (markedsføring) ____________310 __________6.812 ...” til bilaget er der afgivet forklaring af sagsøgerens it-chef, hanne brandt. til illustration af sagsøgtes omkostninger har sagsøgtes direktør, jørgen wittenkamp, udarbejdet følgende bilag af 24. maj 2004 (bilag
2. z)med overskriften ”vedr. omkostninger ifm. bolig-tjenesten”: - 21 - ”vi har kunnet sammenstille følgende henførbare omkostninger til ofir bolig (tidl. boligforum). i opgørelsen er ikke medtaget markedsførings- omkostninger, som var meget væsentlige i starten i årene 1998-2000. endvidere er der ikke prissat omkostningen ved at være inkluderet på ofir (tidl. forum) portalen. omkostningen til hardware er taget som en løbende omkostning. i omkostningerne er der ikke medtaget andel af henførbart bidrag til direktion, advokat m.v. år__ udvikling & vedligehold af tjenesten hardware, it-drift & administration. 1998 1.072.000,- 1.200.000,- 1999 1.302.750,- 1.256.000.- 2000 1.466.460,- 1.266.560,- 2001 980.794,- 1.266.560,- 2002 769.810,- 780.800,- 2003 660.152,- 809.840,- særligt i opstarten var der tilstødende omkostninger. faldet i ressource- forbrug efter år 2000 er en følge af besparelser og nedskæringer internt i ofir, samt at prisen på linietrafik faldt. ...” sagsøgeren har i et bilag, bilag 13, ”national kampagneplan 2005” illu- streret omfanget af sin reklamekampagne, herunder mht. reklamespots i tv. der er endvidere fremlagt et eksempel på sagsøgerens publikation ”homenyt” som annoncetillæg til berlingske tidende den 22. maj 2005 samt en annonce fra samme avisudgave, hvor ”homenyt” bl.a. præsente- res således: ”homenyt – danmarks største boligavis – hver søndag i ber- lingske tidende”. det er under sagen oplyst, at home-ejendomsmæglernes sagsbehand- lingssystem er ”c&b boligsystem”, om hvilket det markedsføringsmæs- sigt bl.a. er omtalt: ”c&b boligsystem er udviklet til at arbejde på windows platform. det består af et alsidigt grundsystem samt en palette af tillægs- moduler, der understøtter de helt individuelle behov. grundsystemet tilbyder alt, hvad daglig sagsbehandling kræver samt un- derstøtter hele det praktiske forløb – lige fra vurdering til færdigbehand- ling. ... automatiseringen af alle tænkelige rutiner sikrer, at processen foregår med højeste sikkerhed og største effektivitet. sagsoplysninger, som rest- gælde og kurser, hentes elektronisk og ajourføres automatisk, flere do- kumenter kan udskrives samtidig osv. systemet tilbyder desuden et om- fattende og brugervenligt beregningsmodul, der sikrer brugeren det komplette overblik og et perfekt grundlag for økonomisk rådgivning. sy- stemet tilgodeser således hele sagsgangen. ... - 22 - c&b boligsystem tillægsmoduler: c&b systemer lægger vægt på at kunne levere et system, der arbejder fleksibelt sammen med det individuelle behov – derfor tilbydes en bred palette af tillægsmoduler. således kan alle – både mægleren, der opere- rer hjemmefra, og den landsdækkende kæde – tilpasse sin forretning med c&b boligsystem et mix af de nødvendige tillægsmoduler. ...” af et skærmprint fra sagsøgerens hjemmeside fremgår det om” homes profil” bl.a.: ”… markedsføring ud over det sædvanlige. som den første landsdækkende ejendomsmæglerkæde gik home på in- ternet i 1996. den stærke position på internet kommer sælgere hos ho- me til gode, da de kommer i kontakt med flest mulige købere, hvilket giver de bedste muligheder for en god handel til den rigtige pris. i dag udsender home hver uge mange tusinde salgsopstillinger via internet, og hver uge klikker over 200.000 besøgende sig ind på internet for at se homes boliger. …” der har i retten bl.a. været demonstration af opbygningen og funktionen af parternes hjemmesider. forklaringer sagsøgerens administrerende direktør, niels bjerregaard, har forklaret, at han er uddannet økonom og statsautoriseret ejendomsmægler. sagsø- geren er et datterselskab i danske bank-koncernen og har hovedsæde i år0hus, hvor 35 er ansat. danske bank a/s har fire yderligere brands ud over danske bank : bg bank, home, danica og realkredit danmark. sagsøgeren er et franchisegiverselskab og har 195 franchisetager- forretninger, der er selvstændige ejendomsmæglervirksomheder. sagsø- geren, som har til opgave at fastholde og udvikle home-brandet, stiller værktøjer til disposition for ejendomsmæglerne, f.eks. it, markedsføring, produktudvikling, ledelse og uddannelse. ejendomsmæglernes betaling består af flere komponenter, herunder omsætningsafgifter, stykafgifter, husleje, markedsføringsbidrag og leasingafgift vedr. it. mæglerne har ikke andel i sagsøgerens overskud. sagsøgerens franchisekoncept er tra- ditionelt, minder vel om mcdonalds, men er formentlig lidt mere ”gam- meldags”. - 23 - sagsøgeren har – ligesom danske bank-koncernen i øvrigt – positivt fra- valgt bannerannoncering på sin hjemmeside. det kundesegment, som har præference for home, ville opleve sagsøgerens markedsføring nega- tivt, hvis der på hjemmesiden optrådte bannerannoncer. sagsøgeren skal stå for det seriøse og har ønsket at distancere sig fra tidligere tiders ”brugtbilsimage” i ejendomsbranchen. sagsøgeren har det derfor heller ikke godt med at blive sat sammen med annoncerne på sagsøgtes hjem- meside. sagsøgeren var blandt de første i verden til at markedsføre ejendomme på internettet. sagsøgeren bestræber sig på at gøre hjemmesiden så at- traktiv som muligt og at forenkle scanningsprocessen mest muligt. ho- me.dk er entydigt den mest besøgte boligside af alle. vidnet tror, at be- søgstallet havde været endnu større, hvis bolig-ofir ikke havde været der. i dag bliver langt de fleste ejendomme, mellem 50 og 75 %, solgt via home.dk. sagsøgerens hjemmeside har ca. 300.000 søgninger pr. uge. der er transaktioner fra de’s boligsiden til home.dk på ca. 1.000.000 pr. måned. ejendomsmæglerne betaler en markedsføringsafgift på 875 kr. pr. ejen- dom, der er til salg på home.dk. dette gælder, selvom ejendommen ikke sælges. sagsøgerens budget for 2005 er ca. 20 mio. kr.; sidste år var det 17-18 mio. kr. driftsoverskuddet var sidste år 12,6 mio. kr., hvilket ud- gjorde ca. 27 % af selskabets samlede overskud på godt 45 mio. kr. driftsomkostningerne for home.dk andrager ca. 4,8 mio. kr. sagsøgerens basisindtjening var 125 mio. kr. at home-ejendommene - udover på de’s hjemmeside – også optræder på nyboligs hjemmeside, er et strategisk tilvalg. formålet er at opnå flere søgninger. baggrunden for, at de tog initiativ til en boligsøgetjeneste, var den nye regel, § 5a, i lov om omsætning af fast ejendom. alle - bortset fra den private ejendomsudbyder – er med på de’s side, men ”det er ikke en blomst, der er groet i vidnets have”. - 24 - sagsøgeren blev spurgt, om man ønskede at være med hos boligsøgetje- nesten ”boligzonen.dk”, men sagsøgeren takkede nej, hvilket blev re- spekteret. sagsøgeren blev opfordret til at være med på sagsøgtes boligsøgetjene- ste, men afviste opfordringen, som ikke var i sagsøgerens interesse. skadevirkningen ved at være med på sagsøgtes boligsøgetjeneste skal ses i lyset af det miljø, som sagsøgeren sættes sammen med. det værste er imidlertid, at hvis sagsøgte får lov til at have sagsøgeren med, så kan alle andre også få lov. hvis de store tv-selskaber og aviser slår sig sam- men, vil besøgstallet på home.dk falde drastisk, og brandet vil lide skade, alt med den følge, at ejendomsmæglerne ikke vil betale for annoncering på sagsøgerens hjemmeside. dette er et skrækscenarium for vidnet. home-brandets værdi falder ved, at kunderne via bolig.ofir kan linke sig til den enkelte ejendom udenom sagsøgerens forside med den præsenta- tion, som sagsøgeren har ønsket at give kunderne. de øvrige ejendoms- mæglerkæder afventer, hvad der sker med sagsøgeren i denne sag. da ofir begyndte at annoncere boliger på internettet, var der en anden aktiv website kapow, der senere blev opkøbt af danske bank. kapows søgerobotter var på et meget højt niveau. de 5 største ejendomsmæglerkæder er home, edc, nybolig, danbolig og estate mæglerne. home sælger ca. hver 4. ejendom i danmark, svarende til formentlig 21. – 22.000 stk. i 2005. i første kvartal solgte home- mæglerne 4999 ejendomme. markedsandelen er steget fra ca. 20 % til ca. 25 %, mens retssagen har verseret. om bannerannoncerne på bolig.ofirs forside forklarede vidnet, at sagsø- geren eksempelvis ikke bryder sig om annoncer for nykredit, lån & fi- nans og boligadvokaterne, der udgør konkurrence i forhold til danske bank-koncernen. sagsøgtes portal er et sammensurium og ikke en seriøs sammenhæng for sagsøgerens brand. kunderne ønsker i stadig højere grad den rene vare. det er tidens trend. - 25 - erstatningskravet på 250.000 kr. er beskedent. vidnet har ikke haft nærmere fokus på tallet, som han ikke kan forholde sig til. det afgørende er det principielle spørgsmål; sagsøgtes adfærd er det rene snylteri. sagsøgeren har ikke ønsket at fremlægge tv 2-kontrakten, der er fortro- lig, og som ikke eksisterer længere. den gled ud i forbindelse med, at tv 2 sammen med de store aviser etablerede boligzonen.dk hanne brandt har forklaret, at hun er cand. mag. i humanistisk datalogi. hun blev ansat hos sagsøgeren i 1996 og har været it-chef siden 1999. hendes ansvarsområde er home.dk. hun indgår aftaler med leverandø- rerne. home.dk-databasen består af 3 lag. nederst ligger de rå data, i midten ligger forretningslogikken (struktureringen), og øverst ligger brugergræn- sefladen (glasruden). vidnets ansvarsområde er navnlig det midterste niveau. en databases størrelse kan måles på flere måder, f.eks. på antallet af enheder, her ejendomme, eller den samlede mængde information i giga- byte. home.dk fylder 70 gigabyte i alt, inkl. billeder, hvilket er temmelig meget. i relation til følgende hjælpebilag om home.dk-databasens opbygning: - 26 - har vidnet forklaret, at ”c & b” er det sagsbehandlingsystem, (udbudt af c & b boligsystem), som er ejendomsmæglernes primære værktøj i for- hold til deres arbejdsopgaver. det bruges til registrering af den enkelte ejendom, sælger og køber, provenu- og finansieringsberegning, juridiske dokumenter, herunder mæglings- og købsaftaler etc. systemet indehol- der alle sagens kernedokumenter. den enkelte mægler har en abonne- mentsaftale på ”c & b”-systemet, men sagsøgeren har haft forudgående dialog med c & b om aftalen, hvor sagsøgeren bl.a. har stillet krav vedr. branding. den enkelte ejendomsmægler betaler selv for abonnementet, - 27 - men fakturering sker via sagsøgeren. hverken sagsøgeren eller de enkel- te mæglere bruger c & b boligsystems standardmoduler. dagligt overføres næsten alle sager i ”c & b”-systemet til ”base 2002”, som er en sql-database. dataene overføres i struktureret form. det er ikke samme struktur som ved overførslen fra base 2002 til home.dk. ”base 2002” anvendes til udveksling af sager de enkelte forretninger imellem, således at der kan ske sagsbehandling ”på tværs af” forretnin- gerne. databasen bruges endvidere til statistik samt til overførsel af data til de’s boligsiden og nybolig, men ikke til at styre franchisekonceptet. sagsøgeren ejer ”base 2002”-serveren. én gang i døgnet laves udtræk vedr. de ejendomme, der skal overføres til home.dk. processen foregår automatisk ved hjælp af et edb-program, som er udviklet eksternt, og som sagsøgeren har betalt for. programmet har udviklet sig gennem årene og er efterhånden noget kompliceret. sag- søgeren bestemmer helt selv, hvad der skal komme ud af programmet. i ”home mps” samles billeder og billedtekst, og der sker annoncestyring til aviser og andre trykte medier. fra ”home mps” sker overførsel til ho- me.dk. to programmer, som sagsøgeren har bekostet, kommunikerer løbende med hinanden om, hvorvidt der er matchende eller nye oplys- ninger, der skal overflyttes. én gang i døgnet overføres ftp-teknisk fra nybolig-mæglerne og andre selvstændige mæglere et udtræk, som sagsøgeren lægger ind i databa- sen. der er ikke noget program, der styrer indsamlingen. ”obhi” er et ingeniørfirma, der for størstedelen af mæglernes vedkom- mende laver tilstandsrapporter og sundhedsattester. rapporterne overfø- res som pdf-filer til ”home.dk” og derfra til de enkelte mæglere. obhi har et program til afsending, og sagsøgeren har et til at rette forespørgsel og foretage match til den enkelte ejendomssag. mæglerne bruger tilstands- rapporterne i salgsarbejdet. ”bureau 2000” er et firma, der indsamler oplysninger om lokalforhold, f.eks. børnepasning, sportshaller, skatteoplysninger etc. sagsøgeren har - 28 - en abonnementsaftale og modtager kvartalsvis en opdateret fil. dataene lægges på home.dk-databasen. sagsøgeren har et modtagerprogram, og modtagelsen sker næsten helt automatisk, men oplysningerne kontrolle- res også ”manuelt”. mæglerne indhenter selv de kommunale oplysninger lokalt hos den relevante kommune til deres salgsarbejde. sagsøgeren har en fællesaftale med ”krak” og ”cowi”, som har et tæt samarbejde. ”krak” er leverandør af kortmateriale til ejendommene. når en ejendom er kommet ind i databasen, laves en