højesterets dom

højesterets dom afsagt onsdag den

1. april 2016 sag 151/2015 (
2. afdeling) hørsholm kommune (advokat elsebeth aaes-jørgensen) mod foa som mandatar for a (advokat jacob goldschmidt) biintervenient til støtte for appellanten: kommunernes landsforening (advokat elsebeth aaes-jørgensen) i tidligere instanser er afsagt dom af retten i helsingør den
3. maj 2013 og af østre lands- rets
4. afdeling den
5. februar
6. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, jon stokholm, lars hjortnæs, jan schans christensen og anne louise bormann. påstande parterne har gentaget deres påstande. anbringender hørsholm kommune har om spørgsmålet om indirekte forskelsbehandling supplerende anført bl.a., at beskyttelsen mod forskelsbehandling af en mor til et handicappet barn alene omfatter direkte forskelsbehandling. det understreges af eu-domstolens bemærkninger i coleman- dommen om den generelle forpligtelse til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger. sådanne foranstaltninger er der ifølge dommen kun pligt til at iværksætte, når det er medar- bejderen selv, der er handicappet. dette ræsonnement ligger helt i tråd med, at forpligtelsen til - 2 - at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger knytter sig til begrebet indirekte forskelsbe- handling. foa som mandatar for a har heroverfor supplerende anført bl.a., at forskelsbehandlings- lovens beskyttelse også gælder indirekte forskelsbehandling af forældre til et handicappet barn. der er intet grundlag for at slutte modsætningsvis i forhold til coleman-dommen, der vedrører direkte forskelsbehandling, og der er ikke holdbare argumenter for, at indirekte for- skelsbehandling, der rammer forældre til et handicappet barn, ikke skulle være beskyttelses- værdigt og omfattet af beskyttelsen. ved en læsning af coleman-dommen skal der sondres mellem de dele af dommen, hvor eu- domstolen beskriver retstilstanden, og de dele af dommen, hvor eu-domstolen besvarer spørgsmålene fra den forelæggende ret. eu-domstolen sondrer intet sted i dommen ved be- skrivelsen af retstilstanden mellem direkte og indirekte forskelsbehandling. at det ikke frem- går direkte af konklusionen, er en naturlig følge af, at den forelæggende ret ikke har stillet spørgsmål, der muliggjorde det. forældre til et handicappet barn kan have behov for, at arbejdsmønstre tilpasses, så de kan hente børn eller kan varetage andre af handicappet afledte pasningsforpligtelser. for enhver omfattet af forskelsbehandlingsloven skal relevante tilpasningsforpligtelser udfindes. det er en naturlig konsekvens af landsrettens dom, at arbejdsgivere pålægges at iværksætte hen- sigtsmæssige foranstaltninger til imødegåelse af opsigelse af forældre til et handicappet barn. tilpasningsforanstaltningerne skal naturligvis som for enhver anden, der er omfattet af be- skyttelsesreglerne i forskelsbehandlingsloven vurderes i forhold til den byrde, det pålægger arbejdsgiveren. at opstille en regel om, at arbejdsgiveren i tilfælde af indirekte forskelsbe- handling slet ikke er forpligtet til at tage hensyn, savner også mening. supplerende sagsfremstilling af udskrift af as søn bs lægejournal fremgår bl.a.: ”14.07.09 … vi taler om, at jeg jo har troet, at pt. har passet sin skole mere end han måske egentlig har, hvilket han medgiver og forklarer det med, at han synes, han har været af sted mange dage, men ikke være i skolen tiden ud. dette gør, at vi taler længe om fremtidig - 3 - skoletilbud, hvor pt. har et stort ønske om at blive i sin klasse og evt. fokusere på en- kelte fag. ved godt selv, at det ikke er realistisk, at han kan fuldføre normal skolegang. … 30.07.09 … temaerne i dag omhandler hvilke ting der kan gøre pt. stresset og her nævner han når mange mennesker er forsamlet på et sted, at rod ind i mellem kan gøre ham stresset… … 08.09.09 … pt.’s biologiske forældre møder op. herfra ut. de fortæller kort om sommerferien og at det har været rigtigt godt at b forsøgte at starte i normal klasse. var der en uge hvorefter han ikke kunne holde ud af at være der mere. de har været til møde på skolen og der vil blive etableret hjemmeundervisning 10 timer ugentligt, således at det er 2 timer dagl. på skolen i relation til klassen. … 10.02.10 … et andet tema i dag er patientens behov for forudsigelighed i forskellige situationer, så- vel skolesituation, familiesituation og i fritiden. der har aktuelt været en episode, hvor læreren i mandags præsenterede ham for nogle stileemner, hvilket han ikke var klar over han skulle i gang med, og det gjorde ham irriteret ikke at vide dette. det gjorde at han helt blokerede og ikke kunne komme i gang med opgaven. … 07.07.10 … pt. møder i dag som aftalt fulgt at begge forældre der tages efter aftale en fælles samtale mhp. at gøre status, og hvordan pt.s. fremtidige tilknytning hertil skal være. pt. oplyser, at det nu er afklaret, at han starter på ø-skolen d.
