Obsah (4)

§ 537§ 497§ 586§ 500

højesterets kendelse afsagt mandag den 31. august 2015 sag 150/2015 a (advokat klaus jensen, beskikket) mod b (advokat karin svenningsen, beskikket) i tidligere instanser er truffet afgørelse af foged

§ 537, stk.

3,

1. pkt. … forespurgt af fogeden ville hun ikke oplyse, om hun ville udlevere c til samvær, hvis tvangsbøden blev forhøjet, ligesom hun ikke ville oplyse, om hun ville holde c hjemme fra børnehaven, hvis tid og sted blev ændret til, at faren kunne hente c i børnehaven. a ville forlade retsmødet. - 5 - fogeden oplyste til a, at hun kan blive fremstillet af politiet, hvis hun forlod mødet. a forlod retsmødet. … hvis a ikke udleverer til samvær den 23 og
2. marts 2015 kan fogedretten fastsætte en tvangsbøde på 2.000 kr. for hvert af samværene.” af fogedrettens retsbog af
3. marts 2015 fremgår bl.a.: ”b forklarede behørigt formanet, at datteren ikke var i børnehave den
4. marts 2015, og at han derfor ikke kunne hente hende til samvær. han fik ikke datteren udleveret til det ordinære samvær lørdag den
5. marts
6. a forklarede behørigt formanet, at datteren ikke var i børnehave den
7. marts 2015 og ikke blev udleveret til samvær den
8. marts 2015, da hun var syg og fortsat er syg. fogeden opfordrede a til at indlevere lægeerklæring vedrørende datterens sygdom og vil herefter tage stilling til tvangsbøderne. fogedretten besluttede, at a kan idømmes en tvangsbøde på 2.000 kr., hvis hun ikke udleverer datteren til ordinært samvær lørdag den
9. april
10. … adspurgt af fogeden ville a ikke oplyse, om hun agtede at holde datteren hjemme fra børnehaven den
11. og
12. april 2015 for at hindre faren i at få datteren udleveret til sam- vær. fogedretten besluttede, at a kan idømmes en tvangsbøde på 2.000 kr. for hvert af sam- værene, hvis hun ikke udleverer datteren til samværene tirsdage den
13. og
14. april
15. fogedretten meddeler, at retsmødet er berammet til … mandag den
16. april
17. fogedretten agter her med politiets bistand at udlevere datteren til samvær med faren. børnesagkyndig og repræsentant fra kommunen indkaldes. fogeden gjorde a bekendt med, at hun kan blive fremstillet af politiet, hvis hun ikke er til stede på adressen, og at hun kan blive taget i forvaring af politiet, indtil hun oplyser, hvor datteren befinder sig.” ved mail af
18. april 2015 til fogedretten anmodede advokat vivian jørgensen på vegne af a om fri proces og om udsættelse af det berammede retsmøde den
19. april
20. - 6 - af fogedrettens retsbog af
21. april 2015 fremgår bl.a.: ”b var mødt. børnesagkyndig ole ottesen var mødt. politiet var til stede. der blev fremlagt … e-mail af
22. april 2015 fra advokat vivian jørgensen bl.a. med ansøgning om fri proces. a var ikke hjemme, og fogedretten ringede forgæves til hende. fogedretten blev herefter sat i cs børnehave, hvor det blev oplyst, at c ikke var i børne- have i dag. fogedretten blev herefter sat på as forældres adresse i …, men ingen var hjemme. b anmodede om anholdelse af a med henblik på, at hun skal oplyse, hvor c befinder sig. efter en samlet vurdering fandt fogeden ikke, at a har behov for advokatbistand og meddelte derfor afslag på ansøgningen om fri proces.” fogedretten afsagde den
23. april 2015 kendelse om politifremstilling af a. af retsbogen fremgår bl.a.: ”as advokat, advokat vivian jørgensen er trods telefonisk aftale den
24. april 2015 ikke senest den
25. april 2015 vendt tilbage med oplysninger om evt. lovligt forfald, og om hvorvidt hun fortsat repræsenterer a. det bemærkes, at advokat vivian jørgensen heller ikke tidligere i sagen har ringet til- bage, selv om der flere gange var lagt telefonbeskeder og har ikke tidligere besvaret e- mail om, hvorvidt hun fortsat repræsenterer a. på rekvirentens anmodning blev der afsagt kendelse da a – skønt lovligt indkaldt – er udeblevet uden oplyst lovligt forfald bestemmes: a skal fremstilles af politiet i fogedretten til fogedretsmøde den
26. april 2015 kl. 14.00.” - 7 - ved kæreskrift modtaget i fogedretten den
27. maj 2015 kærede advokat vivian jørgensen på vegne af a fogedrettens kendelser af
28. marts og
29. marts 2015 og beslutninger af
30. marts og
31. april
32. fogedretten afsagde den
33. maj 2015 kendelse om forvaring af a. af retsbogen fremgår bl.a.: ”a blev fremstillet af politiet. b mødte. a ville behørigt formanet ikke oplyse, hvor fællesbarnet c befinder sig og ville hellere tages i forvaring end oplyse, hvor c befinder sig. fogeden bemærkede, at politiet ved anholdelsen af a på hendes forældres adresse i hvidovre havde noteret, at børnene blev afleveret hos en nabo. fogedretten blev herefter sat på adressen ... (naboen), der oplyste, at as far havde hentet børnene. fogedretten blev herefter sat på adressen …, hvor bedsteforældrene bor. ingen var hjemme. a ville ikke medvirke til at få fat i hendes far (morfaren) med henblik på, at c kunne udleveres til samvær med faren. b anmodede om, at a bliver taget i forvaring, indtil hun oplyser, hvor c befinder sig. a havde lejlighed til at fremsætte bemærkninger hertil. der blev afsagt kendelse a har ikke villet medvirke til at oplyse, hvor c befinder sig. a tages derfor i forvaring, jf.

