højesterets dom

højesterets dom afsagt mandag den

1. april 2017 sag 81/2016 (
2. afdeling) vallensbæk kommune (advokat rené offersen) mod banedanmark (kammeradvokaten ved advokat kasper mortensen) biintervenient til støtte for vallensbæk kommune: kommunernes landsforening (advokat rené offersen) i tidligere instanser er afsagt dom af retten i glostrup den
3. juli 2014 og af østre landsrets
4. afdeling den
5. november
6. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, poul søgaard, poul dahl jensen, henrik waaben og jan schans christensen. påstande parterne har under hovedforhandlingen gentaget deres påstande. banedanmark har efter hovedforhandlingens afslutning oplyst, at banedanmark er momsregi- streret for det forhold, som sagen angår, og har nedlagt følgende ændrede påstand: vallensbæk kommune skal til banedanmark betale 8.005.805 kr. med tillæg af procesrente af 8 mio. kr. fra sagens anlæg den
7. december 2013 og af restbeløbet fra den
8. maj
9. - 2 - supplerende sagsfremstilling for højesteret har akademiingeniør jan graabek afgivet supplerende skønserklæring af
10. februar
11. af erklæringen fremgår bl.a.: ”
12. baggrund til orientering om baggrund for nærværende skønserklæring har skønsmand nedenfor indsat indledende tekst fra bevisbegæring af
13. december 2016: ”baggrunden for begæringen i landsretssagen blev der udmeldt syn og skøn på begæring af banedanmark til belys- ning af grundlaget for banedanmarks beslutninger om renovering af broerne, og der blev afgivet skønserklæringer af skønsmanden jens mejer frederikssen. højesteret til- lod den
14. august 2016, at banedanmark kunne stille supplerende spørgsmål til skønsmanden som angivet i banedanmarks bevisbegæring af
15. juni 2016… efterføl- gende har skønsmanden bedt om at blive fritaget for hvervet, da der opstod tvivl om skønsmandens fortsatte habilitet, fordi han efter besvarelsen af skønstemaerne i lands- retten har fået ansættelse hos en af banedanmarks betydelige rådgivere. … endvidere henvises til følgende yderligere bilag, der også var påberåbt i bevisbegærin- gen af
16. juni 2016: - vejdirektoratets vejregel for eftersyn af bygværker fra 1994 (bilag 61). - uddrag af cowi a/s’ programfaserapport fra 2008 for farumbanen (bilag 62). - rambøll a/s og vejdirektoratets artikel fra februar 2009 i vejtidsskriftet (bilag 63). - rambøll a/s’ artikel fra 2013 i vejtidsskriftet (bilag 64). - vejdirektoratets manual for særeftersyn af broer af
17. maj 2005 (bilag 65). - uddrag af programfaserapport fra farumbanen (bilag 66) …”
18. besvarelse af skønsspørgsmål fra banedanmark … banedanmarks kommentarer til spørgsmål er med almindelig kursiv skrift. endvide- re er indsat tekst fra andre dokumenter angivet med citationstegn og kursiv skrift. banedanmarks spørgsmål …
19. spørgsmål vedrørende levetidsbetragtninger … fugtisoleringen det fremgår af jens mejer frederiksens besvarelse af spørgsmål 2, at han ikke har fun- det oplysninger om den oprindelige bitumenplademembrans levetid. bitumenplade- - 3 - membranen i broerne er fra 1969-1970, hvor broerne blev opført. udskiftningen af bi- tumenplademembranen blev udført i 2013, og bitumenplademembranen var således på dette tidspunkt omkring 45 år gammel. rambøll a/s og vejdirektoratet har i en artikel fra 2009 (bilag 63) anført, at levetiden for membranen typisk er 30-50 år. herudover har cowi a/s i program-faserapport fra 2008 for farumbanen (bilag 66) anført, at le- vetiden for fugtisolering af denne type er 30-35 år, jf. rapportens pkt. 4.3.
