s001200r - kj

s001200r - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ afsagt den 12. august 2003 sag: s 12-02 dansk sø-restaurations forening som mandatar for x (advokat kirsten maxen v/adv.fm. kim bagge - prøve) mod helbredsnævnet for søfarende og fiskere (kammeradvokaten v/advokat kristine schmidt usterud) dom sagen drejer sig om, hvorvidt helbredsnævnet for søfarende og fiskere (i det følgende: helbreds- nævnet) har været berettiget til at nægte skibskok x sundhedsbevis til arbejde i skib under henvisning til, at han var overvægtig. sagsfremstilling x blev i 1998 udlært som kok og i 1999 ansat som skibskok hos dfds. ved lægeundersøgelse den 1. oktober 1999 blev xs helbredstilstand fundet god, og han blev skønnet egnet til skibstjeneste, idet han dog pga. en øjenlidelse ikke fandtes ”skikket til udkig”. xs højde var angivet til 181 cm. og vægten til 156 kg., hvilket svarede til et ”body mass index” (bmi) på 47,6. bmi udregnes som en persons vægt delt med kvadratet af højden (kg/m2). den 30. december 1999 blev x med virkning fra den 5. januar 2000 ansat som skibskok hos a.p. møller. han modtog i perioden 28. juli 2000 til 26. juli 2001 en række stand- punktsvurderinger for sin indsats om bord på de skibe, hvor han gjorde tjeneste. karaktergennem- snittet varierede mellem 3,3 – 4,0 på en skala fra 1 til 6, hvor 1 er den højeste karakter og 6 den laveste, og hvor 4 svarer til 8 på 13-skalaen. - 2 - ved en lægeundersøgelse den 25. september 2001 fandt søfartslæge jacob lund, at x ikke var egnet til skibstjeneste pga. et bmi på 52. højden var angivet til 181 cm. og vægten 171 kg. i feltet ”evt. bemærkninger” blev anført: ”bmi>52. er ikke væsentligt fysisk hindret af adipositas [fedme i svær grad]. nyligt gennemført sikkerhedskursus i ålborg. er opfordret til at søge dispensation…”. lægeundersøgelsen blev gennemført i overensstemmelse med sømandslovens § 4, stk. 2, 1. pkt., hvorefter ingen må tiltræde eller gøre tjeneste om bord, før han med tilfredsstillende resultat har gennemgået den for sådan tjeneste foreskrevne lægeundersøgelse. med hjemmel i sømandslovens § 4, stk. 2, 2. pkt., var da udstedt bekendtgørelse nr. 903 af 28. september 2000 om lægeundersøgelse af søfarende og fiskere med tilhørende bilag (i det følgende: bekendtgørelsen), som bl.a. indeholdt følgende bestemmelser: ”§ 2. søfarende og fiskere, der tiltræder eller gør tjeneste i skib, skal være i besiddelse af bevis for at have gennemgået lægeundersøgelse for søfarende og fiskere (sundhedsbevis), der er gyldigt til vedkommende arbejde i skibet, jf. §§ 6,7 og 8. § 3. i bilag 1 findes en oversigt over sygdomme, lidelser, defekter, mv., der har betyd- ning for vurderingen af den søfarendes eller fiskerens egnethed til arbejde i skib, medens bilag 2 angiver de begrænsninger i fartsområde, der normalt anvendes. § 4. lægen foretager ved undersøgelsen et skøn over, hvorvidt den søfarendes eller fiskerens fysiske og psykiske tilstand i almindelighed er således, at den pågældende er egnet til at arbejde i skib, jf. bilag 1. hvis det i bilaget udtrykkeligt er anført, hvad følgen af sygdommen er, skal lægen følge denne. stk. 2. findes nogen ved lægeundersøgelsen at lide af en eller flere af de i bilag 1 anførte sygdomme, skønner lægen, om den pågældende kan anses som egnet eller uegnet til vedkom- mende arbejde, eller om egnetheden skal begrænses i henseende til tid, arbejdsområde om bord og/eller fartsområde, jf. bilag 1. … § 8. søfarende og fiskere, der er 18 år eller derover, skal med højst 2 års mellemrum ved lægeundersøgelsen være fundet egnet, evt. egnet med begrænsninger til vedkommende arbejde om bord, jf. bilag 1, kolonne b. … § 