- cri udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 15. marts 2013 v-85-10 prelatura del opus dei region de españa (advokat martin sick nielsen) mod dema games aps (advokat janne

§ 15, stk.

1, og kan ophæves i medfør af

§ 28

. idet prælaturets varemærke er vitterligt kendt, og der af de allerede anførte grunde er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse mellem de to vare- mærker, er demas foreløbige varemærkeregistrering endvidere i strid med varemærkelo- vens § 15, stk. 2, nr. 4, og kan også af den grund ophæves, jf.

§ 28

. - 17 - endelig indeholder demas foreløbige varemærkeregistrering en bestanddel, som bliver opfattet som navnet på prælaturets organisation, og registreringen er også af den grund ugyldig, jf.

§ 14, nr.

4 og kan ophæves. da demas brug af kendetegnet opus-dei: existence after religion er en krænkelse af prælaturets rettigheder til kendetegnet opus dei, er dema ikke berettiget til at opretholde registreringen af domænet www.opus-dei.dk, jf. domænelovens § 12. domænet skal derfor overdrages til prælaturet eller udslettes. sø- og handelsretten har kompetence til at behandle spørgsmålet om registreringen af domænet www.opus-dei.co.uk, da domænenavnet er meddelt i henhold til en privatretlig af- tale, og da domænet er rettet mod danmark. dette domæne skal således også overdrages el- ler udslettes, jf. domænelovens § 12 analogt. prælaturet er berettiget til et rimeligt vederlag, jf.

§ 43, stk.

1, nr. 1, og markedsføringslovens § 20, stk. 3, og erstatning for det økonomiske tab, prælaturet even- tuel har lidt herudover, og erstatning for ikke-økonomisk skade, jf.

§ 43, stk.

1. det kan i den forbindelse lægges til grund, at der er solgt 2.500 spil. prælaturet meddeler ikke licens til brug af deres navn, men tabet, som prælaturet har lidt som følge af den skadelige omtale, er større end det påståede beløb. der bør ved fastsæt- telsen af vederlag og erstatning tages hensyn til, at demas markedsføring har været rettet mod en række lande og skabt en betydelig medieomtale i danmark. varemærket opus-dei: existence after religion nyder ikke beskyttelse i medfør af op- havsretslovens §§ 1 og
2. spørgsmålet er endvidere uden betydning for afgørelse af de øvrige spørgsmål i sagen. der er ingen tvivl om, at dema bruger opus-dei: existence after religion som kendetegn, og at prælaturet kan forbyde denne brug, uanset om varemærket nyder op- havsretlig beskyttelse. dema har gjort gældende, at prælaturets ef-varemærke opus dei ikke opfylder gyldigheds- betingelserne i varemærkeforordningens artikel 7

§ 3, stk.

1, nr. 2. prælaturet har ikke godtgjort, at varemærket opus dei er velkendt i danmark eller er et vitterligt kendt mærke. beskyttelsen af et ef-varemærke varierer fra land til land, og det kan ikke ud fra c-301/07 pago-dommen konkluderes, at blot fordi et varemærke er vel- kendt i et eu- land, medfører det også, at det er velkendt i alle andre eu-lande. afgørelsen fra den portugisiske varemærkemyndighed har i øvrigt ingen bevisværdi, da der ikke er fo- retaget en egentlig prøvelse af varemærkets velkendthed, eftersom der var tale om en ude- blivelsessag. prælaturet har ikke fremlagt dokumentation for nylige afholdte arrangementer i dan- mark, som kan statuere velkendthed, ligesom der ikke er et sekretariat i danmark. omtalen af prælaturet i bogen da vinci mysteriet er ikke varemærkeretlig brug, som skaber velkendthed for varemærket opus dei. bogen er udgivet i 2003, og det må antages, at danske forbrugere, i det omfang de husker bogens handling, primært vil forbinde opus dei med bogen og ikke med prælaturet. prælaturet har dernæst ikke godtgjort, at demas brug af varemærket opus dei: existence after religion vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre ef-varemærkes særpræg eller renommé eller vil skade dette særpræg eller renommé, jf.