identifikation af ejen- dommen på kortet via kraks database. krak leverer koordinaterne, der indlæses via et program, der kører dagligt. der er således tale om en ko- ordinatidentifikation. kortet ligger hos krak, hvortil adgang opnås via sagsøgerens database. hos ”cowi” modtages efter samme principper luftfotos og ”skyline”. de enkelte mæglere gør brug af et print af kortet med ejendommens beliggenhed i deres salgsmateriale. i det samlede system, som beskrevet på hjælpebilaget, findes forskellige import- og eksportkontrolfunktioner. de ejendomssager, der overføres fra ”base 2002” til home.dk, skal opfylde bestemte grundlæggende krite- rier og betingelser. når udtrækkene fra mæglerne kommer ind, foretages en kontrol med hensyn til tilstedeværelsen af de data, som sagsøgeren kræver af mæglerne, f.eks. brutto- og nettoydelse og afstand til skole og strand. kontrollen tager 1½ - 2 timer. hvis oplysninger mangler, kommer de på fejlliste, der føres dagligt, og som ses af mæglerne. det er en del af programmets funktionalitet, at det kun accepterer sager, hvor de kræ- vede kriterier er opfyldt. sagsøgeren reagerer, hvis fejlmængden pludse- lig bliver stor. der udsendes dagligt mails om, at importkontrollen er kørt, og hvis der er problemer, tager sagsøgeren fat om dem. mht. ”home mps” kontrolleres billedkvaliteten, både størrelse og opløs- ning. kontrollen sker også manuelt; bl.a. foretages grafisk kontrol af den billedmæssige kvalitet af hensyn til opsætningen i aviser. der sker endvi- dere et check af, om filnavn matcher til ejendommen. der føres automatisk, daglig kontrol med mæglernes informationsmæng- de. hvis der pludselig sker store udsving, ”hejses flaget”, og der kigges nærmere på forholdet. . - 29 - mht. ”obhi” kontrolleres, at der er overensstemmelse med sagsøgerens sagsnummer, og at både sundhedsattest og tilstandsrapport er kommet frem. hvis der er noget galt, får mæglerne besked via home.dk. vedr. ”bureau 2000” sker stikprøvevis, manuel kontrol med oplysnin- gerne på den fil, som sagsøgeren modtager og efterfølgende implemente- rer. sagsøgeren har ingen automatisk kontrol af oplysningerne fra ”krak” og ”cowi”. fejl opdages typisk af mæglerne. det stiller store krav til forretningslogikken (hvordan tingene struktureres og hænger sammen), når der kommer flere data eller flere kunder til. når databaserne ikke kan bære mere, kan en opgradering eller en omlægning af aktiviteterne til en anden opbygning komme på tale. det sker typisk hvert 3.-4. år, at databaserne ikke længere kan bære. til den nødvendige omlægning antages eksterne konsulenter, men sagsøgerens folk er med på sidelinjen og definerer kravene, fx om der skal etableres nye søgemu- ligheder. den eksterne bistand er dyr og kostede fx i 2004 500.000 kr. håndtering af mange oplysninger, mange brugere og en målsætning om hurtig ekspeditionstid stiller store krav til såvel hardware-laget som for- retningslogiklaget. sagens bilag 9 ”omkostninger internet” er udarbejdet af sagsøgerens regnskabsafdeling, der har fundet gamle konti frem vedr. ”drift” og ”ud- vikling” af home.dk. sagsøgerens forbrug af intern tid er ikke med i bila- get. ”drift af bas”, som er kontoens navn, angår driften af centrale serverløs- ninger, hvoraf home.dk er den væsentligste, og omfatter diverse abon- nementer på software, f.eks. ”krak” og ”cowi”, teknisk drift og overvåg- ning af server, f.eks. vedr. fysiske forhold og brudsikkerhed, drift af bil- leddatabasen og teknikertimer, der vedrører løbende at holde øje med den kørende drift. en del af driften kan henføres til andet, f.eks. mægler- nes udveksling af information, og et mindre beløb i størrelsesordenen 50.000 – 100.000 kr. angår finansiering af sms-beskeder til kunderne. - 30 - for 2004 var beløbet 67.000 kr. posten kunne godt have været placeret under ”markedsføring”. ”housing” er med i ”drift af bas” og udgør 20- 25.000 kr. om måneden. posten dækker opbevaring af home.dk serve- ren, der fysisk befinder sig hos firma interxion i ballerup. udgifter til programmer, der indsamler og kontrollerer oplysninger, samt programmer til krak/cowi og bureau 2000 samt til overførsel af billeder udgjorde – for så vidt angår home.dk-databasen alene - i 2004 6- 700.000 kr. i 2002 og 2003, hvor man begyndte med skyline, var belø- bet 500.– 550.000 kr., og i årene forud herfor 300.000 kr. om året. abonnement på ”bureau 2002” koster 25.000 kr. pr. år. ”krak” og ”cowi” kostede i 2004 950.000 kr., inkl. koordinater, i 2003 ca. 1,3 mio. kr. og i årene før 2- 300.000 kr. årligt. fremover koster det ca. 1,1 mio. kr. om året. sagsøgeren har defineret udseendet på mæglernes salgsopstillinger. det er et led i sagsøgerens branding. udgifterne hertil er ikke medregnet i bilag 9. ”udvikling” dækker eksterne omkostninger til it for så vidt angår teknik og forretningslogik, ekskl. hardware (”virker det”), mens ”udvikling (markedsføring)” angår den reelle brugerflade, brugergrænsefladen, og dækker grafisk arbejde og reklamebureau (”ser det pænt ud”). posten ”udvikling” dækker for 80-90 % udvikling af it og forretningslogik. der er 4 ansatte i sagsøgerens it-afdeling, der alle har med home.dk at gøre. omregnet er skønsmæssigt 2 beskæftiget med home.dk på fuld tid, ekskl. fast administrativ tid, svarende til en lønomkostning på ca. 2 x 500.000 kr. pr. år. det varierer noget, hvad der er hovedopgaven vedr. home.dk., men der bruges megen tid på, at den underliggende program- struktur fungerer. på bilag r er opregnet 66 mulige boligdata vedrørende de enkelte ejen- domme på sagsøgerens hjemmeside. der er enkelte andre oplysninger end dem, der fremgår af listen, ca. 70 i alt. der er gennem tiden kommet nye data til. nogle oplysninger er kun med, hvis der er tale om en villa, - 31 - fx grundværdi, grundareal og kælderareal. andre kan frit vælges til f.eks.: brutto og netto ved afdragsfrit f1 lån, afstand til city, tidspunkt for åbent hus, byggeår, energiforhold, tilbehør (listning og beskrivelser af hårde hvidevarer
3. mv)og mæglerforretningens navn, adresse, telefon, fax samt e-mail. sagsnummeret relaterer sig til mæglerens sagsnummer. brugerne søger primært på sagsnummer, ejendomstype, adresse, post- nummer, kontantpris og boligareal. de sekundære søgekriterier er: kommunenummer, brutto, netto, afstand til offentlig transport, afstand til skole, afstand til dagligvarer og strand, grundareal, antal plan, antal væ- relser, antal soveværelser, etage, antal toiletter, kælderareal, gårdmiljø, altan, elevator, byggeår, husdyr tilladt, nye vinduer, nyt tag, sundhedsat- test og vand. på sagsøgerens resultatliste vises: ejendomstype, adresse, postnummer, kontantpris, udbetaling, brutto, netto, boligareal, grund- areal villa, antal plan, antal værelser, etage, kælderareal, gårdmiljø, al- tan og byggeår, samt tidspunktet for åbent hus, hvis et sådant er fastsat. det er de mest afgørende oplysninger, der er nødvendige for kundernes skanningsproces. de 13 data, som kopieres af sagsøgte, er alle helt centrale og dem, som sagsøgeren kontrollerer mest grundigt, så forkerte søgninger og forkerte resultater undgås. det er ikke muligt at sætte tal på, hvor meget indsam- lingen, kontrollen og præsentationen af disse data har kostet. det vil væ- re rent gætværk. udover de 13 data tilføjer sagsøgte selv 4 data: ”bolig-id”, som ikke er synlig for brugerne, og som formentlig er en teknisk nøgle, så sagsøgte kan adskille de enkelte ejendomme fra hinanden i databasen, ”dato”, som formentlig angår det tidspunkt, hvor dataene er hentet fra sagsøge- rens database, og som indirekte er synlig for brugerne derved, at sagsøg- tes system oplyser om nye emner, ”formidler-id” med navn og hjemme- side, som er bestemt ved søgningen (her konkret sagsøgeren), og ”ejen- domstype”, som lige så godt kunne være kopieret fra home.dk. der er brugt megen tid og energi på at bygge home.dk’s forside op. for- siden er meget vigtig. det er her, sagsøgeren præsenteres for ejendoms- kunderne. det er vigtigt at skabe en let adgang til ejendommene, og det - 32 - skal vurderes, hvilke oplysninger der er oppe i tiden. sagsøgeren har stadig flere oplysninger med på sin resultatliste. senest er der kommet endnu flere billeder med, hvilket er utrolig vigtigt. på selve ejendomsan- noncen er der nu op til 20 billeder. der er arbejdet meget med billed- håndteringen, bl.a. med pakningen af billeder, således at kunder med modem rimeligt hurtigt kan få adgang. sagsøgerens resultatliste giver et bedre og hurtigere overblik over den enkelte ejendom end sagsøgtes. man kommer hurtigere til den enkelte ejendom via sagsøgerens hjemme- side end via sagsøgtes. sagsøgte kopierer ikke home.dk’s billedmateriale. sagsøgerens version af home-dk’s forside fra 2003 kørte med småjuste- ringer frem til maj 2005. der blev lavet forskellige ændringer herunder mht. forretningslogikken og præsentationen af ejendommene og tilføjelse af nye søgemuligheder og enkelte oplysninger om ejendommene, herun- der afstand til skov. derfor er omkostningerne til ”udvikling” så store i 2004 (2.352.000 kr.). forskellen mellem sagsøgte og de generelle søgemaskiner hos f.eks. google er, at man via google normalt ender på forsiden. google laver indekseringer, men kopierer ikke. søgerobotter er velkomne med henblik på præsentation på google og lign. vidnet har ikke været med til at programmere robotter. man kan godt gøre noget for at udelukke robotter fra hjemmesiden, men sagsøge- ren ønsker ikke at bruge en masse teknikertimer herpå. til syvende og sidst drejer det sig om, hvis teknikere der er smartest. så vidt vidnet ved, er der ikke penge mellem de mæglerkæder, der kan linke til hinanden. vidnet bekræftede direktør niels bjerregaards forklaring om, at antallet af besøgende på hjemmesiden er ca. 300.000 om ugen. besøgstallet må- ler sagsøgeren selv. fra de’s boligsiden sker ca. 1 mio. henvisninger om måneden. disse tal kan læses i de’s blad. sagsøgeren er ikke med på ”boligzonen”, hvor ejendomme fra nybolig, danbolig, edc mæglerne samt nogle små mæglerforretninger ekspone- res. - 33 - danske bank købte retten til at benytte kapows robotter, dvs. softwaren, med adgang til kapows bolig- båd- og bilmarked. ideen var at sælge lån til kundernes finansiering af boligkøb mv. hans trautner har forklaret, at han er uddannet cand.merc., og at han siden 2000 har været marketingchef hos sagsøgeren med ansvar for ho- me-brandet. der sælges ca. 80.000 private ejendomme - villaer, ejerlejligheder og fritidshuse - om året i danmark, hvoraf home-mæglerne sælger ca. 20.000. på home.dk vises løbende ca. 15.000 ejendomme, hvoraf de ca. 8.000 er udbudt af home-mæglerne. på nyboligs hjemmeside annonceres ca. 15.000 ejendomme, hvoraf ca. 8.000 kommer fra home. på edc’s hjem- meside annonceres ca. 9.000 ejendomme (alle edc), hos danbolig ca. 6.000 (alle danbolig), på de’s boligsiden ca. 36.000, på boligzonen ca. 15.000, hvoraf ingen kommer fra home, og på sagsøgtes bolig.ofir ca. 40.000 ejendomme. home’s markedsandel er ca. 25 %, ca. det samme som edc, mens nybo- lig har ca. 20 % og danbolig ca. 10 %. de mindre og små virksomheder har ca. 20 %, hvoraf estate-mæglerne og place2live hver har 2-3 %. home har 193 forretninger, nybolig ca. 200, edc ca. 270 og danbolig ca. 135. i alt ca. 800 butikker har samlet ca. 75 % af markedet. sagsøgeren har udviklet en overordnet branding, hvor brandet kobles til de forskellige koncepter, herunder home.dk, ejendomsavisen ”home nyt” og diverse brochurer, herunder det nye produkt ”bedste bud”. ”home nyt” blev opstartet i 1992, home.dk i 1996. sagsøgeren var den første med en samlet site. home.dk markedsføres på tv, som det fremgår af den nationale kampagneplan for 2005. mæglerne betaler 875 kr. for at få et emne på home.dk. ”home” har en kendskabsgrad på 95 %. - 34 - hovedområdet for annoncering er aviser, hvor 50 % af ejendommene vises, og internettet, hvor mellem 50 – 75 % af ejendommene vises. sagsøgeren tror på, at det også i fremtiden vil være ”både og”. i 2004 er der i ejendomsmæglerbranchen brugt 275 mio. kr. på annonce- ring, fordelt med 80 % på aviser og 15 % på tv. home, edc og nybolig står for ca. 20 % hver, danbolig ca. 10 %. homes samlede omsætning er nok ca. 800 mio. kr. omkostningerne til reklamebureauets udvikling af hjemmesidens grafik, design og layout var ca. 1 mio. kr. i både 2004 og 2005. skadevirkningerne ved sagsøgtes adfærd vil være færre besøgende på home.dk, svagere mægleropbakning og - som det værste – en reduktion af brand-værdien. det vil brandingmæssigt blive sværere at holde mæg- lerne samlet. sagsøgerens strategi undergraves. sagsøgeren mister gre- bet om det signal, som sendes til markedet, når brandet ligger alle muli- ge steder. hos sagsøgte befinder sagsøgerens brand sig i et miljø, som sagsøgeren ikke kan styre. sagsøgeren har samarbejdsaftaler med nybo- lig, estate-mæglerne og scheel & orloff og kan derfor styre tingene. sag- søgeren har ikke konstateret nogen faktisk skade på nuværende tids- punkt. der er ikke lavet målinger