sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. maj 2000 blev af retten i sagen h-0191-98 benny jespersen (advokat anders tornbjerg andersen, beskikket) mod k/s albatros vi (advokat casper moltke) afsagt sålydende d o m: sagens spørgsmål er, om sagsøgte, k/s albatros vi, i forbindelse med salg af en anpart til sagsøger, benny jespersen, har overtrådt forbrugeraftaleloven, og om sagsøger som følge af passivitet har fortabt adgangen til at gøre denne ugyldighedsindsigelse gældende. påstande - 2 - sagsøger, hvem der er meddelt fri proces, har nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte tilpligtes at frigøre sagsøger for sine forpligtelser i henhold til tegnings- aftale af
2. og
3. oktober 1992, herunder at tilbagebe- tale det allerede indbetalte beløb, 6.530 kr., med til- læg af procesrente fra sagens anlæg. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. nærmere om sagen i slutningen af september 1992 modtog sagsøger en tele- fonisk henvendelse fra sagsøgte vedrørende salg af for- sikringer, og nogle dage efter blev der på sagsøgers bo- pæl afholdt et møde mellem sagsøger og en repræsentant for sagsøgte. på mødet underskrev sagsøger en aftale af bl.a. følgende indhold: " tegningsaftale for k/s albatros vi benny jespersen ... tegner herved som kommanditist 1 kommanditanpart (er) à dkk 100.000.00 i k/s albatros vi, idet jeg herved accepterer dette selskabs vedtægter, som jeg/vi har modtaget. kontant indbetales pr. kommanditanpart dkk 27.250.00 der forfalder til betaling således: ... jeg bekræfter endvidere, at jeg har gjort mig be- kendt med indholdet af vedtægter, tegningsprospekt samt redegørelse fra statsautoriserede revisorer lundgaard andersen & glud a/s. ... for mig er tegningen bindende ved underskrift, medens tegningen først er bindende for selskabet, når dette skriftligt har godkendt tegningen overfor mig, hvilken godkendelse - 3 - selskabet diskretionært er berettiget til at nægte. indbetaling kr. 675,- 1/11 1992 kvartal 1 kr. 675,- 31/12 1992 kvartal 2 ..." over sagsøgers underskrift på aftalen er med håndskrift anført datoen
4. oktober
5. over sagsøgtes underskrift på aftalen er med håndskrift anført datoen
6. oktober
7. det fremgår af en i sagen fremlagt talon, at sagsøger har afkrydset ud for feltet: "jeg anmoder om at høre om både investering og forsikringer". talonen er dateret den
8. september
9. sagsøger har gjort gældende, at talonen er underskrevet samme dag som tegningsaftalen. efter tegningsaftalens indgåelse betalte sagsøger den
10. november 1992, den
11. februar 1993, den
12. marts 1993 og den
13. marts 1994 afdrag på hver 675 kr. den
14. maj 1994 betalte han et afdrag på 2.025 kr., den
15. november 1995 og den
16. januar 1996 betalte han afdrag på hver 465 kr., mens han den
17. maj 1996 betalte et sidste afdrag på 875 kr. summen af disse afdrag, 6.530 kr., svarer til det i sagsøgers påstand indeholdte tilbagebe- talingskrav. i brev af
18. september 1993 skrev sagsøger således til sagsøgte: "... vedr. k/s albatros vi invest. tegnet 1/10 - 92 som i nok har bemærket, har jeg undladt at betale kvartalsvis 1-6-93, 1-9/
19. grunden er følgende: da jeg den 1-10-92 tegnede anparten, fik jeg at vi- de, at udbetalingen ville ske efter 7 år i stedet for 15 år. desuden fik jeg at vide, at i løbet af
20. måned 93 ville få en oversigt over hvilke ejendomme, der var med i albatros vi. da jeg i
21. måned modtog oversigt, var det kun - 4 - albatros iii og iv, albatros v og vi blev ikke nævnt. efter trussel med at blive indberettet til ribers kredit, betalte jeg kvartal 1-3-
22. efter en samtale med kontoret i århus fik jeg at vide, at jeg ikke kunne træde ud af albatros vi, men blev lovet en oversigt i løbet af kort tid. da jeg endnu ikke har modtaget nogen oversigt, vil jeg gerne ud af det, da jeg føler, at det er solgt til mig på falske forudsætninger og manglende oplysninger om, hvad jeg betaler til. ...". sagsøgtes direktør bjarne skov larsen besvarede henvendelsen ved følgende brev af
23. september 1993: "... vedr. k/s albatros vi inv. nr.