§§ 4, stk.

2 og 15, stk. 3, nr. 1, idet det herfor forudsættes, at forbrugernes økonomiske adfærd risikerer at ændre sig, hvilket er udelukket i nærværende tilfælde, da prælaturet ikke udøver kommerciel aktivitet. - 20 - parternes respektive kendetegn er ikke forvekslelige, da der ikke foreligger varelighed eller mærkelighed. demas varemærke krænker derfor ikke prælaturets ef-varemærke, jf. va- remærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2. mærkerne adskiller sig ud fra en helhedsvurdering både vi- suelt, fonetisk og konceptuelt, idet der er tale om et ordmærke kontra et figurmærke. det er ikke tilstrækkeligt, at et en del af et mærke er identisk med et ældre varemærke, jf. t-6/01 matratzen. opus dei udgør kun en mindre generisk del af demas varemærke, som tillige in- deholder ordene ”existence after religion”. hertil kommer, at opus dei ikke er det domine- rende element i demas figurmærke. der foreligger endvidere ikke varelighed, idet prælaturet ikke har godtgjort brug af sit varemærke for sådanne varer eller tjenesteydelser, der kolliderer med special-kortspil eller andre varer i klasse 28, herunder ikke har dokumenteret brug for spillekort. det bestrides, at det forhold, at kort- og brætspil kan inddrages i undervisningen, gør kortspil og religiøs un- dervisning til kolliderende varer og tjenesteydelser. desuden er prælaturets varemærke ikke dokumenteret brugt for undervisningsmateriale. af diverse debatfora fremgår også, at målgruppen ved, at der er tale om to forskellige enheder, og at der ikke er en sammenhæng mellem spillet og prælaturet. der er således in- gen risiko for forveksling mellem de to mærker. da der ikke foreligger branchesammenfald, er demas varemærke desuden ikke ude- lukket fra registrering i medfør af

§ 14, stk.

1, nr.