§ 497, stk.

2, jf. § 178, stk. 1, nr.

1. thi bestemmes: a tages i forvaring indtil hun oplyser, hvor c befinder sig. … fogedretten beskikkede advokat vivian jørgensen som advokat for a.” - 8 - ved mails af
2. maj 2015 kærede advokat vivian jørgensen på vegne af a fogedrettens ken- delse af
3. maj
4. ved kendelse af
5. maj 2015 stadfæstede østre landsret fogedrettens beslutning af
6. april 2015 og kendelse af
7. maj
8. landsretten afviste kæremålet for så vidt angår fogedrettens kendelser af
9. og
10. marts 2015 og beslutning af
11. marts
12. af landsrettens kendelse fremgår bl.a.: ”da kendelserne af
13. marts 2015 og
14. marts 2015 samt beslutningerne af
15. marts 2015 er indbragt efter udløbet af den almindelige kærefrist, jf.

§ 586, stk.

1, og da der efter det oplyste om baggrunden for, at der er kæret for sent, ikke er grundlag for undtagelsesvis at tillade kære efter kærefristens udløb, jf. bestemmelsens stk. 4, afvises kæremålet for så vidt angår disse afgørelser. … for så vidt angår beslutningen af 20. april 2015 tiltræder landsretten efter oplysningerne om retsmødet denne dag, at der ikke på daværende tidspunkt var grundlag for at med- dele a fri proces efter

§ 500, stk.

1. under retsmødet den
2. maj 2015 tilkendegav a, at hun ikke ville oplyse, hvor fælles- barnet befinder sig, og at hun hellere ville tages i forvaring end at oplyse dette. efter en samlet vurdering af disse omstændigheder tiltræder landsretten, at a er taget i forvaring, jf.

§ 497, stk.