på virkningen. vidnet ved ikke, om sag- søgeren har tal på, hvilken omsætning der hidrører fra trafik fra sagsøg- te. udviklingschef hos sagsøgte, claus øbirk, har forklaret, at han er uddan- net cand. merc. jur. hans it-kompetence er selvlært. han arbejdede tid- ligere som selvstændig it-konsulent og har været ansat hos sagsøgte siden 2001. mængden af sider med information på internettet er vokset eksplosivt de senere år. siderne, hvoraf der nu er flere milliarder, er i dag mere kom- plicerede end tidligere og ikke rene tekstdokumenter. der er, for at inter- nettet kan fungere, et stort behov for søgemaskiner, der søger, finder, indekserer, kopierer for derefter at gemme oplysningerne i egen data- - 35 - base til brug for tilgængeliggørelse. ingen kan i dag forestille sig et inter- net uden søgemaskiner. en generel søgemaskine tilbyder ét søgefelt til fritekstsøgning. de gene- relle tjenester linker på samme måde som de specialiserede og altså også til undersider til hjemmesider. der linkes til den side, hvor informationen er. dette har fra starten været almindelig internetadfærd. google, der er den største generelle søgetjeneste, har ca. 20 specialiserede søgetjene- ster, der hver kan fungere mere effektivt indenfor et bestemt, afgrænset område. en søgerobot er software. da vidnet blev ansat, havde sagsøgte i forve- jen en søgerobot, som var omstændelig, og som indebar manuelle pro- cesser. vidnet udviklede en ny robot, hvilket tog 3 måneder. den funge- rer grundlæggende på samme måde som den gamle, men er mere effek- tiv. der føres dagligt kontrol med dens funktion. når en hjemmeside ændres, skal også robotten ændres. søgerobotten gør i princippet det samme, som et menneske ville gøre. der laves en søgning på grundlag af definerede søgekriterier, der fås en resultatliste, og fra det enkelte dokument uddrages de data, der relevan- te, fx ejendommens kontantpris, som herefter gemmes i sagsøgtes data- base. man har aldrig kopieret mere end de omtvistede 13 data, som efter sag- søgtes vurdering er de relevante og af værdi for sagsøgtes brugere. sag- søgtes database opdateres én gang i døgnet; det sker om natten, hvor der er mindre trafik. sagsøgte tilføjer et unikt ”bolig-id”-nummer, der ikke er synligt for bru- geren, og som er en teknisk nødvendighed for at kunne referere til siden i sagsøgtes database. nummeret er en database-nøgle, der f.eks. kan vise, hvornår sagsøgte har fået data ind. der tilføjes endvidere ”dato”, der viser, hvornår ejendommen første gang er udbudt på nettet, ”formid- ler-id”, der viser, hvor man har hentet informationerne fra, og ”ejen- domstype”, som er nødvendig af tekniske årsager af hensyn til søgnin- gen. - 36 - når brugeren har fundet ejendommen på sagsøgtes hjemmeside, aktive- rer han/hun linket til ejendomsmæglerens hjemmeside. der åbnes heref- ter et vindue i browseren, hvor der står, at man nu viderestilles, og ca. 2 sekunder senere står brugeren på ejendomssagens side, som er den samme side, som hvis brugeren var gået ind via sagsøgerens hjemme- side. brugeren kan ikke være i tvivl om, hvor han/hun står. det er muligt at udelukke søgerobotter fra en hjemmeside. med pro- grammet metatac kan man angive, at man ikke ønsker robotter, der indekserer, eller hvor ofte man ønsker/anbefaler at robotterne skal in- deksere. sagsøgeren anbefaler, at man som minimum opdaterer indekse- ringerne hver 7. dag. programmet robot.txt er en standard, hvor man lidt mere specifikt kan angive, hvilke dele af hjemmesiden man ikke øn- sker besøgt, og modsat de dele hvor man gerne vil have besøg. med pro- grammet er der også mulighed for at sige nej til specifikke søgerobotter, f.eks. sagsøgtes. sagsøgeren gør ikke brug af denne løsning. herudover kan man lave nogle tiltag, hvor man spærrer eller vanskeliggør vejen for robotter. det gør sagsøgeren ikke. udviklingsomkostningerne til søgerobotten er omfattet af venstre kolonne ”udvikling & vedligehold af tjenesten” i bilag z. udvikling er vidnets om- råde. administrerende direktør hos sagsøgte, jørgen wittenkamp, har forklaret at han er uddannet cand. polit. han begyndte på søndagsavisen a-s i 1990 som økonomichef og blev salgs- og marketingsdirektør i 1991. vid- net stod for udvikling af elektroniske annoncer. da man i 1994 blev opmærksom på internettets muligheder, blev der nedsat en projektgruppe, og i maj 1996 introduceredes internettjenesten online med rubrikannoncer i søndagsavisens regi (www.søndagsavisen). på samme tid gik den blå avis online. internettet var fra starten vidnets område. i slutningen af 1997 blev man opmærksom på, at erhvervsministeren ønskede et centralt boligindeks på internettet. søgerobotter var allerede - 37 - fremme på dette tidspunkt. sagsøgte så et boligindeks som et supple- ment til de traditionelle annoncetjenester, som sagsøgte havde i forve- jen. i januar 1998 rettede man henvendelse til palle ulstrup, dansk ejen- domsmæglerforening. reaktionen var et skuldertræk; internettet var ikke interessant. ”bolig.forum” gik online den 6. juni 1998. i efteråret rettede sagsøgte henvendelse til erhvervsminister pia gjellerup samt direktøren for er- hvervs- og selskabsstyrelsen, der udtrykte tilfredshed med ”bolig.forum”, og der var herefter ikke anledning for styrelsen til selv at etablere et re- gister i offentligt regi. bestyrelsen bifaldt den rimeligt store investering i det nye boligindeks. bestyrelsens formand, advokat thore andersen tilkendegav, at der efter hans opfattelse juridisk ikke var noget til hinder for at gå i gang. efter lanceringen modtog sagsøgte i juli 1998 en indsigelse fra sagsøgerens advokat. indsigelsen blev behandlet på et bestyrelsesmøde i august, hvor thore andersen anbefalede en uvildig juridisk vurdering, da der var tale om et nyt område. den 15. september 1998 fik sagsøgte et responsum fra professor mads bryde andersen, hvoraf fremgik, at bolig.forum ikke var i strid med gældende regler eller god skik. sagsøgte fortsatte på den baggrund sit projekt. kapow havde en tilsvarende tjeneste som sagsøgtes og fik også en hen- vendelse fra sagsøgeren. i juni 1999 gik dansk ejendomsmæglerfor- enings ”boligsiden” online. den 17. juni 1999 købte danske bank kapow, og den 15. oktober 1999 blev der udtaget stævning mod sagsøgte. det har vakt undren hos sagsøgte, at der gik mere end et år, før sagsøgte blev stævnet. sagsøgtes primære målgruppe er mennesker, der søger bolig. de ca. 4.000 ekstra ejendomme, som sagsøgte har i forhold til ”boligsiden”, er private, der lægger salgsannoncer ind. sagsøgte er ikke i konkurrence med sagsøgeren, der driver ejendoms- mæglervirksomhed. parterne konkurrerer ikke om mediepladsen. sag- søgte har ingen planer om at gå ind på sagsøgerens forretningsområde. - 38 - den principielle forskel er, at man på bolig.ofir kan få overblik over alle ejendomme, mens man på home.dk kan se, hvad en mægler udbyder. sagsøgte tjente fra starten penge på at sælge bannere. selve tjenesten er gratis for brugerne og mæglerne. google har bygget sin forretning op på samme måde. internettet er en enormt effektiv salgskanal, der reducerer liggetiden for de udbudte ejendom. internettet skaber større interesse og giver større gennemsigtighed. sagsøgtes hjemmeside skader ikke mæglerne – tværtimod. den støtter mæglerne i deres markedsføring. mange mæglere har kontaktet sagsøgte og udtrykt tilfredshed med sagsøgtes tjeneste. brugere af bolig.ofir er fortrolige med internettet. der vil komme stadig flere specialiserede søgetjenester. elever i folkeskolen uddannes til at søge på nettet. det er kun på sagsøgtes hjemmeside – og muligvis hos jubii -, at priva- te kan annoncere. sagsøgte kopierer ikke home.dk’s databasestruktur. sagsøgte kopierer alene 13 data. disse er udvalgt efter nøje overvejelse og er udtryk for ”laveste fællesnævner” i den forstand, at der er tale om data, som alle udbydere har med i deres annoncering. sagsøgte tilbyder et indeks. hvis der er for mange data med, er der ikke længere tale om et indeks. det har fra starten været sagsøgtes politik at være loyal mod kilden. sagsøgte stiller 2 link til rådighed: ét til hovedsiden og ét til ejendommen på en underside, og brugerne bestemmer selv, hvor de går hen, i mod- sætning til de’s ”boligsiden” og jubii, hvorfra der alene kan linkes til un- dersiden. de fleste - og stadig flere - klikker direkte til ejendommen. sagsøgtes tjeneste kunne ikke fungere uden de direkte link. brugerne ville opfatte det som dårlig service ikke at kunne gå direkte. bolig.forum blev afløst af bolig.ofir i 2000, men der er tale om samme tjeneste. grundfarven skiftede fra blå til rød. - 39 - det er sagsøgtes bannerpolitik, at annoncerne skal være relevante, f.eks. finansierings-, flytte-, bank- og forsikringsvirksomhed. erotik og kon- taktannoncer kan ikke forekomme på ofirs hovedside eller på bolig.ofir. der er ingen interaktion, så en sådan annonce pludselig kan dukke op. sagsøgte giver sagsøgeren gratis markedsføring og hjælper den boligsø- gende til sagsøgerens hjemmeside, hvor ejendommene er udbudt til salg. sagsøgerens modstand drejer sig alene om at forsøge at kontrollere markedet. ingen andre mæglervirksomheder har rejst indsigelse overfor sagsøgte. vidnet har udarbejdet redegørelsen for ”omkostninger ifm. bolig- tjenesten” (bilag z). omkostningerne er direkte henførbare til sagsøgtes boligtjeneste. omkostningerne til driften er faldende, dels fordi udviklin- gen i teknologien har reduceret behovet for vedligeholdelse, dels fordi sagsøgte har skåret ned på omkostningerne af økonomiske årsager. mar- kedsføringsomkostninger er ikke med. markedsføring foregår primært internt ved annoncering i søndagsavisen og som busreklamer. der er tjent alt for lidt på tjenesten. der har været større fortjeneste på andre tjenester. hvis en hjemmeside ændrer sig, er man nødsaget til at ændre robotten. robotten arbejder hver dag og bliver løbende ændret. udvikling og vedligehold af tjenesten gælder alene udgifter til robotten. vidnet kan ikke på stående fod sige, hvad ”hardware” (højre kolonne) udgør. hard- ware afskrives over 3 år. tallene er hentet fra sagsøgtes økonomisystem. oversigt over litteratur, retspraksis mv. som parterne har henvist til i deres procedurer. litteratur mads bryde andersen: grundlæggende aftaleret, 2. omarbejdede udga- ve, 2002. mads bryde andersen: it-retten, 2001 (”it-retten, 1. udgave”) mads bryde andersen: it-retten, 2. udgave, 2005 (”it-retten, 2. udga- ve”) mads bryde andersen: linking og robottering på internettet, u.2000b.311 - 40 - jon bing: immaterialrettslige aspekter ved elektroniske agenter. fest- skrift til mogens koktvedgaard, 2003 (”jon bing”) erling borcher og frank bøggild, markedsføringsloven, 2001. andreas christensen m.fl.: konkurrenceretten i eu, 2. udg., 2005 mark davison og p. bernt hugenholtz: football fixtures, horse races and spin-offs: the ecj domesticates the database right, eipr 2005, issue no. 3 (“davison og hugenholtz”) kasper heine m.fl.: internetjura, 2. udgave, 2002 (”kasper heine”) henrik a. jensen: sui generis rett – betydningen af begrepene ”gjengi- velse” og ”viderebruk” med forutsetningen om en ”vesentlig investering” vurdert ”kvalitativt” og/eller ”kvantitativt” i databasedirektivet, nir 1999.68 (”henrik a. jensen”) mogens koktvedgaard: konkurrenceprægede immaterialretsdispositioner, 1965 mogens koktvedgaard: lærebog i immaterialret, 7. udgave, 2005 (”im- materialretten”) mogens koktvedgaard: lærebog i konkurrenceret, 5. udgave, 2003 (”konkurrenceretten”) kirsten levinsen: konkurrenceloven med kommentarer, 2. udgave 2001 (”kirsten levinsen”) lisa vogt lorentzen: databaseværn. sui generis-vern av sammenstillin- ger etter gjennomføringen av databasedirektivet i åndsverkloven §43, 2002 (”lisa vogt lorentzen”) thomas riis: immaterialret og it, 2001 (”thomas riis”) peter schønning: ophavsretsloven med kommentarer, 3. udg. (peter schønning”) lars stoltze: internet ret, 2001 (”lars stoltze”) retspraksis u.2003.1063s (”newsbooster”) sag 48-69 (imperial chemical industries. ”farvestofsagerne”) sag c 89-85 m.fl.(“cellulose ii”) sag 238-87 (“volvo-veng”) de forenede sager c-241-91 p og c-242-91 p (”magill”) sag t 504-93 (”ladbroke”) - 41 - sag c-355-96 (”silhouette”) sag t-342-99 (”airtours”) sag c-481-01 p (”ims”) sag c-418-02 (”ims health”) sag c-46/02 (fixtures. ”den finske fixtures-sag”) sag c-203-02 (”bhb” eller ”hill”) sag c-338-02 (den svenske fixtures-sag: ”svenska spel”) sag c-444-02 (”græsk fixtures-sag”) dom af 13. juli 2005, afsagt af the court of appeal i sag [2005] ewca (civ) 863 (bhb m.fl. ctr. hill) tysk højesteretsdom i sagen bgh urt. v.17.7.2003, i zr 259/00 (”pa- perboy”) andet konkurrencerådets afgørelse af 21. oktober 2001 vedr. home rapport fra kommissionen til europa-parlamentet, rådet og det europæi- ske økonomiske og sociale udvalg. 1. rapport om anvendelsen af euro- pa-parlamentets og rådets direktiv 2000/31/ef af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (”direktivet om elektronisk handel”). kom