1. markedsføringsloven finder ikke anvendelse, da prælaturet ikke har bevist, at man driver erhvervsmæssig virksomhed i danmark, hvorfor der ikke foreligger en konkurrencesituation mellem parterne på det danske marked. selvom det lægges til grund, at prælaturet har en kommerciel tilstedeværelse i danmark, har dema ikke overtrådt markedsføringslovens § 18, idet der ikke foreligger noget interessesammenfald, eftersom dema ikke udbyder religiøst betonede varer og tjenesteydelser. prælaturet har ikke bevist, at opus dei er velkendt i danmark, og der foreligger der- med ikke nogen markedsføringsmæssig goodwill i en bredere kreds. af den grund og da dema netop i sit spil stiller kritiske spørgsmål til religion og distancerer sig fra prælaturets interesseområde, er der ikke tale om utilbørlig renommésnyltning efter markedsføringslo- vens §
2. - 21 - immaterielle rettigheder indskrænkes af grundrettighederne, herunder ytringsfrihe- den, hvilket er fastslået i bl.a. sag 389526/kg za 11-294 (louis vuitton), hvor anvendelsen af en kunstners maleri af en udsultet dreng, som holdt en louis vuitton taske, faldt inden for ytringsfrihedens grænser. spillet opus-dei: existence after religion har et ateistisk tema og har til formål at skabe kontrovers og debat, hvilket er tilladt. titlen på demas spil udgør en særegen integreret bestanddel af spillet, der utvivlsom har værkshøjde, og titlen har derfor også særskilt ophavsretlig beskyttelse. da titlen er sam- menfaldende med demas varemærke, følger det tillige, at varemærket er selvstændigt op- havsretligt beskyttet. vedrørende demas domænenavne har dema gjort gældende, at der skal ske afvisning for så vidt angår prælaturets påstand om overdragelse af domænenavnet <opus-de.co.uk>, idet internetdomæneloven alene finder anvendelse på domænenavne under ”.dk”. en dansk domstol har ikke kompetence til at pådømme tvister vedrørende domænenavne under topleveldomænet ”.uk”, ligesom den ikke har kompetence til at pådømme afgørelser truffet af nominet. dema anvender domænenavnet <opus-dei.dk> fuldt legitimt i sin erhvervsvirksom- hed. der er tale om et generisk begreb, som ingen kan erhverve varemærkeret til. domæne- navnet skal derfor ikke overdrages til prælaturet, ligesom der ikke er grundlag for at pålæg- ge dema at slette det. prælaturet har ikke krav på erstatning og vederlag, idet dema ikke har haft en fortjeneste på sit spil, og prælaturet ikke har godtgjort at have lidt et tab, som berettiger til erstatning. dernæst er der ikke grundlag for at tilkende prælaturet godtgørelse efter varemærke- lovens § 43, stk. 3, idet varemærket opus dei ikke er velkendt i danmark, og der ikke er dokumenteret skade på varemærket. sø- og handelsrettens afgørelse det er ubestridt, at opus dei er et religiøst begreb, som har været brugt i mange århundre- der og fortsat bruges i sin almindelige sproglige betydning ”guds værk”. - 22 - varemærket opus dei strider ikke mod den offentlige orden, da det ikke kan antages at forarge offentligheden eller i øvrigt være anstødeligt, at en religiøs organisation registrerer et varemærke, som oversat fra latin betyder ”guds værk”. de vareklasser, som varemærket er registreret for, er herved også taget i betragtning. den omstændighed, at prælaturet har registreret opus dei som varemærke, er desuden ikke til hinder for, at andre fortsat kan an- vende opus dei i sin almindelige religiøse betydning. selvom prælaturet er en religiøs organisation, hvis hovedvirke er missionerende, fin- der retten, at varemærket opus dei har fornødent særpræg for de varer og tjenesteydelser, som er omfattet af registreringen. retten har herved lagt vægt på, at opus dei ikke kan anses for at være beskrivende for religiøs undervisning. dertil kommer, at den relevante offentlig- hed ikke generelt kan antages at være bekendt med, at det latinske begreb opus dei har den almene religiøse betydning ”guds værk”, og offentligheden opfatter derfor ikke varemærket opus dei som en beskrivelse af de tjenesteydelser, som prælaturet tilbyder. dema har ikke en tilstrækkelig retlig interesse i at få prøvet, hvorvidt prælaturet har opfyldt sin brugspligt vedrørende vareklasse 38 og 42, idet det efter rettens opfattelse ikke kan tænkes, at der vil kunne forekomme sammenfald mellem demas varer i klasse 28 og de tjenesteydelser, som er omfattet af klasse 38 og