11. sundhedsbeviset udstedes eller påtegnes af søfartslægen på grundlag af læge- undersøgelsen og kan indeholde begrænsninger i henseende til tid, arbejdsområde om bord og/ eller fartsområde, jf. § 4. ... § 13. … stk. 2. helbredsnævnet for søfarende og fiskere består af en formand, der skal opfylde de almindelige betingelser for at blive udnævnt til dommer, samt 3 medlemmer, af hvilke en skal være søkyndig, en fiskerikyndig og en læge med indgående kendskab til søfartsmedicinske for- hold. … § 14. inden 4 uger kan den søfarende, fiskeren, rederiet eller søfartsstyrelsen indbringe resultatet af en lægeundersøgelse efter § 4 for helbredsnævnet, der træffer den endelige admini- strative afgørelse, jf. dog stk. 4. vedrører lægeundersøgelsen en søfarende, deltager det søkyn- - 3 - dige medlem i behandlingen, medens det fiskerikyndige medlem deltager, hvis undersøgelsen vedrører en fisker…” bilag 1 til bekendtgørelsen har følgende ordlyd: ”oversigt over sygdomme, defekter mv., der normalt vil medføre kassation i form af absolut eller betinget (delvist) udmønstringsforbud indledning helbredsundersøgelsernes formål er at sikre den enkelte søfarende og fiskers helbred samt ski- bets sikkerhed. ved vurdering af søfarende og fiskeres egnethed til at sejle til søs skal følgende derfor altid indgå i overvejelserne: 1. medfører sygdommen eller tilstanden en forøget risiko for akutte komplikationer, som ikke kan behandles af lægmand i et skib og dermed udgøre en væsentlig risiko for vedkommende selv? 2. vil akut opstået sygdom hos en søfarende eller en fisker udgøre en risiko for skibets sikker- hed eller sætte andre besætningsmedlemmer i en unødig vanskelig situation? 3. medfører sygdommen eller tilstanden, at den søfarende eller fiskeren vil have vanskeligt ved at klare en nødsituation om bord? … ved betinget udmønstringsforbud kan mønstringstilladelse gives med begrænsning i hen- seende til

1. a)tid,
2. b)arbejdsområde og/eller
3. c)fartsområde herunder i bestemt sejlrute efter individuel vurdering. kolonne a kolonne b førstegangs- erhvervssøfar- udmøn- ende strende … 3. fedme i væsentlig grad, -body mass index (bmi)> 40 kg/m2 skal medføre en konkret vurdering -vurderes det, at fedtfordeling og absolut kas- evt. begræns- muskelfylde anses for at være sation ning i tid, ar- svært hæmmende for bevægelig- bejdsområde om heden bord og fartsom- råde faglig sekretær ole strandberg fra dansk sø-restaurations forening kontaktede den 28. september 2001 på vegne x søfartsstyrelsen med anmodning om, at x blev erklæret egnet til skibstjeneste for en periode på 6 måneder. på den baggrund videresendte søfartsstyrelsen sagen til helbredsnævnet som en klage over læge jacob lunds afgørelse. jacob lund har i en skrivelse af 2. oktober 2001 til søfartsstyrelsen anført følgende: ”…ved lægeundersøgelse for søfarende 25/9 er pt erklæret uegnet pga adipositas med vægt 171 kg og bmi 52. pt søger denne afgørelse ændret til begrænsning i tid på 6 mdr med flg. begrun- delse: - 4 - trods den svære overvægt er pt ikke væsentligt hæmmet. gennemførte sikker- hedskursus i januar 2001 med bl.a. vending af redningsflåde i vand og ombord- stigning i denne. pt svømmer 1000 m ugentlig. der er fri bevægelighed over alle led med bl.a. finger/gulv-afstand på 0 og hænder føres frit til nakke og bag ryg. der er nu opstartet behandling med tbl letigen med faste vægtkontroller og der er planlagt 16 uger intensivt kursus mhp vægttab til januar 2002. der foreslås derfor at der dispenseres fra grænsen i bmi på 40 for en begrænset periode, og at sundhedsbevis revurderes efter gennemført kursus for vægttabet…”. til brug for helbredsnævnets afgørelse blev indhentet