24. tak for skrivelse dateret d. 19/9-
25. for mulig afhændelse af deres anpart har vi regi- streret anparten på vor interne salgsliste, uden garanti for salg. i salgsperioden må kommanditanparten ikke være i restance. det står dem frit for at sælge kommanditanparten til anden side selv, blot skal det her nævnes, at køberen skal godkendes af selskabets komplementar samt långivende bank. ...". i brev af
26. maj 1997 skrev sagsøgers advokat bl.a. således til sagsøgte: "... vedr. k/s albatros vi benny jespersen, invest nr. 333 cpr.nr. 190656-
27. i fortsættelse af behagelig telefonsamtale af den 13.05.1997 bekræfter jeg for en god ordens skyld, at vi har aftalt at den iværksatte rykkerprocedure m.v. er sat i bero indtil den 09.06.1997, idet de har lovet mig at fremsende kopier af følgende ne- denfor nævnte - 5 - materiale:
28. tegningsaftale.
29. dokumentation for at benny jespersen har anmodet om henvendelse vedrørende tegning af aftale.
30. udbudsmaterialet.
31. vedtægter. jeg forbeholder mig at begære yderligere materiale udleveret. jeg skal allerede nu for god ordens skyld forbehol- de mig at gøre gældende, at der foreligger
32. tilsidesættelse af dørsalgslovgivningen, derved at benny jespersen ikke har anmodet om at blive kontaktet vedrørende ovennævnte projekt.
33. tilsidesættelse af de krav, der kan stilles til udbudsmaterialet, derved at dette ikke i tilstrækkelig omfang belyser projektet.
34. at vedtægterne er udformet på en sådan må- de, at de ikke giver benny jespersen nogen reel mulighed for indflydelse på selskabet. så snart jeg har modtaget ovennævnte materiale, vil jeg hurtigt sammen med benny jespersen gennemgå dette for herefter endelig at meddele dem benny jespersens stillingstagen til sagen. ...". i et brev af
35. maj 1997 til sagsøgers advokat bekræftede bjarne skov larsen, at sagen blev stillet i bero til den
36. juni
37. brevet var efter sit indhold vedlagt kopi af tegningsaftalen med sagsøger, den ønskede dokumentation for anmodning om henvendelsen samt det ud- budsmateriale og de vedtægter, som sagsøger havde modtaget. - 6 - sagsøgers advokat fastholdt ved brev af
38. juni 1997 til sagsøgte de fremsatte indsigelser. forklaringer sagsøger har forklaret, at han er procesoperatør, men var tømrer, da aftalen med sagsøgte blev indgået. i efteråret 1992 - han husker ikke datoen - blev han en aften ringet op af en dame, der spurgte, om hun måtte komme og fortælle om forsikringer. han var først afvisende overfor dette, men indvilligede så heri, og der blev med det samme aftalt en dato for et møde. ugen efter mødte en mandlig sælger fra et firma ved navn 3 f forsikringsmæglerne op på hans bopæl. denne startede med at tale om forsikringer, men begyndte hurtigt at tale om anparter. anparterne blev præsenteret som en 7- årig opsparing, som han erindrer netop ville afsluttes og komme til udbetaling, når hans ældste barn skulle konfirmeres. han skulle indbetale 27.000 kr. og ville få mindst 75.000 kr. udbetalt. opsparingen blev af sælgeren sammenlignet med en pension og betegnet som sikker. han fik oplyst, at det drejede sig om ejendomme, der blev købt og lejet ud. han fik udleveret noget materiale, men satte sig ikke til at læse dette. han læste dog selve tegningsaftalen igennem, inden han skrev under, men det var nok et problem lige at forstå det hele. sælgeren oplyste, at da albatros vi ikke var færdig, ville der komme materiale i løbet af 3 måneder. han er ikke sikker på, hvornår han modtog vedtægter, tegningsprospekt og revisorredegørelse, men det skete vist først efter, at han havde været ved advokat. han har fra sagsøgte løbende modtaget regnskaber, bilag til selvangivelser samt indkaldelser til generalforsamlinger. han har ikke deltaget i generalforsamlinger. han har skrevet under på både talon og tegningsaftale, men datoen på tegningsaftalen er ikke påført af ham. derimod kan datoen på talonen være påført af ham. han skrev under på disse dokumenter samme dag. sælgeren sagde under mødet, at talonen skulle have været underskrevet før mødet. da han ikke fik det lovede materiale, ringede han til sælgeren på et tidspunkt i første halvår af