7. august i år, hvilket han ser frem til. familien har endv. tilknyttet psykolog i kommunen som de går til samtaler hos, hvilket de også er tilfredse med. vi gør sammen status over, at pt. nu ikke har været psykotisk igennem det sidste års tid… klinisk indtryk fremtræder samlet og orienteret. stemningslejet neutralt. psykomotorisk tempo normalt. der er ingen tegn på psykosesymptomer, depressivitet eller angst, og pt. skønnes ikke homo- eller suicidal. har nu det sidste ½ års tid været velbehandlet. beslutning det er aftalt, at han fortsætter på aktuelle medicinering, og at det evt. kan komme på tale at reducere dosis, når han er faldet til på den nye skole.” - 4 - ved e-mail af
8. november 2015 stillede as advokat følgende spørgsmål til overlæge lisbeth hagenbøl: ”vedhæftet er journal vedr. b. på sidste side (side 36) er journalnotat af
9. juli 2010, hvor jeg henleder opmærksomhe- den på det under overskriften klinisk indtryk anførte. det starter med ”fremtræder samlet og orienteret …”. på side 30 er journalnotat fra
10. marts 2010 hvor diagnosen aspergers præsenteres for b og forældrene. jeg har streget ind med rødt. min interesser er, om du kan udtale dig om sammenhængen mellem de 2 notater.” lisbeth hagenbøl svarede ved e-mail af
11. november 2015 følgende: ”jeg har nu læst journalen igennem vedr. b. diagnosen der blev stillet var f84.5 asperger syndrom, en autisme spektrum lidelse. de vanskeligheder han har i henhold til denne diagnose vil bestå livet igennem. derudover havde han i det forløb, jeg så ham, ocd f42.2 (tvangstanker og tvangs- handlinger) samt psykotiske symptomer. han blev med baggrund i de sidste to diagno- ser sat i antipsykotisk medicinsk behandling og det er dem bitten krarup refererer til i sit notat d. 7.7.2010, hvor hun skriver at pt. er ”velbehandlet”. jeg var ikke ansat på buc hillerød i juli
12. rejste til buc bispebjerg 1.5.