en speciallægeerklæring vedrørende x udfærdiget af overlæge dr. med. jens korsgaard den 10. oktober 2001, hvori der bl.a. er anført følgende: ”… nuværende har altid været overvægtig, hvor han de sidste 10 år har haft følgende forløb: som 15-årig i 1991, vejede han 120 kg. som 20-årig i 1996, vejede han 140 kg. september 1999 vejede han 155 kg og aktuelt i september måned 2001 vejer han 175 kg med en højde på 181 cm. fremtræder således nu med en bmi på 52. han fik sin første blå bog ud fra en helbredsvurdering i 1997, denne blev fornyet i september måned 1999, hvor han som nævnt vejede de 155 kg. han har i forløbet med overvægt ikke haft komplicerende lidelser, benægter smerter i ankelled, knæ- eller hofteled, der er ikke fundet tegn til sukkersyge og hans blodtryk er i relation til vægten formentlig normalt. han angiver, at han har haft en stabil vægt det sidste godt ½ år, hvor han har arbejdet som kok ombord på a.p. møllers flåde, har her deltaget i alle øvelser og passet sit arbejde uden problemer. … medicin han er påbegyndt behandling med slankemidlet letigen fra d. 25.09, hvor han nu tager 2 tabletter dagligt. … objektivt fremtræder svært overvægtig med vægt på 176 kg, højde 181 cm. han er relativt upå- virket, klarer trappegang i rask tempo til 4. sal uden synlige problemer, han bliver som ventet lidt kortåndet. han har en finger-gulvafstand på 0 og demonstrerer normal bevæ- gelighed af ekstremiteter. st.c.: aktionen regelmæssig = perifer puls, ingen mislyde. blodtrykket 170/90. st.p.: normale lungelyde. ved vitalografundersøgelse har han en fev-1 på 3,2 liter mod forventet 4,6. vitalkapa- citet på 4,4 mod forventet 5,4. lungefunktionen holder sig inden for normalgrænsen på de 70 %. … konklusion 25-årig ung mand, der kommer til medicinsk speciallægevurdering, idet han ved hel- bredsvurdering i forbindelse med forlængelse af blå bog, er fundet svært overvægtig. - 5 - idet man henholder sig til bekendtgørelse om lægeundersøgelse af søfarende og fiskere, skal det anføres, at man ved vurderingen i dag ikke finder, at fedtfordelingen og muskelvævet er svært hæmmende for bevægeligheden. på længere sigt er situationen uholdbar, men man skal anbefale en kortvarig dispensa- tion for grænsen for bmi i f.eks. en 6-måneders periode og at hans helbredstilstand her- efter revurderes…”. den 31. oktober 2001 afsagde helbredsnævnet kendelse om, at x efter de lægelige oplysninger ikke fandtes egnet til skibstjeneste, og ved en fornyet gennemgang af sagen den 17. april 2002 besluttede helbredsnævnet at fastholde afgørelsen med følgende begrundelse: ”…det er således fortsat nævnets opfattelse, at x på det tidspunkt, hvor nævnet behandlede sagen og afgav sin kendelse, ikke var egnet til skibstjeneste. det skyldes primært det forhold, at bmi-tallet lå langt over de 40, som anføres i bekendtgørelsens bilag. nævnet lagde herudover særlig vægt på de forhold, der kunne opstå under nødsituationer i et skib, hvorved en person med så høj bmi kunne bringe såvel sin egen sikkerhed som andre besætningsmedlemmer i fare. sammenfattende finder nævnet, at de da foreliggende lægelige oplysninger, jf. ovenstående, talte for, at x skulle erklæres uegnet til skibstjeneste…”. som følge af helbredsnævnets afgørelse måtte x midlertidigt fratræde sin stilling hos a.p møller. i tidsrummet fra den 7. januar til den 28. april 2002 deltog x i et kursus på ebeltoft sundheds- daghøjskole på linien ”sundhed og trivsel”. ved en lægeundersøgelse den 3. juni 2002 blev x fundet egnet til skibstjeneste, dog begrænset til en periode på 3 måneder. hans højde blev angivet til 179 cm. og vægt til 151 kg., hvilket svarede til et bmi på 46. x har