p003400r - msl

p003400r - msl udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 6. november 2002 blev af retten i sagen p-34-99 topdanmark forsikring a/s (advokat john korsø jensen) mod reassuranceafviklingsaktieselskabet under konkurs (advokat finn mejnertsen) afsagt sålydende d o m: sagen drejer sig om to af hinanden uafhængige spørgsmål. dels spørgsmålet om hvorvidt den mellem anmelderen og reassuranceafviklingsaktieselskabet (i det føl- gende: raas) indgåede releaseaftale må anses for bortfaldet som følge af anmelde- rens betaling til konkursboet af de 47.642.928 kr., som selskabet havde modtaget fra raas i henhold til releaseaftalen, og om anmelderen som en følge heraf er berettiget til at anmelde alle krav, som anmelderen har indfriet over for gjensidige norsk ska- desforsikring a/s (i det følgende: gjensidige) i boet. dels spørgsmålet om opgørel- - 2 - sen af ibnr-delen af en fordring, som anmelderen har overtaget fra scan re insu- rance company ltd. (i det følgende: scan re). anmelder topdanmark forsikring a/s (i det følgende: top) har nedlagt påstand om, at top i overensstemmelse med konkurslovens § 97 er berettiget til at anmelde en yderligere samlet fordring på 53.204.498 kr. som simpel fordring i reassuranceaf- viklingsaktieselskabet under konkurs. af den samlede fordring vedrører 43.900.438 kr. krav i henhold til kontrakten med gjensidige og 9.304.060 kr. krav overtaget fra scan re. boet har principalt nedlagt påstand om, at det af top anmeldte yderligere krav alene skal anerkendes som simpelt krav med 5.235.101 kr., mens kravet i øvrigt skal afvi- ses, subsidiært at kravet alene skal anerkendes som simpelt krav med 9.304.060 kr. sagens omstændigheder: krav hidrørende fra kontrakten med gjensidige. raas (tidligere: top international a/

1. s)var et helejet datterselskab af top, der be- skæftigede sig med ind- og udgående international reassurance. raas påtog sig så- ledes at genforsikre andre forsikringsselskaber og reassuranceselskaber og videregav en del af den risiko, selskabet herved påtog sig, ved genforsikring i andre forsikrings- selskaber og reassuranceselskaber. raas, der siden midten af 1980´erne havde haft et svagt kapitalgrundlag, benyttede sig i stort omfang af at forhandle med forsikringsselskaberne om førtidige afslutnin- ger af raas´ forpligtelser i henhold til eksisterende genforsikringskontrakter, så- kaldte "commutations". det var raas´ mål gennem sådanne "commutations" at reducere sine betalinger til forsikringsselskaberne i forhold til det bogførte beløb, hvilket lykkedes i betydeligt omfang. i forhandlingerne indgik bl.a. fastsættelsen af størrelsen af indtrufne, men endnu ikke anmeldte skader, de såkaldte ibnr-krav. fra 1983 til 1985 ejede raas sammen med gjensidige det franske forsikringsagen- tur agence de réassurance de paris (i det følgende: arp). af en aftale dateret den 9. september 1985 fremgår det, at gjensidige skulle overtage raas´ aktier i arp. det - 3 - blev i den forbindelse aftalt, at raas selv skulle varetage afløbet og de deraf føl- gende forpligtelser vedrørende forsikringstegninger foretaget af arp inden 31. de- cember 1982, mens gjensidige fuldt ud skulle overtage alle forpligtelser vedrørende forretninger tegnet af arp i årene 1983, 1984 og 1985 mod samtidig indgåelse af en genforsikringsaftale mellem gjensidige og top. en sådan aftale blev indgået samme dag. det var en følge af denne aftale, at top forpligtede sig til at fyldestgøre gjensi- dige for krav opstået vedrørende tegninger foretaget af arp for årene 1983, 1984 og 1985 med henholdsvis 70 %, 65 % og 60 %. top og raas indgik efterfølgende en retrocession and management agreement, hvorved top med virkning fra den 9. september 1985 videreførte alle forpligtelser i henhold til den med gjensidige indgå- ede genforsikringsaftale til raas. den 15. og 16. april 1986 indgik top