20. endelig har rambøll i en artikel fra 2013 (bilag 64) anført, at levetiden for denne type af fugtisole- ring typisk er 40 år. spørgsmål 10.3: skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt oplysningerne om bitumenplade membranernes levetid i de som bilag 63 og 64 fremlagte artikler og den som bilag 66 fremlagte pro- gramfaserapport giver anledning til bemærkninger i forhold til jens mejer frederiksens besvarelse af spørgsmål 2 og 3? skønsmands svar: i bilag 63, som er en artikel fra vejtidsskriftet med overskrift ”fugtisolering” og forfat- tet af vejdirektoratet og rambøll, angives en typisk levetid for bitumenmembraner på 30-50 år. citat fra artiklen: ”langt hovedparten af de danske betonbroer er beskyttet af en bitu- menmembran. levetiden for disse membraner er typisk 30-50 år…” i bilag 64, som er en artikel fra vejtidsskriftet med overskrift ”bomben af beton tikker stadig” og forfattet af rambøll, angives en typisk levetid for fugtisolering på 40 år. citat fra artiklen: ”det skyldes, at broers fugtisolering typisk har en levetid på ca. 40 år…” i bilag 66, som er en rapport fra cowi med overskrift ”farumbanen brx840 - program- faserapport”, angives en teoretisk levetid for fugtisolering type 1 på 30-35 år. citat fra rapport: ”den teoretiske levetid for en fugtisolering type 1 er normalt regnet 30 til 35 år hvis fugtisolering er af godkendt type, kompatibel og godt udført.” spørgsmål 2 til jens mejer frederiksen i bevisbegæring af
21. juni 2015 lyder således: ”spørgsmål 2: skønsmanden bedes oplyse om arbejdet med udførelse af selve omisole- ringen ville have været mindre omfattende, hvis det havde været udført på et tidligere tidspunkt end faktisk udført.” jens mejer frederiksens svar indeholder bl.a. denne tekst: ”skønsmanden har heller ik- ke fundet oplysninger om den oprindeligt anvendte bitumenplademembrans forventede levetid/restlevetid.” endvidere skriver jens mejer frederiksen senere i besvarelse af spørgsmål 2: ”lægges det derfor til grund, at fugtisoleringen generelt var tæt og fortsat fleksibel (som forven- teligt), og at den havde den fornødne restlevetid, men at der alene var tale og lokale - 4 - problemer knyttet til afløbssystemets funktionalitet (fx pga. inkompatibel bitumen), så er det efter skønsmandens vurdering ud fra en tekniskøkonomisk betragtning, ikke forsvar- ligt, at udskyde reparationsarbejdet, da man ved en tidligere udførelse (dvs. svarende til forslaget i bilag 16, dateret 2010-01-20) kunne have nøjes med at afhjælpe de defekte afløb forudsat, at dette kunne lade sig gøre som beskrevet, anbefalet og prissat af ram- bøll a/s i bilag 16.” skønsmand tolker i øvrigt jens mejer frederiksens svar som at omisolering ikke skulle have været udført tidligere men at en tidligere indsats for at afhjælpe svigt i afløb ville have mindsket fugtbelastningen på betonkonstruktionen. levetiden af bromembranen er i bilag 63, 64 og 66 angivet at være mellem 30-50 år. broerne 14742.01 & 0.2 er oplyst at være isoleret med membran i 1969-
22. hvis der antages at isolering er udført i 1970 kan der ved en levetid af membran på 30 år bereg- nes en udskiftning til år 2000, ved levetid 40 år beregnes udskiftning til år 2010 og ved levetid på 50 år kan beregnes en udskiftning til år
23. skønsmands bemærkning til jens mejer frederiksens svar er at med levetider af mem- bran på mindre end 43 år kan beregnes at udbedring skulle være sket tidligere end år
24. ved levetider over 43 år af membran flyttes udskiftningstidspunkt tilsvarende fremad i forhold til år
25. spørgsmål 3 til jens mejer frederiksen i bevisbegæring af