13. det var overlæge ann chatillon der var den behandlingsansvarlige overlæge på dette tids- punkt. jeg kan rigtig godt huske bs historie. håber han har det ok med de livslange vanskeligheder han har i relation til hans asper- ger diagnose.” forklaringer til brug for højesteret er der afgivet en supplerende skriftlig vidneerklæring fra manne ljungberg, hvoraf bl.a. fremgår: ”jeg kan vedstå forklaringen fra byretten, som den er gengivet i byretsdommen af
14. maj
15. det var dog i perioden 2008 til 2012, at jeg fungerede som områdeleder i hørsholm kommune – og ikke fra 2005 til 2013, som det ellers er anført i dommen. som områdeleder havde jeg det ledelsesmæssige ansvar for forholdene i institutionerne i ”område nord”. arbejdsopgaverne indebar varetagelse af administrative og pædago- giske funktioner. min baggrund er i øvrigt den, at jeg bl.a. har en almen pædagogisk uddannelse og en diplomuddannelse i ledelse. - 5 - det er korrekt, at børnene i dagplejen blev passet af andre dagplejere i forbindelse med sygdom, ferie og øvrigt fravær. i den forbindelse var dagplejen tilrettelagt sådan, at vi gjorde, hvad vi kunne, for at undgå at børnene blev passet hos dagplejere, der var fremmede for dem. det blev – som det også er tilfældet i andre kommuner – løst ved, at der var legestue- grupper, hvor 4 dagplejere mødtes en gang om ugen. på den måde kom børnene til også at kende andre dagplejere, som børnene så i videst muligt omfang blev passet hos, hvis deres egen dagplejer var fraværende. når det er vigtigt, at børnene bliver passet af en person, som de i forvejen kender, skyl- des det dels børnenes tarv, dels forældrenes ønsker. i forhold til børnenes tarv er det vigtigt at huske, at der jo er tale om helt små børn, der skal have tryghed gennem ruti- ner. nogle børn får tillid til deres dagplejer med det samme, men man oplever også an- dre børn, som simpelthen har brug for en længere ”betænkningstid”, inden de føler sig trygge. tryghed er afgørende for et barns udvikling i den alder. det ligger simpelthen i små børns psykologi. i forhold til forældrene er det derfor også meget naturligt, at man for sine børn ønsker, at de har trygge og stabile rammer hos den person, der skal passe børnene. det gælder nok alle forældre, men de forældre, der vælger en dagpleje, har jo netop fravalgt vugge- stuerne, som er langt større enheder, og altså tilvalgt den nærhed, der er forbundet med en dapleje. min erfaring er derfor, at det typisk giver anledning til stor bekymring hos forældrene, når børn af den ene eller anden årsag skal passes hos en anden dagplejer. af de grunde gjorde vi derfor altid, hvad vi kunne, for at undgå at børnene skulle passes hos andre end deres sædvanlige dagplejer. når det så alligevel var nødvendigt, sørgede vi for, at de i hvert fald blev passet af en af de øvrige dagplejere, som de havde mødt i legestuegruppen. ved udvælgelsen af a lagde vi – som det også blev forklaret i byretten – vægt på, at det afgørende for, hvem der skulle indstilles til afskedigelse, var, at det skulle berøre den daglige drift mindst muligt. min opgave i den forbindelse var at sikre, at den daglige drift blev berørt mindst muligt, og at børnenes tarv var i fokus. på den vis er kommunen jo en serviceorganisation for borgerne. det er min opfattelse, at det ville have været vanskeligt at forklare forældrene, hvis vi havde valgt en anden end a, fordi perspektivet fra de berørte forældres side så formentlig ville have været det, at deres barn nu skulle passes hos en vildtfremmed dagplejer, fordi kommunen skulle skære ned i dagplejen – selvom de jo bare kunne have klaret det ved at fyre dag- plejen uden børn i stedet. i sidste ende ville en sådan prioritering nok også kunne have givet anledning til panderynken hos det politiske niveau.” retsgrundlag forskelsbehandlingsloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser: ”§
16. ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte forskels- behandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel ori- entering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. - 6 - stk.
17. der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race, hud- farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller na- tional, social eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet el- ler ville blive behandlet i en tilsvarende situation. stk.
18. der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium el- ler en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt race, hud- farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap ringere end andre per- soner, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nød- vendige, jf. dog § 2 a. … § 2 a. arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragt- ning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person med handicap adgang til uddannelse. dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor.” § 2 a blev indsat i forskelsbehandlingsloven ved lov nr. 1417 af
19. december
20. af be- mærkningerne til § 2 a i lovforslaget (folketingstidende 2004-05,
21. samling, tillæg a, lov- forslag nr. l 92, s. 2705) fremgår bl.a.: ”der foreslås indsat en henvisning i bestemmelsen til § 2a, der fastslår arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelser i forhold til lønmodtagere med handicap, jf. nærmere lovforsla- gets nr.