og raas to stop loss reassuranceaftaler. den 10. februar 1994 aftalte parterne et tillæg til de oprindelige aftaler. det var en konse- kvens af disse aftaler, at top genforsikrede hele raas´ forsikringsportefølje for et beløb på 300 mio. kr. i et brev af 6. marts 1995 redegjorde raas over for finanstilsynet for selskabets økonomiske situation. det blev herunder oplyst, at stop loss-aftalerne var opbrugt med udgangen af 1994, og at top havde tilkendegivet, at man ikke ønskede at indgå en ny stop loss-aftale eller i øvrigt give tilsagn om at tilføre raas kapital. raas orienterede samtidig finanstilsynet om sine forhandlinger med top om afslutning af kontrakten vedrørende gjensidige. ved brev af 15. marts 1995 pålagde finanstilsynet raas at udarbejde en genopret- telsesplan. finanstilsynet bemærkede samtidig vedrørende forhandlingerne med top om afslutning af kontrakten vedrørende gjensidige, at en overførsel skulle gennem- føres på markedsbaserede vilkår i overensstemmelse med finanstilsynets vejledning om koncerninterne transaktioner. det fremgår af ledelsens årsberetning i raas´ årsregnskab for 1994, at selskabet ikke opfyldte solvenskravet pr. 31. december 1994, idet egenkapitalen pr. 31. de- cember 1994 udgjorde 4,9 mio. kr., og minimumskravet til solvensmargen i henhold til bekendtgørelse om kapitalgrundlag for skadesforsikringsselskaber § 6 udgjorde 10,5 mio. kr. - 4 - den 18. april 1995 indgik top og raas en releaseaftale om afslutning af raas´ forpligtelser i henhold til den mellem parterne indgåede retrocession and manage- ment agreement. det blev herved aftalt, at raas blev løst for alle sine forpligtelser over for top i henhold til førnævnte aftale mod raas´ betaling af 47.642.928 kr. til top. i aftalen hedder det: ”this agreement is made on 18 april 1995 by and between topdanmark forsikring a/s of borupvang 4, 2750 ballerup as the reinsured, and reassuranceafviklingsaktie- selskabet (raas) (formerly known as top international a/
2. s)of borupvang 4, 2750 ballerup, denmark as the reinsurer. whereas raas entered into an agreement with gjensidige norsk skadesfor- sikring (hereinafter called “gjensidige”) relating to the run off of business underwritten and placed by agence de réassurance de paris (arp) on behalf of gjensidige and raas in underwriting years 1983, 1984 and 1985 (hereinafter called “the arp business”). such agreement is attached hereto as exhibit a. whereas under the abovementioned agreement, gjensidige assumed from raas all duties, obligations, liabilities and benefits of the reinsurance contracts written and placed by arp in 1983-1985 (inclusive) for and on behalf of raas. whereas the reinsured reinsured gjensidige in respect of the duties, obligations, liabilities and benefits transferred to gjensidige pursuant to the abovementioned agreement under a retrocession agreement dated 9th september 1985 (hereinafter called “the gjensidige reinsurance agreement”) and attached hereto as exhibit b. whereas the reinsured retrocede all liabilities and benefits in respect of the gjensidige reinsurance agreement to raas, under reinsurance agreements. whereas, the parties hereto now wish fully and finally to determine and settle all liabilities and obligations of raas under such reinsurance agreement. therefore, in consideration of the covenants set forth herein and the payment to be made hereunder, the parties agree as follows: article 1. definitions. …………………….. article 2. payment a. upon execution of this agreement the reinsurer shall pay the sum of usd 6,818,013 and frf 5,407,711 and dkk 4,679,237 made up in the manner set out in schedule 2. such sums shall be paid within 10 working days of receipt of two countersigned agreements. b. upon the parties’ execution of this agreement, the reinsured shall release and return any and all outstanding letters of credit (if any) posted by