26. juni 2015 lyder således: ”spørgsmål 3: såfremt spørgsmål 2 besvares bekræftende bedes skønsmanden besvare følgende yderligere spørgsmål: spørgsmål 3.1: skønsmanden bedes beskrive hvilke dele af selve omisoleringen, man kunne have undgået ved at udføre arbejderne på et tidligere tidspunkt end faktisk ud- ført. spørgsmål 3.2: skønsmanden bedes oplyse, hvor meget tidligere omisoleringen skulle have været udført, for at opnå den mulige reduktion af arbejdets omfang. spørgsmål 3.3: skønsmanden bedes anslå, hvilken økonomisk besparelse der ville have været opnået ved at udføre omisoleringen på et tidligere tidspunkt end faktisk udført. spørgsmål 3.4: skønsmanden bedes oplyse, om man havde opnået den samme levetid af selve omisoleringen, hvis omisoleringen var blevet udført på et tidligere tidspunkt end faktisk udført.” skønsmand har ingen bemærkninger til jens mejer frederiksens svar på spørgsmål 3.1, 3.2, og 3.4 idet skønsmand vurderer at svarene ikke har relation til konkrete levetider af membran. skønsmand bemærker at jens mejer frederiksens svar på spørgsmål 3.3 tilsyneladende tager udgangspunkt i en levetid af membran på 40 år idet besparelsespotentialet for al- ternativer 1-3 (forslag fra bilag 16) mod alternativ 4 (omisolering) vurderes over en 40 årig periode. - 5 - udklip fra jens mejer frederiksens svar på spørgsmål 3.3: ”dvs. at besparelsespotentialet var 6.350.000 kr. til 6.900.000 kr. i forhold til den fak- tisk udførte omisolering set over en 40-årig periode.” spørgsmål 10.4: såfremt spørgsmål 10.3 besvares benægtende, bedes skønsmanden oplyse, hvor lang den forventede resterende levetid for bitumenplademembranen på henholdsvis nord- og sydbroen ifølge skønsmanden var på tidspunktet for udskiftningen? skønsmands svar: i bilag 63, 64 og 66 er der angivet levetider for bromembraner på 30-50 år. såfremt der benyttes en værdi midt imellem 30 og 50 år vil en typisk levetid af membran kunne an- sættes til 40 år. udlægning af de oprindelige bromembraner blev afsluttet i 1970 hvilket betyder at leve- tiden var overstået i år 2010 når der antages 40 års levetid. tages der udgangspunkt i 40 års levetid er denne således opbrugt i 2013, hvor broer fik udført omisolering.
27. spørgsmål vedrørende bitumenplademembranens vedhæftning grontmij a/s har i et notat af
28. november 2013 (bilag 55) anført, at fugtisoleringen på den sydlige bro manglede vedhæftning, og at bitumenplademembranen på den nord- lige bro kun havde mindre til ringe vedhæftning, jf. notatets pkt.
29. spørgsmål 11.1: skønsmanden bedes oplyse, om bitumenplademembranens vedhæftning generelt har be- tydning for membranens evne til at beskytte konstruktionsbetonen mod fugtbelastning? skønsmands svar: en manglende vedhæftning og utætheder i membran giver anledning til en øget risiko for at indtrængende vand og fugt kan brede sig over et større område under membranen og således vil fugtbelastningen på betonen kunne forstærkes. har membranen fuld vedhæftning vil mindre utætheder i membranen ikke give anled- ning til at fugtbelastningen breder sig på kort sigt. det er skønsmands vurdering at membranens vedhæftning har generel betydning for ev- nen til at beskytte konstruktionsbetonen mod fugtbelastning idet en god vedhæftning re- ducerer muligheden for fugtbelastning på overflader. spørgsmål 11.2: - 6 - skønsmanden bedes oplyse, om en manglende vedhæftning af bitumenplademembranen medfører en forøget risiko for, at en lokal penetration af bitumenplademembranen kan medføre en spredning af vand og fugt i brokonstruktionen ved kapilærspredning. skønsmands svar: der henvises til skønsmands besvarelse af spørgsmål 11.1 som angiver at manglende vedhæftning vil give øget risiko for spredning af indtrængende vand og fugt.