efterfølgende været til flere lægeundersøgelser, hvor han er fundet egnet til skibstjeneste i begrænsede perioder, senest den 27. februar 2003, hvor han blev fundet egnet til skibstjeneste for en periode på 1 år. han vejede da 130 kg og havde et bmi på 38,8. den 11. juli 2002 genoptog han sit arbejde som skibskok hos a.p. møller, og han er efterføl- gende blevet forfremmet til hovmester. forklaringer x har forklaret, at han altid har været overvægtig, men at han ikke har haft gener heraf, og at det ikke har givet ham problemer i hans arbejde som skibskok. der er trange pladsforhold om bord på skibe, men han har vænnet sig forholdene. han har ikke været fraværende fra sit arbejde pga. overvægten. hans opgaver ombord som kok er at sørge for madlavningen og for rengøringen af kabyssen og være en del af sikkerhedsberedskabet. i tilfælde af en ulykke skal han assistere overstyrmanden - 6 - med at hindre, at personer, som ikke er en del af personellet, sinker redningspersonalet. i tilfælde af en evakuering skal han sørge for nødproviant og tæpper til redningsbådene og hjælpe ikke-personel med at komme i redningsbådene. han har altid deltaget i sikkerhedsøvelser, og han har aldrig fået kritik for sin indsats. han har endvidere gennemført et sikkerhedskursus på frederikshavns søfarts- skole for at opnå søfartsbevis. brug af ”mandehuller”, som findes i lastrummene, indgår ikke i sikkerhedsøvelserne. i juni 2001 havde han en samtale om overvægt med kaptajn peter grøn, som var kaptajn på det skib, hvor han da gjorde tjeneste. peter grøn var bekymret for, at overvægten ville give ham problemer i fremtiden, og de talte om ebeltoft sundhedsdaghøjskole. peter grøn nævnte intet om, at der var et aktuelt problem, og ingen af hans tidligere overordnede har givet udtryk for, at det var et problem. peter grøn udfærdigede et brev til rederiet i anledning af samtalen. hans arbejdsrytme var sædvanligvis sådan, at han var syv uger til søs, hvorefter han havde syv uger fri, men efter samtalen med peter grøn undlod han at holde fri, så han kunne opspare til- strækkelig betalt fritid til at tage på ebeltoft sundhedsdaghøjskole. inden han nåede at optjene til- strækkelig tjenestefrihed, mistede han imidlertid sit sundhedsbevis og dermed muligheden for at fortsætte sit arbejde. han måtte derfor gå på dagpenge. han vejer i dag 118 kg. og fortsætter slankekuren. kaptajn peter grøn har forklaret, at han har været kaptajn i 5 år, og at han har været kaptajn for x i en periode på 7 sammenhængende uger, indtil han afmønstrede den 11. juni 2001. han var tilfreds med xs indsats, og der opstod på intet tidspunkt sikkerhedsmæssige problemer. han mente ikke, at der var nogen aktuel sikkerhedsmæssig risiko forbundet med xs overvægt. han havde en samtale med x, hvor han fortalte, at han var bekymret for xs helbred. han mente ikke, at der var grundlag for at hjemsende x, men på sigt var det nødvendigt med et vægttab. de talte derfor om, at x skulle tilmelde sig et livsstilskursus. han skrev herefter et brev til rederiet, hvori han oplyste om indholdet af samtalen. hvis x havde fået et ildebefindende i sin kahyt, således at han skulle bæres fra borde på en båre, ville hans overvægt have gjort det vanskeligere end ellers, men ikke umuligt. det er i øvrigt altid vanskeligt at transportere en båre rundt på et skib pga. de trange pladsforhold. påstande x har nedlagt påstand om, at helbredsnævnet tilpligtes at anerkende, at han havde krav på gyldigt sundhedsbevis til arbejde i skib fra den 31. oktober 2001, og at helbredsnævnet skal betale - 7 - erstatning med 18.089 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. beløbet er det indtægtstab, som