the reinsurer in relation to the reinsurance agreements. - 5 - article 3. release a. in consideration of the payment described in article 2 above, the reinsured does, on behalf of itself, its successors and assigns, hereby release and forever discharge the reinsurer, its successors and assigns, from any and all liabilities and obligations arising under or related to the reinsurance agreement, whether known or unknown, reported or unreported, and whether currently existing or arising in the future, including but not limited to all claims, debts, demands, causes of action, duties, sums of money, covenants, contracts, controversies, agreements, promises, doings, omissions, damages, judgments, cost, expenses, and losses whatsoever. b. the reinsured acknowledges the payments described in article 2 as complete accord, satisfaction, settlement, and release of all the reinsurers liabilities and obligations under the reinsurance agreement and does hereby agree to indemnify and hold harmless the reinsurer from and against any and all liability, cost, damages and expense, including reasonable attorneys’ fees, incurred in connection with any and all claims or actions against the reinsurer or reinsured based upon, arising out of, or related to the reinsurance agreement. c. upon execution of this agreement the reinsurer hereby releases and discharges the reinsured from any and all liabilities and obligations arising under or related to the reinsurance agreement, whether known or unknown, reported or unreported and whether currently existing or arising in the future, it being the intention of the parties that this release operates as a full and final settlement of the reinsureds current and future liabilities to the reinsurer under the reinsurance agreement. ……………………..” den 24. april 1995 afholdtes et møde mellem top og finanstilsynet, hvor man bl.a. drøftede situationen i raas, herunder behovet for at lade raas´ portefølje gen- nemgå af en ekstern aktuar. ved brev af 27. april 1995 til finanstilsynet orienterede raas om den med top indgåede releaseaftale og redegjorde nærmere for planerne for afvikling af selskabets tilbageværende portefølje. samtidig begrundede man, hvorfor man var af den opfattelse, at en aktuargennemgang ikke ville bidrage positivt til planerne for selskabets afvikling. ved brev af 17. maj 1995 orienterede top finanstilsynet om, at man var indstillet på at tilbagebetale et overskydende beløb til raas, såfremt det måtte vise sig, at den i releaseaftalen fastsatte pris var til ugunst for raas som følge af, at top´s hæftelse over for gjensidige endeligt blev opgjort til et beløb, som lå under det beløb, som raas havde betalt til top i henhold til releaseaftalen. - 6 - på foranledning af ledelsen i raas udarbejdede det uvildige aktuarkonsulentfirma milliman & robertson inc. i sommeren 1995 en erklæring om behovet for en fuld aktuargennemgang af raas. rapporten indeholdt bl.a. en gennemgang af udviklin- gen i raas´ hensættelser, af indgåelse af afslutningsaftaler og af releaseaftalen med top, samt en opregning af fordelene ved en fuld aktuaranalyse. rapporten tilgik for- uden raas´ ledelse tillige finanstilsynet, der på baggrund af rapporten ved brev af 15. august 1995 pålagde raas dels at foretage yderligere hensættelser på 13,1 mio. kr. dels at ophøre med at indgå aftaler om førtidige afslutninger. da raas ikke kunne opfylde kravet om yderligere hensættelser, anmeldte selskabet betalingsstandsning den 18. august 1995 og blev efterfølgende efter indgivelse af egen begæring erklæret konkurs den 16. juli 1996. under behandlingen af konkursboet rejste kurator spørgsmål om omstødelse af den til top foretagne betaling af 47.642.928 kr. i henhold til releaseaftalen. der blev i december 1998 indgået forlig mellem top og kurator om tilbagebetaling af beløbet til raas´ konkursbo mod samtidig