30. spørgsmål vedrørende rensning af afløb ved besvarelsen af spørgsmål 2 har jens mejer frederiksen anført, at skadesbilledet for broerne er knyttet til afløbene, og han har ved besvarelsen af spørgsmål 2 og 3 anført, at omisolering af broerne kunne have været undgået, hvis banedanmark i stedet havde spulet afløbene med hedt vand. grontmij har i et notat af
31. oktober 2012 (bilag 54) fremlagt konklusionerne af en række forskellige undersøgelser af broerne. den nærmere placering af de foretagne undersøgelser fremgår af underbilag
32. spørgsmål 12.1: skønsmanden bedes gennemgå underbilag 2 til grontmijs notat af
33. oktober 2012 (bi- lag 54) og oplyse, om undersøgelserne og konklusionerne i notatet peger på, at skades- billedet for broerne udelukkende er knyttet til afløbene? skønsmands svar: det er afgørende for skønsmand at pointere at besvarelse af spørgsmål 12.1 udelukken- de relaterer sig til bilag 54 (grontmij a/s, teknisk notat af
34. oktober 2012). endvidere vil skønsmand bemærke at der ikke kan findes en egentlig konklusion i bilag
35. underbilag 2 til bilag 54 er en plantegning af underside brodæk som angiver 3 stk. afløb i nordbro og 3 stk. afløb i sydbro. i afsnit 1.1 i bilag 54 omtales visuelle observationer af afløb. der er uklart for skøns- mand hvilke afløb der er observeret men skønsmand formoder at det er de 6 afløb som er angivet på underbilag
36. den følgende tekst i kursiv er kopi af hele afsnit 1.1 fra bilag 54: ”1.1 broafløb der via en inspektionslem i hver søjle foretaget en visuel inspektion af broafløbene, ud- ført ved hjælp af et endoskop. inspektionen blev udført i tørvejr. ved inspektionen var det muligt fra endoskopet, at se rørbøjningen gående fra inspek- tionslemmen til nedløbet samt en lille del af i nedløbet i søjlen. der blev ikke konstateret urenheder i rørbøjningen, i nedløbet blev der konstateret gam- le aflejringer i form af alger og andre urenheder. der blev kun i et lille omfang konsta- teret sorte rester indvendigt i nedløbet, som muligvis kan være bitumenrester. bitumen- - 7 - resterne kan enten stammende fra udførelses eller fra en evt. inkompatibel bitumen på brodækket. gennemstrømningen i nedløbet virkede ud fra inspektionen til at være ok. der vil senere blive foretaget en inspektion af afløbene i regnevejr for at konstatere om der er gennemløb i broafløbet. i forbindelse med natspærringen var der pga. af mange skærver og hkt-anlægget ikke muligt at foretage en inspektion af afløbet i indstøbt i brodækket. hvis afløbet skal in- spiceres fra overside brodæk kræver dette en længe natspærring og noget større mate- riel.” det ses af ovenstående at ” gennemstrømningen i nedløbet virkede ud fra inspektionen til at være ok”. skønsmand bemærker at nedløb er i ental. såvidt skønsmand vurderer er der intet konkret i bilag 54 som peger på at skadesbilledet for broerne udelukkende er knyttet til afløbet. spørgsmål 12.2: skønsmanden bedes oplyse, om tilstopning af afløbene i sig selv er en tilstrækkelig år- sag til, at der kan trænge vand ned i brokonstruktionen, eller om det også forudsætter, at der er brud på bitumenplademembranen? skønsmands svar: en tilstopning af afløb vi medføre et øget vandtryk på membranen. såfremt membranen er 100 % tæt vil et øget vandtryk ikke medføre at der trænger vand ned i betonkonstruktionen. såfremt membranen er utæt og med manglende vedhæftning vil tilstoppede afløb øge risikoen for at der trænger vand ned i betonkonstruktionen. det er skønsmands vurdering at en tilstopning af afløb således ikke i sig selv en til- strækkelig årsag til at der kan trænge vand ned i