39. sælgeren meddelte, at han ikke længere var ansat hos sagsøgte. han ringede derefter til sagsøgtes kontor i århus omkring juli måned
40. af kontoret fik han den forklaring, at - 7 - albatros vi ikke var startet. han mener, at han spurgte, om han ikke "kunne komme ud af det". han fik blot besked på at betale og blev truet med indberetning til ribers. da han ville have sikkerhed for, at albatros vi blev til noget, skrev han i september 1993 til sagsøgte. efter hans opfattelse blev hans spørgsmål i brevet ikke besvaret, men han forstod svarbrevet fra sagsøgte således, at hvis anparten skulle sælges, måtte han ikke være i re- stance. han fortsatte af denne grund med betaling af afdrag og indgik tillige en afdragsordning til indhentelse af opståede restancer. han kan ikke huske, om han på noget tidspunkt har fået oplysning om, at albatros vi blev etableret. i 1994 eller 1995 henvendte han sig til en advokat i vejle. til mødet med advokaten medbragte han noget materiale, han husker ikke nøjagtigt hvilket. advokaten gennemlæste materialet og rådede ham til at fortsætte med at betale. da han i foråret 1997 fra sagsøgte fik en større ekstraregning, som han ikke kunne betale, henvendte han sig til sin nuværende advokat. bjarne skov larsen har forklaret, at det første alba- trosselskab blev stiftet i
41. der er nu i alt
42. vedtægterne er ens for alle selskaberne. tegningsaftalen for albatros vi blev udformet medio
43. den samlede anpartskapital var 75 mio. kr. fordelt på 750 anparter. tegning af anparter blev begyndt efter sommerferien
44. for ikke at overtræde dørsalgsloven blev anparterne tegnet gennem firmaet 3 f forsikrings- mæglerne a/s, der rettede uanmodet telefonisk henven- delse til privatpersoner vedrørende forsikringer. der blev ved første henvendelse aftalt et møde hos kunden. kunden fik tilsendt en talon, der skulle returneres med underskrift og afkrydsning for, om mødet alene drejede sig om forsikringer eller tillige om investeringer. en sælger fik ikke provision, hvis talonen manglede underskrift. i efteråret 1992 var vedtægter, tegningsprospekt og revisorredegørelse udfærdiget for albatros vi, da lovgivningen foreskriver, at erhvervs- og selskabsstyrelsen skal have kvitteret for at have modtaget et sæt af nævnte materiale, inden anparter udbydes. den generelle instruks til sælgerne var, at materialet skulle forevises og om ønsket gennemgåes med kunden. sælgerne var i øvrigt provisionslønnede og modtog 1000 kr. pr. solgt anpart. på tidspunktet for tegning af en anpart kan der ikke altid gives oplysninger om ejendomme omfattet af projektet, da - 8 - ejendomskøb sker, når stamkapitalen er etableret. købte ejendomme fremgår af selskabets regnskaber. han kan bekræfte, at han i 1994 blev idømt en bøde på 20.000 kr. for overtrædelse af forbrugeraftaleloven. den instruks, som sælgerne fik, og som af retten blev kendt ulovlig, blev også benyttet i
45. som anført i hans brev af
46. maj 1997 til sagsøgers advokat, stillede han inkassosagen mod sagsøger i bero. baggrunden var den udtrykkelige anmodning herom i advokatens brev. torben taustrup har forklaret, at han er uddannet radiotekniker. han var ansat hos sagsøgte fra november 1990 til udgangen af februar 1993 og arbejdede i telemarketingsafdelingen i århus. sagsøgte rettede via et forsikringsselskab uanmodet telefonisk henvendelse til privatpersoner vedrørende forsikringer. konstruktionen blev anvendt som "døråbner", fordi forsikringer er undtaget fra forbrugeraftalelovens regler om uanmodet henvendelse. under den første samtale blev der aftalt et møde hos kunden. såfremt kunden øn- skede at høre om opsparing og investeringer, blev der udsendt en talon som den i sagen fremlagte. det skete, at talon og tegningsaftale vedrørende anparter blev underskrevet samme dag, og han kan ikke afvise sagsøgers forklaring om, at dette er sket. instruksen fra sagsøgte var, at han og andre sælgere skulle holde øje med, at talonen var i orden, men nogle gange så han den ikke. han husker ikke mødet hos sagsøgte, men kan af sin kalender se, at det formentlig fandt sted den
47. oktober