3. prælaturet frifindes derfor for denne del af demas selvstændige påstand
4. prælaturet er indehaver af hjemmesider på alle europæiske sprog, herunder den dan- ske hjemmeside www.opusdei.dk, hvor organisationen og dens aktiviteter markedsføres. på hjemmesiden fremgår, hvad prælaturet beskæftiger sig med, herunder at man bl.a. tilbyder kristen uddannelse og afholder foredrag om den kristne lære og katekismuskurser. uanset at prælaturet er en almennyttig organisation, finder retten, at prælaturet i sin kontakt med of- fentligheden i sit virke gør reel varemærkeretlig brug af opus dei for de nævnte tjeneste- ydelser. prælaturet opfylder derfor brugspligten for religiøs undervisning samt organisering og ledelse af religiøse møder i vareklasse
5. på hjemmesiden omtales endvidere nogle samarbejdsprojekter, som prælaturet er in- volveret i, f.eks. skoler og universiteter, lægekonsultationer i u-lande, landbrugsskoler, tek- niske skoler, studenterkollegier og kulturelle centre. det fremgår, at det altid er initiativta- gerne, som er fuldt ansvarlige for samarbejdsprojekterne, ikke prælaturet, som kun tager sig af projekternes åndelige og kristne orientering. der er endvidere givet eksempler på hjem- - 23 - mesider fra nogle af disse institutioner, som alle drives i eget navn. det foreliggende doku- menterer således ikke, at prælaturet har brugt varemærket opus dei mere generelt for ud- dannelse og undervisningsvirksomhed eller for kulturelle arrangementer. prælaturet har ikke fremlagt dokumentation for, at prælaturet i den relevante brugspe- riode,
6. maj 2006 til
7. maj 2011, har udgivet undervisningsmateriale og i den forbindelse gjort brug af sit varemærke. det forhold, at prælaturet tilbyder kristen undervisning, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at det kan anses for godtgjort, at prælaturet tillige udgiver under- visningsmateriale. brugspligten er derfor ikke opfyldt for undervisningsmateriale. publikationen information handbook on the opus dei prelature er udgivet i septem- ber
8. publikationerne, “cooperators of opus dei,”,”josemariá escrivá worldwide de- votion” og opus dei newsletter nr. 22 er udgivet i hhv. 2000, 2001 og
9. dette materiale dokumenterer ikke, at prælaturet har brugt sit varemærke for religiøse publikationer eller andre tryksager i den relevante brugsperiode. prælaturet har oplyst, at varemærket ikke er brugt for spillekort. prælaturet har endvi- dere ikke godtgjort, at varemærket er blevet brugt for de øvrige varer og tjenesteydelser i va- reklasse 16 og
10. som følge af det anførte skal prælaturets ef-varemærkeregistrering begrænses, således at den ophæves for klasse 16 og i klasse 41 begrænses til at omfatte ”religiøs undervisning” og ”organisering og ledelse af religiøse møder”. den omstændighed, at prælaturet er omtalt som opus dei i bogen ”the da vinci co- de”, som er solgt i mere end 80 mio. eksemplarer i verden, kan ikke i sig selv føre til, at va- remærket opus dei kan anses for velkendt i danmark, idet der ikke er grundlag for at fast- slå, at læserne generelt vil forbinde opus dei med prælaturet. dertil kommer, at der er gået knap 10 år siden udgivelsen af bogen og 7 år siden filmen af samme navn. den omtale, der i den forbindelse var af prælaturet i danske medier, og som utvivlsomt på det tidspunkt bi- drog til, at en større del af offentligheden fik kendskab til prælaturet under navnet opus dei, er ikke tilstrækkelig dokumentation for, at opus dei i dag kan anses for et velkendt vare- mærke i danmark. afgørelsen fra den portugisiske varemærkemyndighed kan ikke føre til et andet resultat. spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en varemærkekrænkelse, skal herefter be- dømmes efter