§ 71, stk.

1 og 2 og databasedirektivets art. 7, stk. 1 og 5.

§ 71, stk.

1 og 2: stk.

1. den, som fremstiller et katalog, en tabel, en database eller lignen- de, hvori et større antal oplysninger er sammenstillet, eller som er resul- tatet af en væsentlig investering, har eneret til at råde over det pågæl- dende arbejde som helhed eller en væsentlig del deraf ved at fremstille eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for almenheden. stk.
2. bestemmelsen i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse på en ek- semplarfremstilling eller tilgængeliggørelse for almenheden af uvæsentli- ge dele af indholdet af et katalog, en tabel, en database eller lignende, som foretages gentagne gange og systematisk, såfremt de nævnte hand- linger kan sidestilles med handlinger, der strider mod en normal udnyt- telse af de pågældende arbejder, eller som skader fremstillerens legitime interesser urimeligt. ... - 42 - databasedirektivets art. 7, stk. 1 og
3. stk.
4. når indsamling, kontrol eller præsentation af en databases indhold ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt er udtryk for en væsentlig investering, sikrer medlemsstaterne databasens fremstiller en ret til at forbyde udtræk og/eller genanvendelse af hele basens indhold eller en væsentlig del deraf, vurderet kvalitativt eller kvantitativt. ... stk.
5. gentagne og systematiske udtræk og/eller genanvendelser af uvæsentlige dele af databasens indhold, der kan sidestilles med handlin- ger, som strider mod en normal udnyttelse af basen, eller som skader databasefremstillerens legitime interesser urimeligt, er ikke tilladt. procedure retten har ved gengivelsen af parternes procedureindlæg fulgt systema- tikken fra domsforhandlingen og opdelt hver parts procedure i 2 afsnit. på denne måde afspejler gengivelsen, at visse synspunkter i proceduren, der fandt sted med dages mellemrum mellem nogle af indlæggene, blev udviklet undervejs, og at ny retspraksis blev behandlet i de senere ind- læg. sagsøgerens procedure (
6. del) til støtte for påstand 1) a. er det sagsøgers principale standpunkt, at sagsøgte overtræder

§ 71

ved den daglige kopiering af udvalgte data fra sagsøgers database til egen database. i denne forbin- delse er det sagsøgers principale anbringende, at sagsøgte overtræder

§ 71, stk.

1, subsidiært § 71, stk.

1. under sagsøgers principale standpunkt gøres til støtte for påstand 1) b. gældende, at de dybe link, sagsøgte etablerer på bolig.ofir direkte til sag- søgers annoncer, er en overtrædelse af markedsføringslovens §
2. sagsøgers subsidiære standpunkt er, at sagsøgte ved at etablere sin virksomhed, boligtjenesten bolig.ofir, på den konkret foreliggende måde, dvs ved den daglige kopiering i kombinationen med tilrådighedsstillelsen af de dybe link, samlet set handler i strid med god markedsføringsskik og således overtræder markedsføringslovens §
3. - 43 - procedurens disposition er herefter:
4. ”hjørnesten” – faktum.
5. ophavsretsloven § 71, stk.
6. 3.

§ 22

. 4.

§ 71, stk.

2. lov om omsætning af fast ejendom § 5a.
3. påstand 1)b. markedsføringslovens § 1 (dybe link).
4. konkurrencelovens § 6 og §
6. subsidiære synspunkter støtte for, at sagsøgte samlet set over- træder markedsføringslovens §
8. vederlag og erstatning.
9. ”hjørnesten” – faktum. parterne er enige om, at sagsøgte en gang i døgnet fra sagsøgers da- tabase til sagsøgtes database kopierer 13 udvalgte data, opregnet i bilag r, vedr. alle ejendomme, som er udbudt til salg af home- mæglerne på home.dk, og at sagsøgte samtidig med kopieringen ”etablerer” et dybt link til home.dk direkte til annoncen for hver af ejendommene. i forhold til home.dk-databasen føjer sagsøgte reelt ikke yderligere data til bolig.ofir-databasen til de data, der kopieres. de fire yderlige- re informationer, som sagsøgte tilføjer (jf. bilag q), nemlig ”bolig id” (dvs. sagsøgtes j. nr.), ”dato” (dvs., datoen for sagsøgtes kopiering af de pågældende data fra home.dk databasen), ”formidler id” (dvs. ”home”) og ”ejendomstype” (dvs. ”villa”, ”ejerlejlighed” m.m.), er indholdsløse i den forstand, at de ikke tilføjer sagsøgtes database el- ler boligtjenesten bolig.ofir noget af betydning for den besøgende. rettens udgangspunkt er derfor, at sagsøgtes boligtjeneste bolig.ofir i forhold til sagsøgers er etableret alene på grundlag af den daglige - 44 - kopiering fra sagsøgers database af de 13 udvalgte data samt af et dybt link til ejendommens annonce på home.dk.
10. ophavsretlovens § 71, stk.
11. til støtte for påstand 1)a gøres det principalt gældende, at sagsøgte ved sin daglige kopiering af data overtræder

§ 71, stk.

1. bestemmelsen, der blev væsentligt ændret i 1998 som følge af databasedirektivet fra 1996, udtrykker databaserettighedshaverens eneret og forbyder sagsøgte at foretage eksemplarfremstilling og til- gængeliggørelse af hele eller af en væsentlig del af sagsøgers data- base. parterne er enige om to væsentlige juridiske forhold, nemlig at den dagli- ge kopiering udgør eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse i ophavs- retslovens forstand, og at den til home.dk knyttede database som ud- gangspunkt er en database, hvilket, jf. databasedirektivets artikel 1, vil sige en samling af værker, data eller andet selvstændigt materiale, der er struktureret systematisk eller metodisk, og som kan konsulteres indivi- duelt ved brug af elektronisk udstyr eller på anden måde. parterne er imidlertid ikke enige om, hvorvidt sagsøgers database kvalificerer sig til den såkaldte ”sui generis beskyttelse” af databaser efter ophavsretslo- vens § 71, og ej heller hvorvidt den del af sagsøgers database, som sag- søgte kopierer, kan siges at udgøre en væsentlig del af sagsøgers data- base.

§ 71indeholder to alternative betingelser for, at en database kan nyde beskyttelse.

begge betingelser gøres gældende at være opfyldt. vedr. den første betingelse, ”en database, hvori et større antal oplysnin- ger er sammenstillet”, bemærkes, at formuleringen stammer fra og er enslydende med den gamle katalogregel. det gøres gældende, at kravet om ”et større antal oplysninger” er rent kvantitativt, (peter schiønning, ”ophavsretsloven med kommentarer”, 2001, side 533 og 535). sagsø- gers database består af et endda meget omfattende antal oplysninger. - 45 - der foreligger til stadighed informationer om ca. 15.000 ejendomme, hvoraf ca. 8.000 er udbudt af home-mæglere, og om hver ejendom fin- des gennemsnitligt ca. 70 informationer. der henvises til udskrifterne af sagsøgers hjemmeside og hanne brandts vidneforklaring, hvorefter sag- søgers database fylder 70 gigabyte. home.dk-databasen opfylder således klart den første alternative be- tingelse i

§ 71, stk.

1., og databasen nyder allerede af denne grund sui generis-beskyttelse efter § 71, stk. 1. databasedi- rektivets art. 7, stk. 1, omtaler ganske vist ikke selve størrelsen på databasen som en mulig kvalifikation, idet det alene omtales, at da- tabasen skal være resultatet af en væsentlig investering, svarende til den anden betingelse i

§ 71, stk.