betonkonstruktionen men er der utæt- heder i membranen, som giver adgang til vand på betonen, vil risikoen for indtrængning af vand øges. spørgsmål 12.3: skønsmanden bedes oplyse, om opfugtning af betonen i broerne med sikkerhed kunne have været undgået ved at foretage spuling af afløbene med hedt vand? skønsmands svar: en spuling af afløb så disse frit kan bortlede vand fra brodækket vil mindske vandbe- lastning på bromembranen. - 8 - oprensning af afløb kan dog ikke eliminere risikoen for opfugtning af beton. vandbelastning på betonkonstruktionen er bl.a. en funktion af fald på betonoverflader, intensitet af regnvejr, effektivitet af afløb samt evt. utætheder i bromembran. til trods for fungerende afløb kan der ophobes vand på brodæk ifald der fx ikke er er tilstrækkeligt fald på overflader kombineret med høj nedbørsintensitet. en utæthed i membranen vil under vandophobning øge risikoen for indtrængning af vand i betonen. skønsmand vurderer således at en oprensning af afløb ikke med sikkerhed eliminerer opfugtning af betonen.” af vejdirektoratets vejregel for eftersyn af bygningsværker fra november 1994 fremgår bl.a.: ”vejreglernes struktur i henhold til § 6, stk. 1 i lov om offentlige veje (ministeriet for offentlige arbejders lov- bekendtgørelse nr. 430 af
37. maj 1991) kan trafikministeren fastsætte almindelige reg- ler og normer for anlæg, vedligeholdelse og drift af de offentlige veje, herunder for ve- jenes forhold til omgivelserne, for entreprisebetingelser og for sådanne forhold, som i øvrigt er af betydning for vejnettets ensartethed og trafiksikkerhed. … 1.1 formål nærværende vejregel indeholder vejledning i eftersyn af bygværker. vejledningen er udfærdiget med henblik på at give retningslinier for udførelse af efter- syn, således at disse udføres på ensartet niveau hos forskellige forvaltningsmyndighe- der. … 2.3 generaleftersyn generaleftersyn udføres med det primære formål at give grundlag for iværksættelse af aktiviteter, således at trafiksikkerheden kan opretholdes. generaleftersyn er en grundig, visuel og systematisk gennemgang af alle bygværkets dele. generaleftersyn bør udføres med et interval på 1-6 år, hvorved det er muligt at følge skadeudviklingen for dermed at kunne iværksætte udbedring på det optimale tidspunkt. ved generaleftersyn registreres de passagemæssige forhold (frihøjde, fribredde m.m.), og der foretages en vurdering af bygværkets konstruktionselementer på grundlag af ob- serverede skader. herved fastsættes en tilstandskarakter for de enkelte konstruktions- elementer. - 9 - på grundlag af elementvurderinger registreres behov for særeftersyn og udførelse af ud- bedringer med angivelse af metoder, prisoverslag og tidspunkter.” i vejdirektoratets manuel for særeftersyn af broer af
38. maj 2005 er det anført bl.a.: ”opfugtning og revnedannelse – hvor hurtigt sker det? erfaringerne fra generaleftersyn indikerer, at det tager 5-20 år fra det øjeblik, betonen udsættes for direkte fugtbelastning, til skaderne har udviklet sig maksimalt. derimod er det uklart, hvor lang tid der går fra det øjeblik, fugtisoleringen bliver utæt, til betonen er opfugtet og efterfølgende har udviklet en frostfarlig mikrorevnestruktur som følge af al- kalikiselreaktioner. denne tid er interessant i den situation, hvor kun mindre områder af konstruktionen er opfugtet og derfor endnu ikke har udviklet skader generelt. hvordan skal udskudte strategier tidsfastsættes, hvis man ikke kender alkalikiselreaktionernes udviklingshastighed? to spørgsmål knytter sig til denne problematik:
39. hvor hurtigt sker vandindtrængningen i betonen?