anmeldelsesret i boet. top forbeholdt sig samti- dig at anmelde yderligere krav, der relaterede sig til kontrakten med gjensidige. scan re-kravet. den 8. august 1979 indgik raas en quota share agreement of reinsurance med scan re. af aftalens artikel iii fremgår, at scan re efter ophør af aftalen var beretti- get til at afkræve raas et beløb dækkende dels krav vedrørende kendte skader, dels ibnr-krav. en forudsætning for honorering af ibnr-kravene var dog, at de var op- gjort i overensstemmelse med de regnskabsprincipper, som man anvendte ved opgø- relse af selskabets reserver i årsregnskabet. den 6. september 1995 anmeldte scan re sit krav over for tilsynet i raas under betalingsstandsning. i en fax af 1. december 1995 redegjorde geoff freemann fra scan re nærmere for opgørelsen af ibnr-kravet. spørgsmålet om opgørelsen af ibnr-kravet blev forelagt for aktuarfirmaet watson wyatt, der i en udtalelse af 8. marts 1996 pegede på forskellige usikkerhedsmomenter ved scan re´s opgørelse. scan re´s revisionsfirma kpmg udtalte ved brev af 12. marts 1996, at "...we con- firm that the ibnr reserves applied to the treaties at 31 december 1994 were con- - 7 - sistent with those which were used for the net account of scan re in its last audited financial statements as at 31 december 1994". tilsynet indhentede endvidere en udtalelse fra advokatfirmaet holman, fenwick & willan, hvoraf bl.a. fremgår, at "...(
3. i)scan re are entitled to pursue a "crystallised" claim for ibnr under article iii of the 1975 contract wording, and (
4. ii)scan re´s accounting of outstanding losses does not appear to be inconsistent with the contract documentation on the basis of the documents which we have seen". vedrørende opgørelsen af ibnr-kravet frem- går det af udtalelsens pkt. 11, at "we note that the annual accounts as at 31.12.94 are referred to. we would have thought that the accounts at 31.12.95 should be scruti- nised so as to ensure there is no change in the reserves which is beneficial to raas. secondly, the basis for calculating ibnr should be made clear and raas should question this. thirdly, it would be necessary to ensure that the ibnr figures do take account of the various features of the quota share treaty which are not reflected across scan re´s whole account". på baggrund af udtalelsen fra watson wyatt skrev raas´ direktør eric whitton den 3. april 1996 til revisionsfirmaet ernst & young, at raas fortsat ikke fandt scan re´s ibnr-krav tilstrækkeligt dokumenteret, samtidig med at man anmodede om yderligere dokumentation for kravet, såfremt dette fortsat blev fastholdt. scan re anmeldte ved brev af 26. september 1996 sit krav i konkursboet. kravet blev i 1998 overdraget til top. den del af fordringen, som vedrører opgørelsen af ibnr-krav, blev anfægtet af kurator ved brev af 6. august 1999. forklaringer: der er under sagen afgivet vidneforklaringer af direktørerne poul almlund, hans thomassen, kaj schou og eric whitton. poul almlund har forklaret, at han er vicedirektør i top og har været ansat i top siden 1979. han har haft løbende kendskab til forholdene i raas, men har ikke haft nogen ledelsesmæssig funktion i forhold til raas. kontrakten vedrørende gjensi- dige udgjorde ved udgangen af 1994 tyngden i raas´ forpligtelser. ved indgåelsen af releaseaftalen fjernede man usikkerheden vedrørende dette engagement fra raas. det var vurderingen, at raas herefter kunne afvikles stille og roligt og solvent. er- - 8 - faringen havde vist, at raas havde været i stand til at lave "commutations" med stor gevinst, og man forventede, at dette ville fortsætte. releaseaftalen blev indgået mundtligt omkring årsskiftet 1994. det beløb, man da aftalte, at raas skulle betale til top, blev efterfølgende hensat i raas´ årsregn- skab for 1994, hvilket forklarer sammenfaldet mellem prisen og det hensatte beløb. man forventede ikke, at raas