1. § 71, stk. 1 er imidlertid helt klart formuleret, og der er derfor ikke tvivl om, at de to betingelser gælder alternativt. den ”gamle” katalogregel i § 71, der også omfattede databaser, havde en helt tilsvarende formulering mht. den kvantitative betingelse. ved harmoniseringen af § 71 har det fra dansk side ikke været meningen at ændre ved den oprindelige katalogbeskyttelse. der henvises til koktvedgaard, immaterialretten, side
2. det gøres gældende, at direktivet er et minimumsdirektiv, der alene for- pligter medlemsstaterne til en minimumsharmonisering, hvorfor strenge- re krav eller en beskyttelse ud over det niveau, direktivet fastsætter, kan bestå ved siden af det implementerede direktiv. hvorvidt der foreligger et minimums- eller totalharmoniseringsdirektiv må afklares ud fra direkti- vets ordlyd og formål. alle tre skandinaviske regeringer har fundet, at der er tale om et minimumsdirektiv. (lisa vogt lorentzen, nir 2004, side 120). den danske implementering fandt sted i
3. kommissionen er efter normal praksis og i øvrigt i henhold til databasedirektivets art. 16.2 - ved fremsendelse af ”sammenligningsskema” – utvivlsomt underrettet om de nationale forskrifter, der implementerer direktivet i danmark – og tilsva- rende i norge og sverige, og er således bekendt med, at disse lande har implementeret direktivet som et minimumsdirektiv, uden at der har væ- ret indledt traktatbrudsprocedure mod nogle af landene. når der er tale - 46 - om interessante sager, vil der sædvanligvis være kendskab til en sagsbe- handling, længe før der på kommissionens initiativ evt. udtages stæv- ning. det må, når det dertil tages i betragtning, at der nu er forløbet 7 år fra danmarks implementering, kunne konkluderes, at kommissionen er enig i, at direktivet er et minimumsdirektiv. en række elementer i direktivet peger klart i samme retning. der henvi- ses til direktivets betragtning 1, hvorefter man ved direktivet ønsker at sikre en bedre og bredere beskyttelse af databaserne, idet beskyttelsen ikke var tilstrækkelig i mange af medlemsstaterne. det vil med et sådant hovedformål ikke give mening, hvis direktivet samtidig skulle begrænse beskyttelsen af databaser ved at kræve nationale regler, der giver bedre beskyttelse end direktivet, ophævet. der henvises endvidere til betragt- ning 32, hvorefter medlemsstaterne mindst skal sikre overensstemmelse mellem deres nationale regler og direktivets bestemmelser om de op- havsretlige enerettigheder. direktivet er således ikke forkert implementeret, og der er derfor intet til hinder for, at

§ 71, stk.

1, har bevaret den yderligere alternative mulighed, at sui generis-ret til en database, der har en vis større volumen, anerkendes. det synes heller ikke rimeligt, hvis lovænd- ringen skulle medføre en snævrere beskyttelse, og så alene for ét af de fænomener,

§ 71omfatter, nemlig databaser, samtidig med, at kataloger, tabeller o.lign.

fortsat skulle nyde beskyttelse, blot de indeholder et vist større antal oplysninger. det gøres endvidere gældende, at sagsøgers database er resultatet af en ”væsentlig investering”. for at forstå dette begreb, som ikke er nærmere defineret i 1998-lovmotiverne, må man se på formuleringen af direktivets art. 7, stk. 1, direktivets betragtninger samt ef-domstolens afgørelser fra november 2004 i sagerne c-46/02 (finsk fixtures, c-203/02 (hill), c- 338/02 (svenska spel) og c-444/02 (græsk fixtures). ifølge direktivets art. 7 skal investeringen vedrøre indsamling, kontrol eller præsentation af en databases indhold, og investeringen skal være væsentlig ud fra et kvalitativt eller kvantitativt synspunkt. - 47 - det fremgår af direktivets betragtninger, at baggrunden for direktivet er, at databaser ikke er tilstrækkelig beskyttet i alle medlemsstater (betragt- ning 1), at det er nødvendigt at vedtage beskyttelse for databaser (be- tragtning 6), at fremstilling af databaser kræver betydelige ressourcer – men at databaser er lette at kopiere/”ødelægge” (betragtning 7), at kraf- tig vækst i fællesskabet kræver investeringer i informationsbehandlings- systemer (betragtning 10), at investeringer i informationsbehandlingssy- stemer, dvs. informationslagrings- og informationssøgningssystemer, ik- ke vil ske, medmindre man beskytter databaserne (betragtning 12), at formålet med direktivet er at beskytte databasefremstillere mod tilegnel- se af resultatet af deres investeringer (betragtning 39), at formålet med direktivet videre er at sikre beskyttelse af databasefremstillers investe- ring, være sig i forhold til konkurrenter eller andre (betragtning 42), og endelig at formålet med direktivet er at sikre databasefremstiller det ve- derlag, der tilkommer ham (betragtning 48). med dette udgangspunkt skal ef-domstolens udtalelser i c-338/02 (svenska spel) vedr. forståelsen af begrebet ”indsamling” læses, jf. præmis 24 og 37 (de øvrige tre domme fra november 2004 er parallelle). det kan herefter udledes, at meningen med sui generis-retten er at yde beskyttelse til den, der ud fra en mængde allerede eksisterende informa- tioner fremstiller en database til lagring og søgning af disse informatio- ner, men ikke at yde beskyttelse til den, der på første hånd indsamler dataene. man vil ikke beskytte investeringen i indsamlingsregistrerings- processen, men derimod investeringen i at skabe, dvs. fremstille, selve databasen - informationsbehandlingssystemet. det kan også udtrykkes på den måde, at hovedformålet med investeringen skal være at oprette databasen. vedr. den såkaldte ”spin-off” doktrin, som sagsøgte har påberåbt sig, henvises indledningsvis til koktvedgaard, immaterialretten. doktrinen er ikke direkte udtrykt i nogen af de fire ef-domme fra november

1. det gøres gældende, at doktrinen og forståelsen af, hvad der ligger i begre- bet ”indsamling”, er to sider af samme sag. der henvises til davison og hugenholtz i eipr 2005, side
2. det afgørende for sui generis-retten er herefter, at databasefremstillers indsats i investering i henseende til ”ind- - 48 - samling” angår fremskaffelse af allerede eksisterende data, og at hoved- formålet med den indsats/investering er at oprette den pågældende da- tabase. det gøres gældende, at sagsøger ved fremstillingen af home.dk- databasen alene har fremskaffet allerede eksisterende data og indlagt dem i databasen, således at home.dk databasen kun består af på forhånd eksisterende materiale, som sagsøger har fremskaffet fra tredjemand. det gøres videre gældende, at hovedformålet, ja, det eneste formål, med sagsøgers indsats/investering, har været at oprette informationslagrings- og søgningssystemet home.dk-databasen. ved hanne brandts forklaring til hjælpebilaget er det dokumenteret, at sagsøgers database (”kassen” home.dk) er etableret ved, at sagsøger har indsamlet en række forskel- ligt, allerede eksisterende selvstændigt materiale fra en række tredje- mænd, nemlig fra de enkelte home-mæglere, fra nykredit-mæglerne, fra andre selvstændige mæglere, fra obhi, fra bureau 2000 og fra krak (kun koordinater). ingen del af dette materiale har sagsøger selv frembragt fra grunden – det forelå, da sagsøger foretog indsamlingen/fremskaffelsen til brug for fremstillingen af home.dk-databasen. for sagsøger har det at fremstille markedsføringsværktøjet - informati- onssøgningssystemet home.dk-databasen – været hovedformålet med investeringen i fremskaffelsen af de pågældende data. sagsøger har så- ledes fremstillet home.dk-databasen i overensstemmelse med forret- ningsgrundlaget for sagsøger, dvs. at fremstille og tilbyde markedsfø- ringsværktøjer til home-mæglerne. i denne sammenhæng er home.dk- databasen tillige en væsentlig indtjeningskilde, idet ca. 27 % af sagsø- gers indtjening hidrører fra mæglernes betaling for adgang til home.dk. det gøres gældende, at det i henseende til betingelserne om ”fremskaf- felse” af allerede eksisterende data og ”hovedformål” med investeringen er uden betydning, at nogle informationer er fremskaffet af sagsøger til home.dk-databasen oprindeligt, dvs. fra ny af, og at andre er frembragt af home-mæglerne i forbindelse med deres indsamling og registrering af disse informationer i deres c&b system til brug for det videre salgsarbej- de vedr. den pågældende ejendom. det afgørende i denne sammenhæng - 49 - er, at forholdet mellem sagsøger og de enkelte mæglere er et franchise- forhold, der bygger på en franchiseaftale, hvor sagsøger og de enkelte home-mæglere hver især er økonomisk og juridisk selvstændige parter. der kan derfor ikke ske identifikation mellem den frembringelse af nye data, som den enkelte home-mægler foretager, og den fremskaffelse af allerede eksisterende data, som sagsøger foretager i forbindelse med fremstillingen af home.dk databasen. der er således ikke grundlag for at gøre spin-off doktrinen gældende. med hensyn til de to sidste beskyttelsesværdige typer af indsats i direkti- vets art. 7, stk. 1, nemlig investering i kontrol og præsentation af en da- tabases indhold, fremgår det af præmis 27,
3. led, i c-338-02 (svenska spel), at ”kontrol” omfatter databasefremstillers tiltag ved oprettelsen af databasen, og mens den er i drift, hvorved rigtigheden og nøjagtigheden af det fremskaffede materiale sikres. der er således tale om en umiddel- bart nærliggende forståelse af ordet ”kontrol”. en sådan kontrol foretager sagsøger. der henvises til hanne brandts for- klaring i relation til sagsøgers ”hjælpebilag”, hvoraf fremgik, at der på 7 steder (”grænseflader”) er etableret en kontrol af informationernes rig- tighed og nøjagtighed. sagsøger har ved disse grænseflader, der er ind- sat af sagsøger på sagsøgers foranledning og for sagsøgers regning, ud- viklet programmer, der checker, at informationerne er korrekte. ved et enkelt sted (”bureau 2000”) foregår endvidere manuel kontrol. med hensyn til ”præsentation” fremgår det af præmis 27,
4. led i svenska spel-dommen, at ordet omfatter strukturering af databasens bestandde- le, så databasen opnår en informationsbehandlingsfunktion, det vil sige systematisering og indeksering af de fremskaffede informationer, og den indsats, der har til formål at gøre det muligt at søge i databasens infor- mationer ”på kryds og tværs”. denne forståelse af ”præsentation” svarer måske ikke til den umiddelbare forståelse af ordet, men hænger logisk sammen med databasedirektivets formål, nemlig at tilskynde til og be- skytte investeringen i fremstillingen af databaser/informationssystemer. - 50 - det gøres gældende, at sagsøger har ydet og yder en sådan indsats i henseende til ”præsentationen” af databasens indhold. der henvises til hanne brandts forklaring om den interne og eksterne indsats vedr. det løbende arbejde med forretningslogikken for home.dk-databasen med det formål at strukturere databasen på en sådan måde, at brugeren har op- timale søgemuligheder. der henvises endvidere til hanne brandts rede- gørelse for vanskelighederne med at løse de problemer, der opstår med en database som home.dk med så mange informationer, så mange bru- gere og kravet til hastighed. med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgers investering i fremskaffelse, kontrol og præsentation af home.dk-databasens ind- hold kan karakteriseres som væsentlig, gøres det indledningsvis gæl- dende, at der er tale om alternative indsatsmuligheder. investerings- kravet kan opfyldes enten ved, at investeringen i én af de nævnte typer af indsats, henholdsvis indsamling, kontrol eller præsentation, er væsentlig, eller ved, at investeringen knyttet til indsamling, kon- trol og præsentation to og to eller tilsammen er væsentlig. der henvi- ses til henrik a. jensen, nir 1999.68, side 73-
5. begrebet ”væsentlig” investering er ikke nærmere defineret i de danske 1998-lovmotiver. af formuleringen af direktivets art. 7, stk. 1, fremgår, at den væsentlige investering både kan være af kvantitativ og af kvalita- tiv art. af betragtning 40 til direktivet fremgår, at ”investeringen kan be- stå i anvendelse af økonomiske ressourcer og/eller i brug af tid, indsats og energi”. om den beskyttelsesværdige investerings karakter henvises også til betragtning 7 (”investering af ressourcer af menneskelig, teknisk og økonomisk art”) og betragtning 39 (”resultaterne af den økonomiske og faglige investering”). med henvisning til svenska spel-afgørelsen, præmis 28, mads bryde andersen, it-retten,
6. udg., side 414-415, og henrik a. jensen, nir 1999, side 77-78, gøres det gældende, at investeringen kan bestå i økonomisk indsats, eller den kan være af ikke-kvantificerbar art, alt- så kvalitativ, dvs. bestå i menneskelige ressourcer som tid, intellek- tuel indsats og energi. - 51 - det gøres gældende, at sagsøger har afholdt en væsentlig investering i henseende til indsamling, kontrol og præsentation af indholdet af ho- me.dk-databasen såvel i kvantitativ (økonomisk) som i kvalitativ hen- seende. med hensyn til sagsøgers kvantitative investering fremhæves tallene i sagens bilag 9 og hanne brandts forklaring herom. bilag 9 omfatter ud- gifter til følgende relevante indsatser: til programmet, der styrer det daglige udtræk fra base 2002 til home.dk, til de to programmer/services, der styrer fremskaffelsen/overførslen af billedmateriale fra ”home mps” til home.dk, til det program, der styrer overførsel/fremskaffelse af til- standsrapporter og sundhedsattester fra obhi til home.dk, til det pro- gram, der styrer overførsel/fremskaffelse af data fra bureau 2000 til ho- me.dk, til løbende royalty-betalinger til bureau 2002 for kommuneoplys- ninger, til royalty-betaling til krak bl.a. for overførsel af koordinatoplys- ninger, der kan matche kort og den enkelte ejendoms adresse, til at etablere og løbende gennemføre kontrol af de informationer, som frem- skaffes fra base 2002 til home.dk, hvor der er tale om en toleddet kon- trol, både ved eksport af informationerne fra base 2002 og ved ”import” af informationerne til home.dk, til kontrol af de data, der overføres fra home mps til home.dk, således at de rigtige billeder og plantegninger knyttes til de ejendomme, de hører sammen med, til etablering og gen- nemførelse af kontrolsystem for så vidt angår de informationer, der frem- skaffes fra andre mæglere, både nykredit-mæglerne og andre små selv- stændige mæglere, til etablering og gennemførelse af kontrol i forbindel- se med overførslen af rapporter og attester fra obhi, til etablering og gennemførelse og kontrol af de kommuneoplysninger, der fremskaffes fra bureau 2000 - og til stadighed betydelige økonomiske udgifter til forret- ningslogikken, dvs. til at frembringe et program med søgekriterier og sø- gemuligheder, som gør home.dk databasen specielt brugervenlig. sagsøgers kvantitative investering fremgår af bilag
7. af hanne brandts forklaring fremgik, at de beløb, der skal medregnes, er 90% af de samlede udviklingsomkostninger, eller 7,6 mio. kr., andel af ”drift af bas” = 3 mio. kr., hvortil kommer interne udgifter/personale med ca. 1 mio. kr. årligt i 8 år, hvilket udgør i alt 18,3 mio. kr., sva- rende til årlige omkostninger på gennemsnitligt 2,3 mio. kr. - 52 - fsv. angår sagsøgers kvalitative investering fremhæves den intellek- tuelle indsats og energi, der er medgået internt og eksternt på sag- søgers foranledning, dels i forbindelse med udvikling af de mange særlige programmer, der indgår i fremskaffelses- og kontrolproces- serne, dels i forbindelse med forretningslogikken. på dette grundlag gøres det gældende, at det er dokumenteret, at home.dk databasen er resultatet af en væsentlig investering. det bemærkes, at kravet til ”væsentlighed” ikke antages at være særlig strengt, jf. henrik a. jensen, nir 1999, side
8. det gøres gældende, at sagsøgtes kopiering af de 13 udvalgte data udgør en væsentlig del af sagsøgers database, vurderet kvalitativt, og at sagsøgte dermed overtræder