22. henvisningen indebærer, at en arbejdsgiver, i de tilfælde hvor et kriterium kan vise sig at være saglig indirekte forskelsbehandling af personer med handicap, skal undersøge om en passende foranstaltning vil kunne give personer med handicap adgang til beskæftigelsen alligevel. der er således tale om en skærpet proportionalitetsvurdering i forhold til personer med handicap. samspillet mellem de 2 bestemmelser er centralt for vurderingen af, hvorvidt der er tale om saglig indirekte forskelsbehandling af en per- son med handicap.” rådets direktiv 2000/78/ef af
23. november 2000 om generelle rammebestemmelser om li- gebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet) indeholder bl.a. følgende bestemmelser: ”artikel 1 formål formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebe- handling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af for- - 7 - skelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering. artikel 2 begrebet forskelsbehandling
24. i dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for no- gen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 an- førte grunde.
25. i henhold til stk. 1 a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i arti- kel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bli- ver, er blevet eller ville blive behandlet. b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestem- melse, betingelse eller praksis vil stille personer med en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre i) den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, eller ii) medmindre arbejdsgiveren eller enhver anden person eller organisation omfattet af dette direktiv, i medfør af den nationale lovgivning er nødt til at træffe pas- sende foranstaltninger for så vidt angår personer med et bestemt handicap i hen- hold til principperne i artikel 5 med henblik på at afhjælpe ufordelagtige virk- ninger af denne bestemmelse, dette kriterium eller denne praksis. … artikel 5 tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede overholdes, foretages der tilpasninger i rimeligt omfang. det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. hvis denne byrde i tilstrækkeligt omfang let- tes gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke for at være uforholdsmæssig stor.” eu-domstolen har i dom af
26. juli 2008 i sag c-303/06 (coleman) besvaret præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af beskæftigelsesdirektivet. - 8 - hovedspørgsmålet i denne sag var, om en person, der ikke selv var handicappet, men havde et handicappet barn, som hun ydede pleje, var beskyttet af beskæftigelsesdirektivets forbud mod direkte forskelsbehandling og chikane. eu-domstolen udtalte bl.a.: ”34 direktiv 2000/78 har ifølge artikel 1 til formål at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering. 35 ifølge direktivets artikel 2, stk. 1, betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af no- gen af de i artikel 1 anførte grunde, herunder handicap. … 38 det fremgår således ikke af disse bestemmelser i direktiv 2000/78, at det ligebe- handlingsprincip, som tilstræbes garanteret med direktivet, er begrænset til perso- ner, som selv har et handicap i dette direktivs forstand. tværtimod har direktivet til formål at bekæmpe alle former for forskelsbehandling med hensyn til beskæfti- gelse og erhverv, som skyldes et handicap. det ligebehandlingsprincip, som er fastsat i direktivet inden for dette område, gælder således ikke for en bestemt per- songruppe, men finder anvendelse af de grunde, som er nævnt i direktivets artikel
27. denne fortolkning bekræftes af ordlyden af artikel 13 ef, som udgør hjemme- len for direktiv 2000/78, hvorved fællesskabet er tillagt beføjelse til at træffe hen- sigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling bl.a. på grund af handicap. 