48. det er ham, der har skrevet under på tegningsaftalen på selskabets vegne. normalt fik kunden på mødet udleveret alt materiale af relevans for tegning af kommanditanparter, herunder vedtægter, tegningsprospekt og revisorredegørelse, hvilket blev gennemgået i det omfang, kunden ønskede det. i en helt kort periode manglede der materiale, muligvis vedrørende albatros v eller vi, og der blev så under mødet henvist til tilsvarende materiale fra tidligere projekter. det korrekte materiale blev i sådanne situationer sendt til kunden et par dage senere. i øvrigt var han omhyggelig med at orientere kunder om ydelser, resthæftelser o. lign. - 9 - procedure sagsøger har anført, at den mellem parterne indgåede aftale om sagsøgers tegning af en kommanditanpart er ugyldig i henhold til forbrugeraftalelovens § 3, da aftalen blev indgået som følge af en henvendelse fra sagsøgte i strid med lovens §
49. sagsøger kan ikke fraskrive sig beskyttelsen efter denne lov. sagsøgte har således uden sagsøgers forudgående anmodning herom rettet telefonisk henvendelse til sagsøger på dennes bopæl med henblik på indgåelse af en aftale om anpartstegning. sagsøgers forklaring, hvorefter der allerede ved den første telefoniske henvendelse fra sagsøgte blev aftalt et møde, er bekræftet af bjarne skov larsen og torben taustrups forklaringer om sagsøgtes sædvanlige fremgangsmåde ved salg af anparter. selvom der i telefonen kun blev talt om forsikringer, er forbrugeraftalelovens § 2 overtrådt, fordi mødet handlede om andet end forsikringer. den fremlagte talon ændrer ikke herved, da torben taustrup ikke har kunnet afvise sagsøgers forklaring om tidspunktet for talonens under- skrivelse, men tværtimod har oplyst, at en sådan talon ikke sjældent først blev underskrevet under salgsmødet. bjarne skov larsen er bl.a. ved dommen refereret i ufr 1994.583 ø blevet idømt en bøde for overtrædelse af forbrugeraftaleloven. efter det oplyste svarer denne ved dom underkendte fremgangsmåde til den overfor sagsøger benyttede. da projektmaterialet ikke var til stede ved sagsøgers anpartstegning, er aftalen tillige ugyldig i medfør af aftalelovens §
50. sagsøgers forklaring har ej heller på dette punkt kunnet afvises af torben taustrup. det må derfor lægges til grund, at vedtægter, prospekt og revisorredegørelse - som forklaret af sagsøger - ikke var til stede, da sagsøger forpligtede sig i henhold til aftalen. sagsøgers forklaring om, at projektet i strid med sandheden blev præsenteret som en opsparing med udbetaling allerede efter 7 år, støtter antagelsen om, at det korrekte materiale ikke var tilgængeligt på tegnings- tidspunktet. sagsøger har ikke udvist en retsfortabende passivitet. sagsøger har rettet henvendelse til sagsøgte både telefonisk i første halvår af 1993 og ved brevet af
51. september
52. ved den skriftlige reklamation, der er sket indenfor et år regnet fra tegningsaftalens datering, er både anført, at sagsøger vil ud af aftalen, og at årsagen hertil er den manglende tilsendelse af materiale. sagsøgers fortsatte betaling af afdrag kan ikke tillægges nogen betydning, idet den - 10 - er sket dels under trussel om indberetning til ribers, dels som følge af oplysning- en om, at afhændelse af anparten kun var mulig, hvis sagsøger ikke var i restance. den af sagsøgte anførte retspraksis vedrører passivitet gennem betydeligt læng- ere tid end i denne sag. efter købelovens § 82 er reklamationsreglerne endvidere sat ud af kraft, såfremt sælger har handlet i strid med almindelig hæderlighed eller groft uagtsomt, hvorfor sagsøger næppe overhovedet kan fortabe sine rettigheder ved passivitet. sagsøgte har anført, at det er udokumenteret, at forbrugeraftaleloven er overtrådt. sagsøger har ved sin underskrift på talonen af
53. september 1992 legitimeret sagsøgtes henvendelse, og det må derfor i mangel af holdepunkter for andet lægges til grund, at lovens forbud mod uanmodet henvendelse ikke er overtrådt. såfremt retten måtte finde det bevist, at talon og tegningsaftale er underskrevet samme dag, har sagsøger ved sin underskrift givet afkald på at påberåbe sig forbrugeraftaleloven. såfremt tegningsaftalen er indgået i strid med forbru- geraftalelovens bestemmelser, er ugyldighedsindsigelsen under alle omstændigheder fortabt ved passivitet, da der går mere end 5 år fra aftalens indgåelse, til forbruger- aftaleloven bliver påberåbt. der er ikke belæg for at antage, at sagsøger har rettet henvendelse til sagsøgte forud for brevet af