§ 71, stk.

1. direktivets betragtninger omtaler ikke direkte, hvad der skal forstås ved ”en kvalitativ væsentlig del” af en database, men to betragtninger, nr. 39 og 42, omtaler, at der skal være beskyttelse for hele databasen eller en væsentlig del af databasen, og at formålet med direktivet er at beskytte databasefremstillerens investeringer. med henvisning til henrik a. jensen, nir, side 72 og 73, thomas riis, immaterialret og it, side 114, mads bryde andersen, it-retten, side 418, ef-domstolens dom i sagen c-203/02 (hill), præmis 69 og 71, gøres det gældende, at selv i det tilfælde, hvor udtrækket kvantitativt udgør en ringe del, kan sui generis-beskyttelse opnås for en kvalitativt væsentlig del, at beskyttelsen mod udtræk af en kvalitativt væsentlig – men muligt kvantitativt lille – del også er båret af direktivets overordnede formål, dvs. at beskytte databasefremstillers investering i oprettelsen af databa- sen, herunder at beskytte databasefremstillers investering i netop de konkret kopierede data, og at man også må tage karakteren af de kopie- rede data i betragtning, dvs. om de kopierede data udgør en essentiel del i den forstand, at dataene kan siges at være nødvendige og tilstrækkelige til, at der på dette grundlag kan etableres en ny database, der opfylder brugerens efterspørgsel. - 53 - til støtte for, at sagsøgtes kopiering af de 13 udvalgte data vedrører ko- piering af en kvalitativt set væsentlig del af home.dk-databasen fremhæ- ves hanne brandts forklaring til bilag r, hvoraf fremgik, at de 13 data udgør en essentiel del af dataene i databasen. de 13 data er således alle på nær nr. 15 i bilag r (”udbetaling”) søgedata i home.dk-databasen, og 6 af dataene er primære søgedata. yderligere udgør alle 13 data på nær to (”sagsnr.” og ”url”) dataene på home.dk’s resultatliste. der er knyttet særlige investeringer for sagsøger såvel kvantitativt som kvalitativt til netop de 13 kopierede data, fordi de spiller den centrale rolle dels som søgedata, dels som resultatliste-data. de 13 data bliver således specielt kontrolleret, og de er genstand for speciel opmærksomhed i forbindelse med præsentationen/forretningslogikken. endelig er disse data nødvendi- ge og tilstrækkelige til, at sagsøgtes site, bolig.ofir, som udelukkende består af netop disse data, fungerer som konkurrerende boligtjeneste til home.dk, jf. også claus øbirks forklaring. 3.

§ 22

.

§ 22

er en undtagelsesregel til den ophavsretlige eneret efter

§ 2og skal derfor som udgangspunkt fortolkes indskrænkende.

kravet i § 22 om god skik er et krav om en rimelig og hæderlig handlemåde. sagsøgtes gengivelse af sagsøgers data ikke er udtryk for en sådan handlemåde, idet sagsøgte udnytter sagsøgers indsats. det er endvidere ifølge § 22 kun tilladt at citere i det omfang, som betin- ges af formålet. denne betingelse indeholder, sammen med kravet om overensstemmelse med god skik, et loyalitetskrav (peter schønning, op- havsretsloven, side 319). loyalitetskravet er ikke opfyldt, når citeringen består i at gengive en meget omfattende del af en database med det formål at oprette en konkurrerende database. for at være lovligt skal citatet normalt indgå i et andet værk og skal med andre ord udgøre en del af det, der frembringes af den citerede. således er det som udgangs- punkt ikke tilladt at opbygge en database udelukkende af citater. der henvises til thomas riis, immaterialret og it side 123, peter schønning, ophavsretsloven, side 321, mads bryde andersen, it-retten, s. 419, og - 54 - lars stoltze, internet ret, side 75. holdningen i den juridiske litteratur er, at der bør vises betydelig tilbageholdenhed med hensyn til adgangen til at citere fra en database, ikke mindst en digital database beskyttet i henhold til

§ 71

. gengivelsen af data fra sagsøgers database på sagsøgtes hjemmeside omfattes ikke af

§ 22

, idet dataene udgør en for stor del af sagsøgtes database til at kunne betragtes som et citat, og idet sagsøgtes gengivelse indebærer en intensiv og vedvarende udnyttelse af sagsøgers data, som ikke harmonerer med citatrettens loyalitetskrav. 4. overtrædelse af

§ 71, stk.

2 det er sagsøgers subsidiære anbringende, at sagsøgte ved sin kopie- ring overtræder

§ 71, stk.