ville gå i betalingsstandsning eller gå konkurs, og det var slet ikke til diskussion, om man kunne komme ud for en omstødelse af relea- seaftalen. aftalen viste sig i øvrigt at være en dårlig forretning for top. på mødet den 24. april 1995 anerkendt finanstilsynet, at "commutations” havde en vis succes og accepterede, at dette var en måde for raas at afvikle sine forretninger på. finanstilsynet havde gennem længere tid haft kendskab til, at det var selskabets politik at afvikle sine forretninger på denne måde. top-koncernen havde økonomiske vanskeligheder i 1993-94, og finanstilsynet begyndte allerede i foråret 1994 sin un- dersøgelse af top. raas var nok den dårligste forretning for top overhovedet. det samlede tab i raas beløber sig til ca. 1,3 mia. kr. i 1994 var forretningerne imidlertid nede på et niveau, som man var i stand til at håndtere. top besluttede i foråret 1995, at man ikke ville indskyde yderligere kapital i raas. krav i henhold til kontrakten med gjensidige blev betalt løbende ved kvartalsvise afregninger. håndteringen af disse krav afveg nok fra håndteringen af krav ifølge andre kontrakter. milliman & robertson-rapporten havde til formål at afklare, om der skulle laves en egentlig aktuargennemgang. rapporten kunne ikke bruges til at fastsætte hensættel- serne i raas, sådan som finanstilsynet gjorde. finanstilsynets krav om hensættel- ser på yderligere 13,1 mio. kr. betød, at raas de facto ville være konkurs. da fi- nanstilsynet samtidig forbød ”commutations", var det fuldstændigt umuligt at afvikle selskabet på en fornuftig måde. man valgte ikke at klage til erhvervsankenævnet, da en sådan klage ikke havde opsættende virkning. - 9 - hans thomassen har forklaret, at han er underdirektør i top og fungerer som øko- nomichef. han har været ansat i top siden 1978. i 1994-95 var han medlem af raas´ bestyrelse. ved udgangen af 1994 havde raas en positiv egenkapital, der, når man så bort fra hensættelserne vedrørende gjensidige-kontrakten, udgjorde 20-25 % af hensættel- serne. en opgørelse viste, at selskabet havde haft overskud på de kontrakter, som var blevet afsluttet i løbet af 1994, hvilket var ensbetydende med, at hensættelserne var fuldt tilstrækkelige. revisorerne havde to bemærkninger til regnskabet. dels at regn- skabet var retvisende under forudsætning af fortsat drift. dels at der var stor usik- kerhed om størrelsen af eventuelle nye skadestyper, der kunne anmeldes med tilba- gevirkende kraft. på denne baggrund, og da man i øvrigt omkring årsskiftet mundt- ligt havde indgået aftale med top om, at raas skulle løses for sine forpligtelser vedrørende kontrakten med gjensidige, var man i raas´ ledelse overbevist om, at selskabet var solvent, da man skrev til finanstilsynet den 6. marts 1995. intet indice- rede på det tidspunkt, at raas ikke ville kunne betale enhver kreditor sit. alle store risici var afsluttet, og der var intet, som tydede på, at der ville komme sager, hvor det gik meget værre end forventet. når man foretog hensættelser vedrørende ibnr-krav, kiggede man på, hvad aktua- rerne havde anslået, og markedets forventninger til, hvilke typer skader der kunne opstå. man vurderede således risikoelementerne i de enkelte kontrakter, og hensatte det beløb, som man forventede ville komme til udbetaling. dette var i overensstem- melse med finanstilsynets regnskabsbekendtgørelse. tallene blev revurderet en gang i kvartalet på baggrund af de faktisk modtagne anmeldelser. tallene blev indberettet til finanstilsynet hvert kvartal. milliman & robertson-rapportens formål var at vurdere behovet for en egentlig ak- tuarrapport, ikke at vurdere behovet for yderligere hensættelser. han mener derfor ikke, at rapporten kunne bruges på den måde, som finanstilsynet gjorde. han er enig med forfatterne af rapporten i, at der teoretisk var en risiko for, at raas indgik uforholdsmæssigt