39 ganske vist indeholder direktiv 2000/78 en række bestemmelser, der, som det fremgår af selve disses ordlyd, kun gælder for handicappede personer. det er så- ledes fastsat i artikel 5, at der med henblik på at sikre, at princippet om ligebe- handling af handicappede overholdes, skal foretages tilpasninger i rimeligt om- fang. det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hen- sigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet ad- gang til beskæftigelse, til at udøve en sådan beskæftigelse eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgi- veren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. … 42 herom bemærkes, at den omstændighed, at de bestemmelser, som er nævnt i denne doms præmis 39 og 40, særlig vedrører personer, som er ramt af et handi- cap, skyldes, at der enten er tale om bestemmelser vedrørende foranstaltninger, som indebærer en positiv forskelsbehandling til fordel for selve den handicappede person, eller om særforanstaltninger, som ville være meningsløse eller kunne være uforholdsmæssige, hvis ikke de var begrænset til personer, som er ramt af et han- dicap. som det fremgår af direktivets betragtning 16 og 20, er der tale om foran- staltninger, som har til formål at tage hensyn til handicappede personers behov på arbejdspladsen og at indrette arbejdsstedet efter de pågældendes handicap. for- målet med sådanne foranstaltninger er derfor specielt at muliggøre og fremme - 9 - handicappede personers erhvervsmæssige integration, hvorfor de kun vedrører handicappede og de forpligtelser, som i denne forbindelse påhviler disses arbejds- givere og i givet fald medlemsstaterne. 43 den omstændighed, at direktiv 2000/78 indeholder bestemmelser med det særlige formål at tage hensyn til handicappede personers behov, giver derfor ikke grund- lag for at antage, at det i direktivet indeholdte ligebehandlingsprincip skal fortol- kes indskrænkende, og at det udelukkende indeholder et forbud mod direkte for- skelsbehandling på grund af et handicap og alene vedrører de handicappede per- soner selv. i øvrigt tales der i direktivets sjette betragtning, hvori der henvises til fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder, såvel som den generelle bekæmpelse af alle former for for- skelsbehandling som om nødvendigheden af at træffe passende foranstaltninger til at sikre social og økonomisk integrering af ældre og personer med handicap. … 56 på grundlag af de anførte betragtninger må første del af det første spørgsmål samt det andet og tredje spørgsmål besvares med, at direktiv 2000/78, og navnlig arti- kel 1, artikel 2, stk. 1, og artikel 2, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, at det heri fastsatte forbud mod direkte forskelsbehandling ikke er begrænset til personer, som selv har et handicap. når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere, end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive be- handlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling i artikel 2, stk. 2, litra a).” eu-domstolen har i dom af
28. juli 2015 i sag c-83/14 (chez razpredelenie bulgaria ad) besvaret præjudicielle spørgsmål om bl.a. fortolkning af rådets direktiv 2000/43/ef af
29. juni 2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race og etnisk oprindelse. denne sag angik et tilfælde, hvor elmålere i en bydel, som i overvejende grad var beboet af personer af romaoprindelse, var anbragt i 6-7 meters højde, mens elmålerne i andre bydele var anbragt i ca. 1,70 meters højde, hvor de umiddelbart kunne aflæses af forbrugerne. denne praksis var begrundet med, at uberettigede indgreb i elmålerne og ulovlig tapning af el angi- veligt forekom særligt hyppigt i ”romakvarterer”. hovedspørgsmålene i sagen var dels, om denne praksis udgjorde direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprin- delse, dels om en forretningsdrivende, der ikke selv var af romaoprindelse, var beskyttet af direktivets forbud mod forskelsbehandling. af generaladvokatens forslag til afgørelse af
30. marts 2015 fremgår bl.a.: - 10 - ”
31. afslutningsvis skal det kort undersøges, om den omstændighed, at nikolova som klager i hovedsagen åbenbart ikke selv tilhører den etniske romabefolkning, men blot er berørt af den omtvistede praksis i bydelen gizdova mahala som indehaver af en fødevarebutik, i det foreliggende tilfælde er til hinder for, at der fastslås at foreligge indirekte forskelsbehandling. spørgsmålet er i sidste ende, om forskels- behandlingen af romaerne i bydelen gizdova mahala, når den kun indirekte hæn- ger sammen med disses etniske oprindelse, er tilstrækkelig som grundlag for at fastslå, at nikolova ”forskelsbehandles ved tilknytning”. det skal med andre ord afklares, om det inden for rammerne af indirekte forskelsbehandling retligt set kan antages, at der foreligger ”forskelsbehandling ved tilknytning”