40. hvor lang tid tager det at udvikle en frostfarlig mikrorevnedannelse? ingen af spørgsmålene kan besvares på nuværende tidspunkt.” anbringender vallensbæk kommune har for højesteret frafaldet sine anbringender om passivitet og foræl- delse samt den del af kravene vedrørende betonrenovering og sikkerhedskrav, der ikke indgår i udgiften til omisoleringen. parterne har i øvrigt gentaget deres anbringender for landsretten. højesterets begrundelse og resultat højesteret tiltræder, at vallensbæk kommune på baggrund af det, der er anført i forhand- lingsprotokollen for besigtigelsesforretningen den
41. januar 1961, i korrespondancen med ministeriet for offentlige arbejder og i protokollen for afleveringsforretningen den
42. juli 1970, har påtaget sig forpligtelsen til at betale ikke alene for etableringen, men også for vedli- geholdelsen af de to jernbanebroer over strandesplanaden i vallensbæk efter banens ibrug- tagning. spørgsmålet er herefter, om der er grundlag for helt eller delvist at fritage vallensbæk kom- mune for at refundere banedanmarks udgifter vedrørende renoveringen af broerne i
43. - 10 - efter lovgivningen påhviler det banedanmark at vedligeholde statens jernbaneinfrastruktur, herunder jernbanebroer. banedanmark har oplyst, at vedligeholdelses- og renoveringsarbejder først iværksættes, når det anses for nødvendigt og hensigtsmæssigt, og at arbejderne på jern- banebroerne planlægges således, at der bl.a. tages hensyn til planlagte brospærringer og andre vedligeholdelsesarbejder. renoveringen af broerne fandt sted som led i et større projekt, der omfattede flere broer på den nordlige del af køgebugt-banen. da banedanmark i 2012 inspicerede broerne, løb der ifølge torben ulrik jallers forklaring vand gennem fugtisoleringen. det stod dengang ikke klart, hvad der præcist var årsagen til dette, men banedanmark vurderede efter tekniske undersøgelser, at det var nødvendigt at omisolere broerne, da årsagen til fugtindtrængningen i konstruktionsbetonen ikke alene kunne være problemer med afløbene. højesteret tiltræder, at den vedligeholdelsesstrategi, som banedanmark har valgt, og den re- novering af broerne, som banedanmark traf beslutning om, og som bl.a. omfattede fugtisole- ring ved udskiftning af den beskyttende membran på begge broer og etablering af nyt profile- ringslag på den ene bro, er udtryk for rimelige vurderinger foretaget på et fagligt forsvarligt grundlag. dette bestyrkes af skønserklæringen afgivet af jan graabek, hvorefter det må læg- ges til grund, at levetiden for fugtmembranen på de to broer var opbrugt eller tæt på at være opbrugt i 2013, da renoveringen blev udført, og at fugtgennemtrængningen ikke alene skyld- tes problemer med tilstopning af afløbene. på den anførte baggrund finder højesteret, at der ikke er holdepunkter for at antage, at ba- nedanmark har påført vallensbæk kommune unødige omkostninger. banedanmark har derfor krav på refusion af udgifterne til renovering af broerne. højesteret stadfæster herefter landsrettens dom med de ændringer, der følger af banedan- marks ændrede påstand. sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for byret, landsret og højesteret med i alt 700.000 kr., syn og skøn for højesteret med 20.400 kr. samt retsafgift i forhold til det vundne beløb med 150.000 kr. for byret og med 73.680 kr. for landsret, i alt 944.080 kr. - 11 - thi kendes for ret: vallensbæk kommune skal til banedanmark betale 8.005.805 kr. med procesrente af 8 mio. kr. fra den
44. december 2013 og af 5.805 kr. fra den
45. maj
46. i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal vallensbæk kommune betale i alt 944.080 kr. til banedanmark. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse, og sags- omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.