store forlig på bekostning af fremtidige erstatningsberettigede, men han mener ikke, at der var praktisk belæg herfor. han ved ikke, hvordan ibnr-delen af scan re-kravet er opgjort. - 10 - kaj schou har forklaret, at han tiltrådte som koncernchef og administrerende direk- tør i top i 1994. han deltog ikke i forhandlingerne vedrørende releaseaftalen, men var indforstået med, at den blev indgået. han har ikke formuleret aftalen. baggrunden for tops brev af 17. maj 1995 til finanstilsynet var, at finanstilsynet ønskede en nærmere redegø- relse for den indgåede releaseaftale. formålet med mødet med finanstilsynet den 24. april 1995 var primært at diskutere topdanmark-koncernens overlevelse. raas var et hjørne af det, som blev drøftet på mødet. han modtog en kopi af finanstilsynets skrivelse af 15. august 1995. han var enig med ledelsen i raas i, at finanstilsynets opgørelsesmetode var fuldstændig uac- ceptabel. man drøftede, om man skulle indbringe afgørelsen for erhvervsankenæv- net, men henset til tidshorisonten for ankenævnets afgørelse valgte man ikke at gøre det. han kan bekræfte, at top ikke ville skyde flere penge i raas på det pågældende tidspunkt. dels var top presset på mange områder, dels havde det intet formål, når finanstilsynet ikke gav raas frihed til at forhandle afslutninger af kontrakterne. man overvejede ikke en ny stop loss-aftale. eric whitton har forklaret, at han i 1982 blev ansat som direktør i såvel top som raas. han konstaterede ved sin tiltræden, at raas ikke var et veldrevet selskab. raas havde kontrakter med alle de mest tvivlsomme forsikrings- og reassurance- selskaber i verden. da man begyndte afviklingen af raas´ forretninger i 1985-86, fratrådte han som direktør i raas og blev i stedet formand for bestyrelsen. penny iversen var herefter direktør. i forbindelse med afviklingen af raas´ forretninger tilbød man at forhandle afslut- ning af raas´ forpligtelser i henhold til de indgåede kontrakter. de fleste medkon- trahenter var interesserede i at forhandle sådanne afslutninger med raas. mens - 11 - forhandlingerne stod på, blev alle betalinger af skyldige saldi vedrørende forfaldne skader sat i bero. hvis en medkontrahent forlangte betaling, betalte raas dog, medmindre man havde en god grund til at nægte betaling. han var med til at indgå den fremlagte retrocessionsaftale. de to stop loss-aftaler er dateret på forskellige datoer af praktiske årsager. tillæg- gene af 10. februar 1994 skulle tydeliggøre, at aftalerne dækkede hele raas´ virk- somhed. han husker ikke, om releaseaftalen blev udarbejdet af penny iversen eller af ham selv. der var alene tale om formulering af det, som allerede var aftalt mundtligt med top. det er hans opfattelse, at raas stod bedre uden forpligtelserne i henhold til aftalen med gjensidige. baggrunden for hans brev af 27. april 1995 til finanstilsynet var, at man efter hans mening kunne få en skadesaktuar til at komme med næsten lige det resultat, som man ønskede. det var derfor hans opfattelse, at en fuldstændig aktuargennemgang af raas var meningsløs. han var gået fra mødet med finanstilsynet den 24. april 1995 med det indtryk, at finanstilsynet kunne gå med til at følge raas´ synspunkt. milliman & robertson-rapporten er uden konklusioner og kan ikke bruges til noget. han mener ikke, at man på grundlag af rapporten kunne kræve ekstra hensættelser på 13 mio. kr. han havde mange diskussioner med tilsynet for raas i betalingsstandsning om det af scan re opgjorte ibnr-krav. scan re havde utvivlsomt et ibnr-krav, og det var indiskutabelt, at raas ifølge kontrakten måtte godkende dette. på baggrund af er- klæringen fra kpmg, som han fandt en anelse vag i formuleringen, samt udtalelsen fra watson wyatt fandt han imidlertid grundlag for at anfægte opgørelsen af ibnr- kravet. han skrev derfor til ernst & young og påpegede de usikkerheder, der