§ 4, stk.

1. - 24 - prælaturets ordmærke opus dei er indeholdt i sin helhed i demas figurmærke, hvor ordene opus dei er det fremtrædende element, mens ordene existence after religion både efter skriftstørrelse og placering alene kan anses for at være en undertekst i figurmærket. selvom der i figurmærket er tilføjet en omvendt trekant med et øje i, er det først og fremmest ordene opus dei, man lægger mærke til. efter en samlet bedømmelse foreligger der dermed mærkelighed mellem de to varemærker. der er imidlertid ikke varelighed, idet dema udbyder et spil, som på ingen måde er forveksleligt med de tjenesteydelser, som prælaturets varemærkeregistrering efter det oven- for anførte er blevet begrænset til. desuden retter demas spil sig imod en helt anden aftager- kreds end prælaturets tjenesteydelser. der foreligger efter en helhedsbedømmelse ikke risiko for forveksling mellem de to varemærker, og prælaturet kan derfor ikke forbyde dema at gø- re brug af sit varemærke for de af registreringen omfattede varer, jf.

§ 4, stk.

1, nr. 2. af samme grunde er prælaturets varemærke heller ikke til hinder for registrering af demas varemærke, jf.

§ 15

. det må lægges til grund, at opus dei i en årrække er blevet brugt som navn for præla- turets organisation. da der, jævnfør ovenfor, ikke er sammenfald mellem de varer, som de- mas varemærke er registreret for og prælaturets virkefelt, er opus dei som navn for præla- turets organisation ikke til hinder for registrering af demas varemærke, selvom opus dei indgår i dette, jf.

§ 14, nr.

1. det kan ikke antages, at markedsføringslovens § 18 giver prælaturets varemærke og navn en selvstændig beskyttelse, som rækker ud over, hvad der allerede følger af varemær- keloven. der er derfor ikke grundlag for at tage stilling til, om demas brug af sit varemærke er i strid med markedsføringslovens §
2. selvom dema under sit varemærke markedsfører et spil, som har et antireligiøst ind- hold og som til en vis grad er parodierende i forhold til religion og forskellige religiøse ret- ninger, er der efter rettens opfattelse ikke tale om, at dema derved har handlet i strid med god markedsføringsskik efter markedsføringslovens § 1 til skade for prælaturet. dema er indehaver af to domænenavne, hvoraf det ene hører under topleveldomænet ”.uk”. da internetdomæneloven kun vedrører internetdomæner, der særligt tildeles dan- mark, jf. lovens fulde navn og lovens §§ 1-3, og da der ikke i øvrigt findes hjemmel til, at ret- ten kan tage stilling til overdragelse eller sletning af et domænenavn registreret under et an- - 25 - det lands topleveldomæne, afvises prælaturets påstand 3 i forhold til domænet www.opus- dei.co.uk. som anført ovenfor er der ingen risiko for forveksling mellem prælaturets og demas varemærker, som således kan bestå ved siden af hinanden. opus-dei udgør en del af demas varemærke, og demas brug af domænenavnet www.opus-dei.dk til markedsføring af sit spil opus-dei: existence after religion er derfor ikke i strid med god domænenavnsskik, jf. do- mænelovens §
3. efter det anførte frifindes dema for de af prælaturet nedlagte påstande 1, 2 og 4, samt sidste del af påstand
4. demas figurmærke opus dei: existence after religion er skabt og brugt som vare- mærke og nyder som sådan beskyttelse efter varemærkeloven. retten finder ikke, at mærket der ud over er beskyttet som et værk efter ophavsretsloven. prælaturets frifindelsespåstand tages derfor til følge. efter sagens udfald må dema overvejende anses for den vindende part, og prælaturet skal derfor betale sagsomkostninger til dema til dækning af rimelige udgifter til advokatbi- stand. efter et samlet skøn, hvori indgår sagens værdi, karakter og omfang, samt det forhold at dema kun i mindre væsentlig grad har fået medhold i sine selvstændige påstande, fast- sættes beløbet til 45.000 kr. thi kendes for ret: prelatura del opus dei region de españas påstand 3 afvises for så vidt angår domænet <opus-dei.co.uk>. i øvrigt frifindes dema games aps for prelatura del opus dei region de españas påstande. prelatura del opus dei region de españa frifindes for dema games aps’ selvstændige på- stande 3 og 5 og for den selvstændige påstand 4 i forhold til vareklasse 38 og
5. - 26 - prelatura del opus dei region de españas ef-varemærkeregistrering nr. 000844860 opus dei ophæves for vareklasse 16 og begrænses i vareklasse 41 til ”religiøs undervisning” og ”organisering og ledelse af religiøse møder”. prelatura del opus dei region de españa skal inden 14 dage betale 45.000 kr. i sagsomkost- ninger til dema games aps. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. flemming lindeløv mette skov larsen flemming skouboe (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den
6. marts 2013