2, jf. § 178, stk. 1, nr. 5.” fogedretten afsagde den

1. maj 2015 kendelse om fortsat forvaring af a. af kendelsen frem- går bl.a.: ”a vil fortsat ikke oplyse, hvor datteren befinder sig. grundlaget for forvaringen er uændret og ikke uproportional, og fogedretten besluttede derfor, at a fortsat tages i forvaring, indtil hun oplyser, hvor c befinder sig. der foreligger ikke sådanne nye væsentlige oplysninger, at der er grundlag for at gen- optage fogedforretning.” ved kæreskrift af
2. maj 2015 kærede advokat vivian jørgensen på vegne af a fogedrettens kendelse af
3. maj
4. - 9 - ved kendelse af
5. maj 2015 stadfæstede østre landsret fogedrettens kendelse af
6. maj 2015 med henvisning til, at landsretten var enig i fogedrettens resultat og begrundelsen herfor. den
7. juli 2015 besluttede ankestyrelsen indtil videre at suspendere bs samværsret med c. fogedretten på frederiksberg trak herefter samme dag bestemmelse om at løslade a med føl- gende begrundelse: ”da rekvirentens samvær med c er suspenderet, består der ikke længere en pligt for a til at udlevere c til samvær med rekvirenten og således heller ikke en pligt til at oplyse om, hvor c befinder sig, hvorfor der ikke længere er grundlag for at holde a i forva- ring…” anbringender a har anført bl.a., at hun, uanset at hun blev løsladt fra forvaring den
8. juli 2015, har retlig interesse i kæremålet. forvaringen af hende var i strid med grundlovens § 71, stk. 6, og den europæiske menneske- rettighedskonventions artikel 5, stk. 1, litra b, fordi fogedretten ikke foretog en realitetsprø- velse af statsforvaltningens afgørelse om samvær. fogedretten tog således ikke stilling til op- lysningerne om bs voldelige overgreb mod hende og betydningen heraf for cs trivsel. forva- ringens lovlighed afhænger af rigtigheden af afgørelsen om samvær. forældreansvarslovens regler, hvorefter spørgsmål om samvær afgøres af en forvaltningsmyndighed, medfører, at samværssager afgøres uden de retsgarantier, der ville være forbundet med en domstolsprøvel- se. statsforvaltningen er ikke uafhængig og upartisk, da den er under politisk ledelse, ligesom sagsbehandlerne ikke nyder samme uafhængighed og selvstændighed som dommere. højeste- ret må derfor prøve, om statsforvaltningens afgørelse om samvær var lovlig, herunder om afgørelsen var i overensstemmelse med hendes og cs menneskerettigheder. forvaringen var også i sig selv i strid med hendes og cs menneskerettigheder, herunder men- neskerettighedskonventionens artikel 5, 6 og 8 samt
9. tillægsprotokols artikel 2, fn’s bør- nekonvention, eu’s charter om grundlæggende rettigheder og europarådets konvention om forebyggelse og bekæmpelse af vold mod kvinder (istanbul-konventionen). menneskerettig- hederne har forrang frem for forældreansvarsloven. hensynet til ”barnets bedste” er efter menneskerettighedskonventionen det vigtigste hensyn, og beskyttelsen af barnet er ubetinget. - 10 - fortolkningen af, hvad der er til ”barnets bedste”, må ske i lyset af konventionerne. forældre- ansvarslovens regler om samvær er generelt i strid med menneskerettighedskonventionens artikel 8 og fn’s børnekonvention, fordi loven har byttet rundt på den prioritering, der frem- går af konventionerne. hverken statsforvaltningen, fogedretten eller landsretten foretog en konkret vurdering af alle forhold af betydning for c, herunder om c var beskyttet mod overgreb. hun havde vedvaren- de fortalt statsforvaltningen om overgrebsadfærd fra bs side og havde bl.a. fremlagt læge- erklæringer om voldsforhold begået af b. afgørelsen om uovervåget samvær skabte risiko for vold og var ikke gavnlig for cs trivsel. afgørelsen om samvær indebar dermed en overtrædel- se af både hendes og cs menneskerettigheder og var som følge heraf ugyldig, hvorfor den ikke kunne danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse. forvaring var endvidere i strid med proportionalitetsprincippet, særligt når henses til, at sagen drejer sig om en ung mor med to små børn på 4 og 1 år, som hun er alene med, og som er stærkt knyttet til og afhængige af hende. frihedsberøvelsen af hende havde karakter af tortur i strid med menneskerettighederne. hendes ytringsfrihed blev endvidere krænket derved, at hun ikke fik lov til at afgive en fuldstændig forklaring om sine forhold under fogedsagen. forvaringen burde i øvrigt have været tidsbegrænset i overensstemmelse med

regler. hun havde hverken forud for eller under fogedrettens behandling af spørgsmålet om forvaring adgang til advokatbistand. hun blev heller ikke vejledt af fogedretten om mulighe- den for kære og blev dermed afskåret fra at kære en række af fogedrettens afgørelser. hvis højesteret vurderer, at statsforvaltningens afgørelse ikke kan prøves materielt under fogedsagen må det fastslås, at hun burde have været løsladt med henvisning til, at frihedsbe- røvelse ikke kan anvendes som tvangsmiddel i samværssager, hvor afgørelsen om samvær er truffet af en forvaltningsmyndighed. hvis højesteret ikke foretager en realitetsprøvelse af forvaringens lovlighed, må sagen hjemvises til landsretten eller fogedretten med henblik på prøvelse af forvaringens lovlighed. en realitetsprøvelse ved fogedretten ville have ført til, at bs begæring om samvær var blevet afvist eller nægtet fremmet, eller i det mindste at sagen var blevet udsat med henblik på ind- - 11 - hentelse af yderligere oplysninger. højesteret skal derfor prøve fogedrettens beslutning om at fremme udleveringssagen. alternativt må sagen hjemvises til realitetsbehandling ved lands- retten eller fogedretten. der foreligger som følge af den manglende kærevejledning og advokatbistand sådanne sær- lige grunde, at hendes kære af fogedrettens beslutninger af