fortsat var ved opgørelsen af kravet. hans brev affødte et svar fra aktuaren peter matthews, som havde opgjort kravet. han ved ikke, om der fra tilsynets side blev fulgt op herpå. - 12 - parternes procedure: anmelderen har vedrørende kravet hidrørende fra kontrakten med gjensidige gjort gældende, at releaseaftalen som følge af anmelderens tilbagebetaling af det modtagne vederlag må anses for bortfaldet som følge af bristende forudsætninger. anmelderen skal derfor i det hele stilles som om releaseaftalen ikke var indgået, hvilket bevirker, at man falder tilbage på det hidtil eksisterende aftalegrundlag, nemlig den mellem anmelderen og raas indgåede retrocession- and management agreement, hvoref- ter anmelderen kan videreføre alle de af anmelderen over for gjensidige indfriede krav til raas. anmelderen har ikke ved sin frivillige tilbagebetaling erkendt, at betalingen var omstødelig. releaseaftalen er utvivlsomt en gensidigt bebyrdende aftale, hvor der er en nøje sammenhæng mellem de rettigheder og forpligtelser, som parterne påtager sig. det var en væsentlig, kendelig og relevant forudsætning, at det vederlag, der skulle be- tales, faktisk blev betalt og også forblev betalt. anmelderen ville uden tvivl have været berettiget til at hæve aftalen, hvis raas havde undladt at betale det aftalte vederlag. det samme ville have været tilfældet, hvis der i aftalen havde været en be- stemmelse om, at det var en betingelse, at betalingen fra raas ikke efterfølgende blev omstødt i tilfælde af en konkurs. det forhold, at man ikke har medtaget en sådan bestemmelse i aftalen, viser, at man slet ikke har tænkt i konkursretlige baner, da releaseaftalen blev indgået. der var god grund til, at ledelsen i top og i raas ikke beskæftigede sig med konkurssituationen i foråret 1995. dels havde raas forbedret sin drift i løbet af 1. kvartal 1995, dels fjernede man ved indgåelsen af releaseaftalen en væsentlig risikofaktor fra raas. det forhold, at raas foretog "commutations", giver ikke belæg for at antage, at raas var i en insolvenssituation. "commutations" var almindeligt anvendt i reassurancebranchen, og det var velkendt i finanstilsynet, at raas benyttede sig heraf ved afslutning af sine forretninger. dette havde ikke hidtil givet finanstilsynet anledning til at skride ind. der var derfor ingen hverken i top eller raas, der på tidspunktet for releaseaftalens indgåelse havde nogen for- ventning om, at finanstilsynet på grundlag af milliman & robertson-rapporten ville forbyde sådanne "commutations" og samtidig kræve yderligere hensættelser på 13 mio. kr. finanstilsynet skabte herved en insolvenssituation for raas. det er derfor ikke rimeligt at pålægge anmelderen risikoen for dette helt uforudselige forløb. - 13 - vedrørende scan re-krav har anmelderen gjort gældende, at ibnr-kravet er opgjort korrekt i overensstemmelse med det mellem raas og scan re aftalte, hvilket er dokumenteret ved den af kpmg afgivne revisorerklæring. kravet blev anmeldt i boet i efteråret 1996, men blev først flere år senere anfægtet af kurator. den mang- lende mulighed for på det tidspunkt at fremskaffe yderligere dokumentation for kra- vet, må komme boet til skade, således at det i anmeldelsen opgjorte krav lægges til grund. boet har vedrørende kravet hidrørende fra kontrakten med gjensidige gjort gæl- dende, at omstødelsen af den af raas til anmelderen foretagne betaling i henhold til releaseaftalen ikke bevirker, at releaseaftalen er bortfaldet. raas opfyldte sin del af aftalen ved førtidig betaling af anmelderens mulige tilgodehavende, og anmelderen gav i den forbindelse afkald på yderligere krav mod raas. anmelderen er fortsat bundet af dette afkald, og kan ikke nu henholde sig til den tidligere mellem parterne indgåede retrocession and management agreement. anmelderen må selv bære risi- koen for, at releaseaftalen viste sig at være ugunstig