x har opgjort at have lidt i perioden 1. november 2001 – 31. december 2001 i anledning af, at han ikke fik fornyet sit sundhedsbevis. helbredsnævnet, der ikke har bestridt størrelsen af erstatningen, har påstået frifindelse. parternes synspunkter xs advokat har gjort gældende, at helbredsnævnet ikke har haft hjemmel til at nægte at vurdere x egnet til skibstjeneste, idet vurderingen efter § 3, stk. 1, i bekendtgørelsen skal være i overensstemmelse med den følge, som er angivet i bilag 1 til bekendtgørelsen. i bilag 1, ii, 3. afsnit, kolonne b, angives følgen at være ”evt. begrænsning i tid og arbejdsområde om bord og fartsområde”. helbredsnævnet har derfor været retligt forpligtet til at udstede sundhedsbevis, eventuelt med visse begrænsninger. subsidiært burde helbredsnævnet have truffet afgørelse efter en konkret vurdering i stedet for at handle i strid med den almindelige forvaltningsretlige grundsætning om forbud mod at sætte skøn under en regel. helbredsnævnet har således undladt at foretaget en konkret afvejning af betydningen af det høje bmi og de øvrige relevante kriterier, som er opregnet under punkt 1-3 i indledningen til bilag 1 til bekendtgørelsen. efter bestemmelsen i bilag 1, ii, 3. afsnit, skal der i tilfælde af, at bmi overstiger 40, foretages en konkret vurdering af, om fedtfordeling og muskelfylde er svært hæm- mende for bevægeligheden. det er nødvendigt at skønne konkret, idet bmi beregnes ved en enkel matematisk formel, som kun giver et fingerpeg om, hvorvidt en persons fedtfordeling m.v. indebæ- rer en risiko. i helbredsnævnets kendelse af 31. oktober 2001 refereres fra speciallægeerklæringen udfær- diget af overlæge jens korsgaard, at x fremtræder som svært overvægtig med en vægt på 176 kg. og en højde på 181 cm, og at fedtfordelingen og muskelvævet ikke vurderes at være svært hæmmende for bevægeligheden. i begrundelsen henvises alene til ”de foreliggende lægelige oplysninger”. det fremgår således ikke af begrundelsen, at nævnet har foretaget en konkret vurdering på grundlag af de relevante kriterier. begrundelsen burde have ført til et andet resultat. nævnet har ikke adgang til efterfølgende at fremkomme med en anden begrundelse med den virkning, at en oprindelig ugyldig afgørelse bliver gyldig, således som helbredsnævnet har forsøgt ved sin afgørelse af 17. april 2002. i øvrigt er den seneste begrundelse heller ikke udtryk for en konkret vurdering. efter en konkret vurdering burde x have været erklæret egnet til skibstjeneste. i begge de foreliggende lægeerklæringer er det således anført, at x ikke var hæmmet i sin bevægelighed. i - 8 - overlæge jens korsgaards erklæring anføres vel, at situationen på længere sigt er uholdbar, men der angives intet om aktuelle problemer. i begge erklæringer anbefales, at x erklæres egnet til skibstjeneste i en begrænset periode. x har været i stand til at gennemføre det obligatoriske sikkerhedskursus, og ingen af hans kaptajner har ment, at han havde aktuelle problemer. helbredsnævnet har endvidere ved sin afgørelse handlet i strid med det almindelige forvalt- ningsretlige proportionalitetsprincip ved at afskære x fra at udøve sit erhverv, når der ikke aktuelt var nogen sikkerhedsmæssige problemer. på grund af eventuelle fremtidige risici kunne egnethedsvurderingen begrænses tidsmæssigt. helbredsnævnet har ved sin afgørelse handlet ansvarspådragende, navnlig når der henses til afgørelsens indgribende betydning og bør betale den hævdede erstatning, hvis opgørelse parterne er enige om. helbredsnævnets advokat har gjort gældende, at helbredsnævnet har haft hjemmel til at træffe den omhandlede afgørelse, idet de følger, som i bilag 1, ii, afsnit 