1. parterne er i relation til § 71, stk. 2, enige om, at sagsøgte foretager en gentagen og sy- stematisk eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse af uvæsentlige dele af home.dk-databasen. parterne er ikke enige om, hvorvidt sag- søgtes kopiering, jf. ophavsretsloven § 71, stk. 2,
2. led, kan siges at stride mod normal udnyttelse og/eller skader sagsøgers legitime inte- resser urimeligt. denne del af § 71, stk. 2, stemmer overens med da- tabasedirektivets art. 7, stk.
3. det er tilstrækkeligt, at blot den ene betingelse er opfyldt. der henvises til lisa vogt lorentzen, databasevern, 2002, side 100-102, henrik a. jensen, nir 1999, side 398-399, og ef-domstolens afgørelse i c-203/02 (hill), præmis 85 og
4. af henvisningerne fremgår, at ophavs- retslovens § 71, stk. 2/databasedirektivets art. 7, stk. 5, er tænkt til at hindre omgåelse af § 71, stk. 1/art. 7, stk. 1, og til at imødegå den gen- tagne og systematiske kopiering, som ved sin ophobende virkning skader databasefremstillers investering. det fremgår videre, at der i henseende til begreberne ”strider mod nor- mal udnyttelse” og ”urimeligt skader databasefremstillers legitime inte- resser”, skal lægges vægt på, om den påståede krænker er en konkur- rent til databasefremstiller, om den påståede krænkers formål med kopi- - 55 - ering er at bruge dataene i en konkurrerende database, om den påståede krænkers database alene består af de kopierede elementer/informatio- ner, om oprettelsen af den hævdede krænkers database betyder mindre udnyttelse/besøg på den oprindelige database, og om de kopierede data benyttes i en sammenhæng, som kan skade databasefremstillers om- dømme/goodwill. netop disse fremhævede elementer foreligger i nærværende sag. der består således et konkurrenceforhold mellem parterne, idet bolig.ofir konkurrerer med sagsøgers boligtjeneste, home.dk. som det fremgik af niels bjerregaards forklaring, er home.dk en betydelig indtjenings- kilde for sagsøger, idet ca. 30 % af sagsøgers indtjening/nettoresul- tat hidrører fra mæglerne på home.dk. sagsøgtes indtjening på sin boligtjeneste består i bannerannonceindtægter. sagsøgtes site består alene af de kopierede elementer; sagsøgte har ikke tilføjet sin data- base nyt af betydning i forhold til de elementer, der er kopieret fra sagsøger. tilstedeværelsen af bolig.ofir, der etableres på baggrund af kopiering af de for brugeren essentielle data, vil, jf. niels bjerregaard og hans trautners forklaringer, på sigt betyde, at der vil komme fær- re besøgende på home.dk, hvilket måske allerede er sket. færre be- søgende medfører en udhulning af boligtjenesten, home.dk, og den enkelte mægler vil ikke være til sinds at betale en høj afgift for at kunne udnytte home.dk. herved skades sagsøgers indtjeningspotenti- ale på home.dk og på sigt sagsøgers investering i databasen. der er, som hans trautner forklarede, ikke tale om en fordelagtig merekspo- nering af home.dk. hertil kommer, at den sammenhæng, hvori de kopierede data optræder på sagsøgtes site, er skadende for sagsøgers omdømme, herunder for sagsøgers brand home. ved at sammenholde parternes forsider på hjemmesiderne kan det lægges til grund, at sagsøger har valgt en ”ren” og seriøs linje med en internetplatform for boligannoncer uden banner- annoncer og andre forstyrrende elementer og med stor vægt på brandet home, mens bolig.ofir – som sagsøger nu tvunget bliver koblet sammen med – på forsiden annoncerer for alt fra job, rejser, billige flybilletter, billige uægte smykker og slankeråd til kontaktannoncer. på sagsøgtes side ”søg bolig” og på de følgende sider annonceres for ”spillere”, som - 56 - sagsøger ikke ønsker at blive forbundet med, f.eks. lån & finans, direkte boligadvokater samt lynlotto. hertil kommer, at den ydelse, den besøgende får på bolig.ofir, mht. informationer og resultatliste er dårlig og mangelfuld i forhold til den ydelse, de ville få på home.dk. bolig.ofir må, jf. jørgen wittenkamps forklaring, følge den laveste fællesnævner ved præsentationen (bo- lig.ofir’s resultatliste). den besøgende får på bolig.ofir langt færre oplysninger og ved ikke, at han kunne få en bedre ydelse ved at be- søge home.dk. yderligere er den eksponering, der sker på bolig.ofir, ødelæggende og undergravende for sagsøgers brandingstrategi. der henvises til hans trautners forklaring om den massive, ensartede fælles branding af kendetegnet home. sagsøgers brandingstrategi splittes ad og ødelægges gradvist ved bolig.ofirs kopiering af de 13 data og visning af informationerne i et useriøst og rodet miljø og i en mangelfuld udgave. det kan på denne baggrund konkluderes, at sagsøgtes gentagne og systematiske kopiering både strider mod en normal udnyttelse og skader sagsøgers legitime interesser urimeligt.
5. lov om omsætning af fast ejendom § 5a af bemærkningerne til bestemmelsen i lov om omsætning af fast ejen- dom, § 5a, der trådte i kraft den
6. juli 2000, fremgår, at det var lovgi- vers ønske, at der skulle ske en central eksponering på internettet af alle ejendomme til salg. der blev ikke ved bestemmelsen taget stilling til, hvorledes en sådan eksponering skulle ske, herunder om den skulle kun- ne ske på tværs af gældende regler i speciallovgivningen. bestemmelsen giver hverken sagsøgte eller andre private hjemmel til i strid med op- havsretslovens § 71 at oprette et sådant boligsøgesystem, men giver un- der visse forudsætninger hjemmel til, at erhvervs- og selskabsstyrelsen kan iværksætte fornødne tiltag, herunder fastsætte regler, der muliggør oprettelse af et centralt søgesystem. bestemmelsen er således irrelevant for afgørelsen af nærværende sag. - 57 - som forklaret af niels bjerregaard bevirkede § 5a netop, at dansk ejen- domsmæglerforening oprettede boligsiden.dk, hvor alle ejendomme, der udbydes til salg af parter, der ifølge § 8 i lov om omsætning af fast ejen- dom må udbyde fast ejendom, er optaget. boligsiden viser således ikke kun ejendomme udbudt af dansk ejendomsmæglerforenings medlemmer, men også ejendomme udbudt af andre registrerede ejendomsmæglere, pengeinstitutter, realkreditinstitutter, forsikringsselskaber og advokater. de eneste ejendomme, der ikke er med, er dem, der udbydes af private - netop af hensyn til forbrugerne, der ikke herved skal gives indtryk af en ”blåstempling” fra de. branchen har herved oprettet et ”acceptabelt sy- stem”. korrespondancen mellem sagsøgte og erhvervs- og selskabsstyrelsen og pia gjellerup kan ikke på nogen måde ses som udtryk for en officiel god- kendelse af bolig.ofir.
7. påstand 1b. markedsføringslovens §
8. dybe link. til støtte for påstand 1b) gøres det gældende, at de dybe link, sag- søgte ubestridt foretager, er i strid med markedsføringslovens §
9. dybe link, ”deep link”, er et kendt og almindeligt benyttet begreb i it- verdenen. ved deeplinking etableres et direkte link til en konkret side hos tredjemand eller en konkret fil, som er tilgængelig på internettet. ”deep” refererer til, at der linkes under forsideniveau i den hierarkiske struktur, der ofte kendetegner websites. der henvises til kasper heine m.fl. inter- netjura,
10. udg., 2002, side
11. ved deeplinking ledes brugeren således direkte til det pågældende søgemål og eksempelvis uden om eventuelle bannerreklamer, og bru- geren bliver ikke gjort opmærksom på de øvrige ydelser, websitet tilbyder. se hertil lars stoltze, internet ret, 2001, side
12. i denne sag medfører sagsøgtes deep link, at brugeren ledes udenom ho- me.dk’s forside og direkte til annoncesiden, hvorved brugeren ikke præsenteres for indholdet af home.dk’s forside. - 58 - internettet er ikke et retligt vakuum, men underlagt de samme, og i visse tilfælde skærpede, regler, som gælder for den almindelige er- hvervsudfoldelse. (lars stoltze, internet ret, side 257). dybe link skal ifølge litteraturen for at være i overensstemmelse med god markedsføringsskik opfylde visse betingelser. for det første skal deeplinking respektere den bannerannoncering, der fremtræder på den informationsleverandørs hjemmeside, hvortil der linkes (mads bryde andersen, u.2000b.311, side
13. for det andet skal det gøres klart over for den indirekte bruger, hvordan den autentiske informati- onsmængde ser ud, og hvem der er den autentiske formidler (mads bryde andersen, samme sted). endvidere påvirkes bedømmelsen af, om der består et konkurrenceforhold mellem de to sites, imellem hvilke deeplinkingen foregår. det er i dommen i ufr 2003.1063s (newsbooster) bekræftet, at deeplinking kan udgøre en overtrædelse af markedsføringsloven. retten lagde vægt på, at der bestod et konkurrenceforhold, og at an- nonceværdien af sagsøgerens sider blev forringet som følge af deeplinkningen. det er også i udenlandsk retspraksis anerkendt, at deeplinking kan udgøre en krænkelse af god markedsføringsskik (lars stoltze, internet ret, side 76). i denne sag er kravet om, at det skal gøres klart for den indirekte bruger, hvordan den autentiske informationsmængde ser ud, ikke op- fyldt. brugeren ser ikke sagsøgtes forside og dermed ikke hele ho- me’s informationsmængde. forsiden er meget væsentlig for home.dk. den bearbejdes til stadighed for på bedst mulig måde at introducere og informere brugeren om alle home.dk’s funktionaliteter. sagsøgtes dybe link skader sagsøgers forretningsinteresser og om- dømme. der skabes en forbindelse mellem sagsøger og sagsøgte, som sagsøger klart ikke ønsker, idet sagsøger, som forklaret af niels bjerregaard, finder sagsøgte useriøs. hensynet til sagsøgers forret- ningsinteresser og omdømme er beskyttelsesværdigt i lige så høj grad som interessen i at beskytte økonomiske indtægter i form af bannerindtægter. ved vurderingen af, om de dybe link er i overens- - 59 - stemmelse med god markedsføringsskik, bør det ikke komme sagsø- ger til skade, at sagsøger har valgt at undlade bannerannoncering. at der ved linkningen skabes flere besøgende, er ikke en fordel for sag- søger. parterne er konkurrenter, for så vidt angår deres boligdatabasetjene- ster på internettet, hvilket må tillægges vægt ved vurderingen. sag- søger afviste efter sagsøgtes henvendelse herom at tillade dybe link til sin website, men sagsøgte etablerede alligevel dybe link, hvilket understreger, at sagsøgte ikke har taget et rimeligt hensyn til sagsø- ger. sagsøgers metatags er udtryk for, at sagsøger gerne vil have trafik på home.dk via google og andre fritekstsøgemaskiner. dette er ikke ensbetydende med, at sagsøger ønsker trafik opstået som følge af søgemaskiner, der søger inden for et specifikt afgrænset område som boligsalg, som det er tilfældet med sagsøgte.
14. konkurrencelovens § 6 og § 11 med hensyn til konkurrencelovens § 6 gøres det gældende, at der ik- ke foreligger en aftale eller samordnet praksis mellem sagsøger og de eller mellem sagsøger og andre medlemmer af de, der har til for- mål eller til følge at begrænse konkurrencen. med hensyn til konkurrencelovens § 11 gøres det principalt gældende, at sagsøger ikke indtager en dominerende stilling hverken på ejen- domsmarkedet eller på markedet for salg af ejendomsannoncer, sub- sidiært at der ikke foreligger et misbrug af dominerende stilling. § 6 forudsætter en fælles vilje hos flere parter – virksomheders sam- stemmende viljeserklæring – om en konkurrencebegrænsende ad- færd, mens § 11 finder anvendelse på en ensidig adfærd – én virk- somheds misbrug af egen dominerende stilling. gældende for begge bestemmelser, der skal fortolkes i overensstemmelse med henholds- vis ef-traktatens art. 81 og 82, er, at den, der gør gældende, at der foreligger en overtrædelse, har en tung og omfattende bevisbyrde. - 60 - særlig med hensyn til overtrædelse af konkurrencelovens § 6 be- mærkes, at to for denne sag relevante betingelser skal være opfyldt: 1) der skal foreligge en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse, som 2) er konkurrencebegrænsende. begrebet ”aftale” forudsætter konkurrenceretligt, at to parter i det mindste har en samstemmende vilje. formen er ikke afgørende. ”samordnet praksis”, som det er defineret i eu-praksis, omfatter ”en form for koordinering mellem virksomheder, som uden at være ud- møntet i en egentlig aftale bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde”. der henvises til ef-domstolens dom i sag 48/69 (”farvestofsagerne”) præmis
15. parallel adfærd er ikke i sig selv samordnet praksis, jf. ef-domstolens dom i sag c-89/85 m.fl.(cellulose ii), præmis
16. for at kunne lægge til grund, at der foreligger en samordnet praksis i strid med konkurrencelovens § 6, skal det, jf. kirsten levinsen, konkurrenceloven, side 231, ”bevises, at der har været en direkte eller indirekte kontakt mellem virksomhe- der, og at der har været en fælles vilje om at samarbejde frem for at konkurrere.” i vurderingen af, hvorvidt den anden betingelse (aftalen skal være ”konkurrencebegrænsende”) er opfyldt, indgår en undersøgelse af, hvordan konkurrencen på det pågældende marked ville have været uden aftalen. det afgørende i denne sammenhæng er, om aftalen har en sådan indvirkning på markedsforholdene, at konkurrencen påvir- kes i et sådant omfang, at der kan forventes eller konstateres negati- ve indvirkninger på det pågældende marked for forbrugere og/eller konkurrenter. der er i praksis udviklet en ”nedre grænse” for anvendelsen af for- buddet i §
17. en konkurrencebegrænsning skal således være ”mærk- bar” - have en vis markedspåvirkning - for at udgøre en overtrædelse af loven (”mærkbarhedskriteriet”). der henvises til kirsten levinsen, konkurrenceloven, side
18. - 61 - sagsøgte har ikke gjort noget overhovedet for at bevise, at der skulle foreligge en konkurrencebegrænsende aftale eller samordnet praksis mellem sagsøger og de eller mellem sagsøger og de’s medlemmer med det formål at afskære ikke-medlemmer adgang til robottering til sagsøgers hjemmeside. de oplyste faktiske omstændigheder i sagen dokumenterer derimod klart, at dette ikke er tilfældet. jørgen witten- kamp forklarede således, at der ikke forelå nogen indsigelser fra an- dre mæglere, hvis emner vises på bolig.ofir, at mæglerne er glade for den service, som bolig.ofir tilbyder, og at de ikke afviste et samar- bejde med bolig.ofir, men blot havde et skuldertræk tilovers for hen- vendelsen om samarbejde. dertil kommer, at der på internettet fin- des ”boligzonen”, en fælles boligtjeneste, oprettet af en række af de største dagblade og tv 2, hvor der på aftalt grundlag vises emner fra bl.a. edc, nybolig, danbolig og realmæglerne mfl. der henvises end- videre til, at sagsøgers samarbejdsaftale med nyboligmæglerne er ikke-eksklusiv. hvis der forelå en ulovlig aftale, ville aftalen være ugyldig, og den skulle følgelig ophøre, jf. konkurrencelovens § 6, stk.
19. dette ville imidlertid ikke fratage aftaleparterne muligheden for frit at håndhæve deres immaterielrettigheder overfor tredjemand. en evt. ulovlig aftale eller samordnet praksis påvirker ikke lovligheden af søgsmålet, der beror på håndhævelse af sagsøgers påberåbte immaterielrettighed og ikke på en i givet fald ulovlig aftale eller samordnet praksis. sagsøg- tes anbringender vedrørende konkurrencelovens § 6 er derfor irrele- vante. påberåbelsen af § 6 savner grundlag. særlig med hensyn til en overtrædelse af konkurrencelovens § 11 skal to betingelser være opfyldt: 1) der skal foreligge en domineren- de stilling, og 2) der skal foreligge et misbrug af den dominerende stilling. det gøres gældende, at sagsøger ikke har en dominerende stilling. dominansbegrebet i § 11 fortolkes i overensstemmelse med eu- kommissionens og ef-domstolens praksis vedr. ef-traktatens art.
20. dominans siges normalt at foreligge, når ”en virksomhed indtager en så stærk stilling på markedet, at den har mulighed for at hindre, at - 62 - der opretholdes en effektiv konkurrence inden for det pågældende markedssegment, idet virksomhedens styrke giver den mulighed for uafhængig adfærd i forhold til konkurrenterne” (mogens koktved- gaard, konkurrenceret, side 153). der er i konkurrenceretten en fast formodning for, at der ved en mar- kedsandel på under 40-45 % ikke er tale om en dominerende virk- somhed, og det er fast antaget, at det ved en markedsandel på min- dre end 25 % er udelukket at tale om dominerende stilling. der hen- vises til kirsten levinsen, konkurrenceloven, side 341, og andreas christensen m.fl., konkurrenceretten i eu,
21. udgave, 2005, side 495, 497-
22. for at kunne vurdere størrelsen af markedsandelen er det nødvendigt at afgrænse det relevante marked. sagsøgte har påberåbt sig to rele- vante markeder, dels markedet for ejendomsformidling, dels marke- det for annoncering af fast ejendom på internettet. ifølge bilag 8 er det konkurrencestyrelsens opfattelse, at home- kædens markedsandel i 2001 udgjorde 20 % på markedet for ejen- domsformidling. det gøres gældende, at sagsøger ikke er aktør på markedet for ejendomsformidling og derfor heller ikke har en mar- kedsandel. markedet er home-mæglernes. derimod agerer sagsøger på markedet for annoncering af fast ejendom, herunder på internet- tet. det bestrides ikke, at der kan være en formodning for, at sagsø- gers andel af markedet for annoncering af fast ejendom svarer til home-mæglernes andel af markedet for formidling af fast ejendom. med henvisning til hans trautners forklaring gøres på dette grundlag gældende, at sagsøgers andel af markedet for annoncering af fast ejendom maksimalt udgør 25 %, også hvis markedet alene afgrænses til at udgøre annoncering af fast ejendom på internettet. når henses til markedsstrukturen i øvrigt, hvor tre øvrige formidlere, edc, nybolig og danbolig, har markedsandele på internettet på hen- holdsvis 25 %, 20 % og 10 %, og det resterende marked på 20 % med en række små udbydere, hvoraf de største har en markedsandel - 63 - på 2-3 %, gøres det gældende, at sagsøger entydigt ikke kan indtage den nødvendige dominerende stilling. det er i teori og retspraksis uomtvistet, at den omstændighed, at en virksomhed er indehaver af en immaterielrettighed, ikke i sig selv er ensbetydende med, at virksomheden er dominerende (se ef- domstolens dom i de forenede sager c-241/91d og c-242/91d, “ma- gill”, præmis 46). sagsøgte har ikke tilvejebragt og har heller ikke søgt tilvejebragt no- gen form for dokumentation, der viser sagsøgers markedsandel på markedet for ejendomsformidling eller markedet for ejendomsannon- cering generelt eller for internettet alene. sagsøgte har heller ikke søgt at godtgøre, at der skulle foreligge kollektiv dominans, og det står ikke klart, mellem hvilke parter en sådan kollektiv dominans skulle foreligge. vurderingen af, hvorvidt der forligger kollektiv domi- nans, og hvorvidt en evt. kollektivt domineret stilling er misbrugt, er den samme, hvad enten der er tale om en vurdering efter konkurren- celovens § 11, ef-traktatens art. 82 eller fusionskontrolreglerne (kir- sten levinsen, konkurrenceloven, side
23. betingelserne for at sta- tuere kollektiv dominans fremgår af ef-domstolens dom i sag t- 342/99 (”airtours”), præmis
24. sagsøgte har ikke tilvejebragt nogen form for bevis for, at disse betingelser er opfyldt. sagsøgte har ikke klart angivet, hvem medlemmerne af det domine- rende kollektiv er. der foreligger endvidere ingen dokumentation for, at gennemsigtigheden på markedet, som sagsøgte i øvrigt heller ikke har dokumenteret, er tilstrækkelig til at give medlemmerne af det hævdede kollektiv mulighed for at få umiddelbart og præcist kend- skab til udviklingen i de andre medlemmers adfærd med henblik på at kontrollere adfærden. det er heller ikke dokumenteret, at der skulle foreligge ”afskrækkelsesfaktorer”, der tilskynder medlemmerne til ikke at fravige den hævdede fælles adfærd, og endelig foreligger der ikke dokumentation for, at de nuværende og potentielle konkurrenter (på det relevante marked) samt forbrugernes forudsigelige reaktion ikke kan så tvivl om resultatet af den kollektive adfærd. - 64 - skulle retten imidlertid finde, at sagsøger indtager en dominerende stilling, opstår spørgsmålet om konflikten mellem immaterialrettens lovbestemte enerettigheder og konkurrenceretten. mogens koktved- gaards udgangspunkt er, at konflikten normalt skal løses til fordel for immaterialretten (konkurrenceretten, side 228-229). ef-domstolen har da også i sag 238/87 (volvo-veng) fastslået, at nægtelse af ad- gang til en immaterielrettighed ikke i sig selv kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling. magill-sagen (de forenede sager c-241/91 og c-242/91, præmis 50), er den første sag, hvor ef-domstolen indtog det standpunkt, at en licensnægtelse vedr. en eneret, som udøves under særlige omstæn- digheder, kan udgøre misbrug af en dominerende stilling. dommen, som angår en helt anden situation end den foreliggende, er blevet stærkt kritiseret, og senere retspraksis fra ef-domstolen viser, at dommen skal betragtes som en usædvanlig sag og underlægges en snæver fortolkning. se hertil andreas christensen m.fl. konkurrence- retten i eu,
25. udgave, side
26. immaterialretten er som udgangspunkt anerkendt i det konkurrence- retlige system, og konkurrenceretten accepterer den eneretsposition, som immaterialretten giver rettighedshaver. i tilfælde af indgreb i sagsøgers immaterialret på grundlag af konkurrenceloven må det der- for kræves, at sagsøgte dokumenterer, at der er tale om et produkt, som er absolut nødvendigt for sagsøgte for at kunne udøve sin virk- somhed, jf. andreas christensen m.fl., konkurrenceretten i eu,
27. udgave, side
28. et sådant bevis har sagsøgte end ikke forsøgt at tilvejebringe. adgangen til databaserne vedr. home-mæglernes annoncer på ho- me.dk er ikke nødvendig for udøvelsen af sagsøgtes hovedvirksomhed som internetportal med en række rubrikannoncer, f.eks. bil, båd, bo- lig og rejser, jf. princippet i ef-domstolens dom i sag t 504/93 (”lad- broke”), præmis
29. der skal i denne sammenhæng sondres mellem ”essential” og ”convenient”. det ville således være ”convenient” for sagsøgte at have adgang til sagsøgers data, men det er ikke ”essen- tial” for sagsøgtes virksomhed eller ydelser. boligsøgning er blot et - 65 - accessorium til sagsøgtes egentlige forretning, som er at drive en stor, generel internet-portal med mange forskellige emner, heriblandt boliger, og indholdet af sagsøgers databaser dækker kun en begræn- set del af de annoncerede boliger, nemlig ca. 25 %. hertil kommer, at sagsøgte ikke har dokumenteret, at det ikke er muligt at drive søge- tjenesten uden adgang til sagsøgers data. afslutningsvist bemærkes, at betingelserne for indgreb i en immateri- alret, jf. ef-domstolens seneste dom på området, sag c-418/02 ims health, heller ikke er dokumenteret opfyldt. ifølge denne dom (præ- mis 38) skal tre kumulative betingelser være opfyldt, før håndhævel- sen af immaterialrettigheder kan udgøre misbrug af en dominerende stilling. af disse har sagsøgte under alle omstændigheder ikke doku- menteret, at den tredje betingelse er opfyldt, hvilket vil sige kravet om, at sagsøgers nægtelse af at give sagsøgte adgang til de omhand- lede data vil medføre, at der vil ske en udelukkelse af al konkurrence på markedet for internet-annoncering af fast ejendom. der findes al- lerede nu en række boligtjenester på markedet med forskellige udby- dere bag, f.eks. ”boligzonen” og ”ofir” med medierne bag, de’s ”bo- ligsiden” med branchen bag og diverse andre sider med mæglerkæder eller franchisegivere bag.
30. subsidiære synspunkter til støtte for, at sagsøgte samlet set overtræder markedsføringslovens § 1 sagsøger gør subsidiært gældende, at sagsøgte ved at etablere bo- lig.ofir ved hjælp af kopiering og deeplink samlet set overtræder markedsføringslovens §
31. det har stedse været almindeligt anerkendt i teori og praksis, at mar- kedsføringslovens § 1, tidligere konkurrencelovens § 15, kan gøres gæl- dende supplerende og subsidiært til immaterialretslovgivningen. der henvises til koktvedgaard, konkurrenceprægede immaterialretsdispositi- oner, 1965, side 328-29 og 345-46, og samme, konkurrenceret, side
32. det følger heraf, at markedsføringslovens § 1 kan påberåbes subsi- diært i forhold til