for anmelderen. situation i raas adskilte sig i foråret 1995 fra de foregående 10 år derved, at det økonomiske sikkerhedsnet, som anmelderen havde spændt ud under selskabet, var opbrugt pr. 31. december 1994, samtidig med at man fra anmelderens side havde tilkendegivet, at man ikke ønskede at tilføre yderligere kapital til raas. det var derfor relevant at forholde sig til raas´ forretningsprincipper om at foretage førti- dige afslutninger, og hvorvidt dette var forsvarligt i forhold til raas´ kreditorer. driften i 1994 havde været underskudsgivende, egenkapitalen var spinkel, selskabet opfyldte ikke kravet til solvensmargen, og desuden var der væsentlig usikkerhed om størrelsen af de fremtidige anmeldelser. anmelderen havde fuldt indblik i den dag- lige drift i raas og var nærmest til at vurdere selskabets økonomiske situation. anmelderen valgte desuagtet at indgå releaseaftalen med raas og må således bære risikoen for den efterfølgende omstødelse af betalingen. vedrørende scan re-kravet har boet gjort gældende, at det anmeldte ibnr-krav ikke er tilstrækkeligt dokumenteret. den fremlagte revisorerklæring fra kpmg anfører intet om, hvilken beregningsmodel der er brugt ved opgørelsen af kravet, og udgør således ikke tilstrækkelig dokumentation for kravet. anmelderen kunne have rettet - 14 - henvendelse til scan re for at få kravet dokumenteret. anmelderen må bære risikoen for, at dette ikke er sket. skifterettens afgørelse: det var efter indholdet af releaseaftalen af 18. april 1995 utvivlsomt en betingelse for top’s overtagelse af raas’ forpligtelser, at top modtog det aftalte vederlag. denne forudsætning var efter sin karakter væsentlig og relevant, og den var klart kendelig for top’s medkontrahent, raas. i aftalen er de gensidigt bebyrdende elementer udtrykkeligt opstillet som gensidige betingelser, og der er således intet i aftalens indhold, der peger i retning af, at top efter tilbageførslen af det betalte vederlag alligevel skulle være bundet af sit afkald på at gøre yderligere krav gældende mod raas. efter skifterettens opfattelse taler de omstændigheder i forbindelse med aftalen, som boet har fremhævet, heller ikke med tilstrækkelig styrke for i strid med det alminde- lige udgangspunkt i sådanne tilfælde alligevel at anse top for bundet af sin del af aftalen. konkurslovens omstødelsesregler må således anses for udtømmende at gøre op med konsekvenserne af omstødelige dispositioner, og efter lovens princip bevirker om- stødelse, at resultaterne af trufne dispositioner så vidt muligt skal udlignes, jf. grund- sætningen i konkurslovens § 77. det af boet hævdede standpunkt ville derimod i realiteten være ensbetydende med en yderligere sanktion over for top. efter skifterettens opfattelse er der som ovenfor nævnt ikke basis herfor efter aftale- retlige synspunkter, og der er efter det anførte heller ikke grundlag for det efter kon- kursretlige principper. for så vidt angår scan re-kravet finder retten efter omstændighederne, at den af kpmg afgivne erklæring på tilstrækkelig vis dokumenterer, at scan re´s opgørelse af ibnr-kravet er i overensstemmelse med det i aftalen anførte. det må i den for- - 15 - bindelse komme boet til skade, at man først flere år efter at have modtaget den en- delige anmeldelse af kravet kræver yderligere dokumentation for kravets eksistens. anmelderens påstand tages således til følge. t h i k e n d e s f o r r e t: reassuranceafviklingsaktieselskabet under konkurs tilpligtes at anerkende, at top- danmark forsikring a/s er berettiget til at anmelde yderligere 53.204.498 kr. i boet som simpel fordring efter konkurslovens § 97. i sagsomkostninger betaler reassuranceafviklingsaktieselskabet under konkurs inden 14 dage 1 mio. kr. til topdanmark forsikring a/s. jørgen als andersen jørgen gawinetski svend emil nielsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den