54. september
55. dette brev kan ikke opfattes som en ophævelse og nævner ej heller, at forbrugeraftaleloven skulle være overtrådt. brevet indeholder alene en beklagelse over manglende oplysninger om ejendomme i albatros vi. sagsøger har ubestridt fortløbende modtaget opkrævninger, regnskaber og indkaldelser til generalforsamlinger, ligesom sagsøger har betalt afdrag - 8 i alt - helt frem til den
56. maj
57. efter sagsøgtes svarbrev af
58. september 1993 hører sagsøgte intet fra sagsøger før brevet af
59. maj 1997 fra sagsøgers advokat. i dette brev tages forbehold overfor sagsøgte om, at forbruger- aftaleloven vil blive påberåbt, men en egentlig ophævelse af aftalen kan først siges at foreligge i forbindelse med udtagelse af stævning den
60. februar
61. på baggrund af dette hændelsesforløb må sagsøger som følge af passivitet være afskåret fra at påberåbe sig en eventuel overtrædelse af forbrugeraftaleloven, jf. bl.a. afgørelsen refereret i ufr 1999.1120 ø. købelovens § 81 fastslår endvidere en pligt til at påberåbe sig en mangel inden rimelig tid, i hvilken forbindelse forbrugerstyrelsen har udtalt, at en indsigelse fremsat 10-11 måneder efter købets indgåelse normalt anses for for sent fremsat. heller ikke denne frist er overholdt. - 11 - der kan ikke under henvisning til manglende tilstede- værelse af skriftligt materiale ved sagsøgers underskrift på tegningsaftalen eller senere ske tilsidesættelse af aftalen i medfør af aftalelovens §
62. sagsøger har således skrevet under på at have modtaget og gjort sig bekendt med vedtægter, tegningsprospekt og revisorredegørelse og må i værste fald have fået materialet med et par dages forsinkelse. rettens begrundelse og resultat der er mellem parterne enighed om at anse tegningsaftalen for omfattet af forbrugeraftaleloven. efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at sagsøger i efteråret 1992 modtog en uanmodet henvendelse fra sagsøgte vedrørende forsikringer, at der ved henvendelsen blev aftalt tid for et møde hos sagsøger, og at sagsøger under dette møde tegnede en anpart. herefter, og da sagsøgte ikke har godtgjort, at der i kraft af den i sagen fremlagte talon foreligger en for- udgående anmodning om personlig henvendelse til sagsøger med henblik på indgåelse af tegningsaftalen, er denne ugyldig i medfør af forbrugeraftalelovens ⌡ 3, jf. ⌡ 2, stk.
63. sagsøgers brev af
64. september 1993, hvori han udbad sig en oversigt over ejendomme i albatros vi og tillige meddelte, at han ville "ud af det", blev ved sagsøgtes brev af
65. september 1993 besvaret med en oplysning om, at anparten var registreret på sagsøgtes in- terne salgsliste. herefter fortsatte sagsøger indbetalingerne til sagsøgte - 5 i alt og den seneste den
66. maj 1996 -, og først ved advokat tornbjerg andersens brev af
67. maj 1997 gjorde sagsøger påny indsigelse overfor sagsøgte. under disse omstændigheder findes sagsøger ved passivitet at have fortabt adgangen til i medfør af forbrugeraftaleloven at påberåbe sig tegningsaftalens ugyldighed. sagsøger har ved sin underskrift på tegningsaftalen bekræftet at have modtaget selskabets vedtægter og at have gjort sig bekendt med disse samt med tegningsprospektet og revisorredegørelsen. på denne baggrund findes han efter det i sagen fremkomne ikke at have ført bevis for, at han har manglet materiale i et omfang, der kan føre til tilsidesættelse af tegningsaftalen i medfør af aftalelovens ⌡
68. - 12 - af disse grunde tages sagsøgtes frifindelsespåstand til følge. thi kendes for ret: sagsøgte, k/s albatros vi, frifindes. statskassen betaler inden 14 dage 8.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte. per skovsted steen mejer hansen bent nyløkke jørgensen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den