specialbestemmelser, og at det afgø- - 66 - rende er, at beskyttelsen og den krænkende adfærd tager en anden form ved en vurdering efter markedsføringslovens §

1. ved den markedsføringsretlige vurdering skal sagsøgtes samlede hand- lemåde med det formål at etablere bolig.ofir vurderes i forhold til måle- stokken ”god markedsføringsskik”. der henvises til borcher og bøggild, markedsføringsloven,
2. udgave, side
3. sagsøgers boligsite home.dk er beskyttelsesværdig efter markedsførings- lovens § 1, fordi der er tale om en ”kommerciel markedsplads, en tjene- steydelse”, som er resultatet af en betydelig indsats i henseende til inve- steringer i opbygning og markedsføring af tjenesten. i denne sammen- hæng er alle tal i bilag 9 relevante, også omkostninger til markedsføring. home.dk har i kraft af de mange besøgende oparbejdet en betydelig, be- skyttelsesværdig position på markedet for boligtjenester. forretnings- kendetegnet home er meget velkendt og stærkt indarbejdet, og sagsøger har en betydelig indtjening på home.dk fra mæglerne. det er således et faktum, at de to sites, home.dk og bolig.ofir, er konkurrerende tjeneste- ydelser/boligtjenester, hvor sagsøgte tjener på sine bannerannoncer. sagsøgte handler illoyalt og i strid med god markedsføringsskik, fordi den ydelse, sagsøgtes boligtjeneste, bolig.ofir, stiller til rådighed for den be- søgende, alene består af kopierede data fra bl.a. sagsøgers database samt det direkte link til sagsøgers annoncer uden om sagsøgers søgekri- terier, det vil sige uden om sagsøgers forside og resultatliste. sagsøgte tilføjer ikke sin boligtjeneste noget yderligere af betydning for den besø- gende. der er tale om en intensiv og målrettet udnyttelse af sagsøgers indsats, hvilket må have afgørende betydning ved vurderingen af, om kravet om god markedsføringsskik i markedsføringslovens § 1 er opfyldt. der henviser til lars stoltze, internet ret, 2001, side
4. de eneste udgifter, sagsøgte har, jf. jørgen wittenkamps forklaring, er til etablering og vedligeholdelse af den søgerobot, der bruges til at kopiere sagsøgers data. når det er af interesse for tredjemand at betale for ban- nerannoncer på sagsøgtes site, skyldes det jo ikke navnet ofir, men der- imod bl.a. det meget velkendte navn home (kendskabsgrad 95 %). sag- søgte handler i klart ond tro; sagsøgte fik jo afslag fra sagsøger mht. til - 67 - kopiering fra sagsøgers site. sagsøgte snylter på sagsøgers indsats og vil på sigt fortrænge sagsøger helt eller delvist fra det indarbejdede site ho- me.dk og dermed ødelægge sagsøgers indtjeningsgrundlag på home.dk. det gøres herefter sammenfattende gældende, at forudsætningen for bo- lig.ofir’s kommercielle grundlag alene er dels kopieringen fra sagsøgers database, dels de dybe link til home.dk, at det af bolig.ofir ved kopiering og dybe links anvendte materiale udgør forretningsgrundlaget for sagsø- gers indtjening på home.dk, og at bolig.ofir vil fortrænge sagsøger fra eller i hvert fald skade home.dk’s markedsposition. sagsøgtes handlinger er derfor klart i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslo- vens §
5. der henvises til mads bryde andersen u2000b.311, side 6-7, lars stoltze internet ret, side 76, 77 og 260, samt ufr 2003.1063s (newsbooster).
6. vederlag og erstatning til støtte for påstanden om vederlag og erstatning henvises til ophavs- retslovens § 83 og markedsføringslovens §
7. det er endnu vanskeligt at opgøre og dokumentere et økonomisk tab, men ideel skade har sagsøger nok lidt ved sagsøgtes retsstridige tiltag. i erkendelse af, at det er vanskeligt at opgøre tabet og vederlagskravet, har sagsøgte udvist beskedenhed ved opgørelsen. det gøres gældende, at sagsøger i hvert fald er berettiget til det påståede beløb i vederlag og markedsforstyrrelse for den uberettigede og ulovlige udnyttelse af sagsø- gers data igennem en lang årrække og til sagsøgtes egen vinding. sagsøgtes procedure (
8. del) disposition:
9. indledende bemærkninger.
10. internettet som medium og parternes brug heraf.
11. det ophavsretlige grundlag. identifikation i databaseretlig henseende mellem den enkelte home-ejendomsmægler og sagsøger. - 68 - 4.

§ 71, stk.

1: væsentlig investering. 5.

§ 71, stk.

1: væsentligt udtræk kvalitativt set. 6.

§ 71, stk.

2: uvæsentlig del af databasen.

1. markedsføringslovens §
3. erstatning/vederlag.
4. konkurrencelovens § 6 og §
6. indledende bemærkninger parterne er enige om, at den midlertidige eksemplarfremstilling, der sker i forbindelse med de undersøgelseshandlinger, sagsøgtes robot fo- retager, og indekseringen, er omfattet af den legale programlicens i op- havsretslovens § 36, stk. 2, jf. § 71, stk.
7. efter afsigelsen af de 4 domme fra ef-domstolen den
8. november 2004 ligger det fast, at un- dersøgelseshandlinger ikke er i strid med databasereglerne. der henvi- ses til præmis 54 i ef-domstolens dom i sag c-203-02 (hill), hvor det udtrykkelig siges, at beskyttelsen ikke omfatter søgning i en database, når fremstilleren har valgt at gøre den tilgængelig for almenheden. det- te fremhæves, fordi der i sagsøgers påstand indgår sætningen ”ved at foretage løbende og systematiske søgninger på sagsøgers hjemmeside”.
9. internettet som medium og parternes brug heraf. sagsøger gør brug af internettet som markedsførings- og salgskanal for sin ejendomsmæglervirksomhed. sagsøger annoncerer de ejendomme, home-mæglerne har i kommission, på internettet. sagsøgte benytter ikke internettet til formidling af fast ejendom, men driver aktivitet med rubrikannoncer, herunder for salg af fast ejendom, og giver alle, der ønsker det, mulighed for at få optaget en annonce for deres bolig på bolig.ofir. sagsøgte stiller samtidig internetsøgefaciliteter på bolig.ofir t