3, er angivet som eventuelle følger, ikke udelukker andre følger. helbredsnævnets afgørelse er truffet ud fra en samlet konkret vurdering af størrelsen af xs bmi og de kriterier, der er opregnet i indledningen til bilag 1 under punkt 1-3. det fremgår således af kendelsen af 31. oktober 2001 og afgørelsen af 17. april 2002, at der er lagt vægt på størrelsen af xs bmi og de sikkerhedsmæssige risici, som et bmi af denne størrelse indebærer for x selv og for de øvrige besætningsmedlemmer i tilfælde af en nødsituation. det er sagligt, at afgørelsen er truffet ud fra hensyn, som har generel betydning, idet en egnethedsvurdering ikke blot kan have betydning for den skibstjeneste, som x aktuelt udøvede, men tillige for en eventuel anden skibstjeneste. det er således ikke afgørende, at xs overvægt efter det oplyste ikke tidligere har givet anledning til konkrete sikkerhedsmæssige problemer. ved prøvelsen af helbredsnævnets skøn må det tillægges betydning, at helbredsnævnet pga. sin sammensætning og erfaring har betydelig ekspertise ved vurdering af egnetheden til skibstjene- ste. helbredsnævnet har ikke haft anledning til at finde x egnet for en begrænset periode, idet man fandt, at xs overvægt indebar de anførte sikkerhedsmæssige problemer. sø- og handelsrettens afgørelse bilag 1, ii, 3. afsnit til bekendtgørelse nr. 903 af 28. september 2000 om lægeundersøgelse af søfarende og fiskere må forstås således, at hvis en søfarendes bmi overstiger 40, skal der anlægges en konkret vurdering af, om den pågældendes fedtfordeling og muskelfylde er svært hæmmende for - 9 - bevægeligheden. vurderes dette at være tilfældet, angiver bilaget retsfølgen, således at der skal ske absolut kassation ved førstegangsudmøstrende, hvorimod retsfølgen for erhvervssøfarende er, at mønstringstilladelsen eventuelt begrænses i tid, arbejdsområde om bord og fartsområde. vurderes fedtfordelingen og muskelfylden ikke at være svært hæmmende for bevægeligheden, er der efter bilaget hverken mulighed for kassation eller for at foretage begrænsninger i mønstringstilladelsen, og den søfarende har således krav på udstedelse af sundhedsbevis uden begrænsninger, jf. bekendtgørelsens § 4, stk. 1, 2. pkt. både søfartslægen og helbredsnævnet er bundet til de angivne retsfølger. det er i læge jacob lunds afgørelse lagt til grund, at x trods et bmi på 52 ikke var væsentligt fysisk hindret af fedme i svær grad. også helbredsnævnet har lagt til grund, at xs fedtfordeling og muskelfylde ikke var svært hæmmende for hans bevægelighed, jf. henvisningen i helbredsnævnets afgørelse til speciallæge jens korsgaards erklæring. læge jacob lunds og helbredsnævnets afgørelser om kassation af x på grund af overvægt var således åbenbart i strid med bekendtgørelsens § 4, stk. 1, 2. pkt., sammenholdt med bilag 1, ii, 3. afsnit, kolonne b, hvorefter x havde krav på sundhedsbevis, eventuelt med begrænsning i tid, arbejdsområde om bord og fartsområde. xs påstand 1 tages herefter til følge. idet størrelsen af den af x krævede erstatning er ubestridt, og idet helbredsnævnet har truffet en åbenbart ulovlig afgørelse, skal helbredsnævnet betale den krævede erstatning. thi kendes for ret helbredsnævnet for søfarende og fiskere tilpligtes at anerkende, at x har krav på gyldigt sundhedsbevis til arbejde i skib fra den 31. oktober 2001. helbredsnævnet for søfarende og fiskere skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse til x betale 18.089 kr. med tillæg af procesrente fra den 17. december 2001, til betaling sker, og 10.000 kr. i sagsomkostninger. hanne christensen ole gernyx elmer. helle lehmann otto raben - 10 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den