1. og
2. marts 2015 og kendelse af
3. marts 2015 bør tillades, uanset at kære først er sket efter kærefristens udløb. højesteret bør på den baggrund realitetsbehandle den afviste del af kæremålet eller hjemvise den afviste del af kæremålet til realitetsbehandling ved landsretten eller fogedretten. b har anført bl.a., at afgørelserne om forvaring af a ikke er behæftet med formelle mangler. fogedrettens opgave i samværssager er alene som led i retshåndhævelsen at træffe afgørelse om tvangsfuldbyrdelse. fogedretten skal ikke prøve samværsafgørelsens lovlighed eller rig- tighed, men alene tage stilling til, om der er grundlag for at udsætte tvangsfuldbyrdelsen på indhentelse af yderligere oplysninger eller at nægte fuldbyrdelse med henvisning til, at barnets sjælelige eller legemlige sundhed udsættes for fare. fogedretten har prøvet disse spørgsmål, og sagen er fuldstændigt belyst ved parternes forklaringer og det meget righoldige bilagsmate- riale. det er alene statsforvaltningen, som kan tage stilling til samvær. fogedrettens afgørelse om forvaring af a var ikke i strid med proportionalitetsprincippet. a tilkendegav klart allerede meget tidligt i forløbet, at hun ikke ville udlevere c til samvær. ef- ter at være blevet oplyst om risikoen for forvaring tilkendegav hun, at hun fortsat ikke ville medvirke til samvær. hun fik løbende mulighed for at medvirke, og fogedretten forsøgte at løse sagen med mindre indgribende midler. der er ikke i as forhold særlige omstændigheder, som indebærer, at afgørelsen om forvaring ikke var proportional med formålet om tvangs- gennemførelse af samværet. det var ikke samværsafgørelsen, der lå til grund for beslutningen om forvaring. baggrunden for forvaringen var derimod as nægtelse af at efterkomme fogedrettens afgørelse om at udle- vere c eller oplyse hendes opholdssted. fogedrettens afgørelse om forvaring blev prøvet af østre landsret, og a har således fået prøvet grundlaget for frihedsberøvelsen i henhold til grundlovens § 71, stk.
4. - 12 - a har ikke været afskåret fra at søge advokatbistand forud for fogedrettens afgørelse om for- varing. fogedrettens beslutning om ikke at meddele fri proces og beskikkelse er alene en be- slutning om, at hun ikke kan få dækket omkostningerne forbundet med advokatbistand. a var i øvrigt i kontakt med en advokat efter fogedrettens kendelse af
5. marts 2015, hvor hun blev oplyst om, at manglende oplysning om barnets opholdssted kunne indebære forvaring. advo- katen deltog også i et møde i statsforvaltningen den
6. april
7. højesterets begrundelse og resultat a blev den
8. maj 2015 taget i forvaring i forbindelse med en fogedsag om udlevering af hen- des datter til samvær med datterens far. a har til landsretten kæret fogedrettens kendelser af
9. marts,
10. marts,
11. maj og
12. maj 2015 og beslutninger af
13. marts og
14. april 2015 i samværssagen. højesteret finder, at a har retlig interesse i kæremålet, selv om hun blev løsladt fra forvaring den
15. juli
16. afvisning af en del af kæremålet og genoptagelse af fogedsagen højesteret tiltræder af de grunde, som er anført i landsrettens kendelse af
17. maj 2015, at kæ- remålet er afvist for så vidt angår fogedrettens kendelser af
18. marts og
19. marts 2015 og be- slutning af
20. marts
21. der er herefter ikke anledning til at tage stilling til spørgsmålene om fremme af udleveringssagen og fastsættelse af tvangsbøder. sagen angår herefter, om forvaringen af a var lovlig, herunder spørgsmålet om advokat- bistand. forvaring efter

§ 497, stk.

1, skal skyldneren i en fogedsag om tvangsfuldbyrdelse give de oplysninger, som fogedretten finder nødvendige til gennemførelse af tvangsfuldbyrdelsen. hvis skyldneren undlader at give de krævede oplysninger, kan fogedretten efter bestemmel- sens stk. 2 bestemme, at skyldneren skal tages i forvaring, indtil skyldneren indvilliger i at opfylde sin pligt. skyldneren kan dog ikke holdes i forvaring i samme sag ud over 6 måneder, uafbrudt eller sammenlagt. - 13 - i den foreliggende sag traf fogedretten den

1. marts 2015 afgørelse om, at as datter c skulle udleveres til samvær med sin far. det fremgår af sagen, at a gentagne gange havde nægtet at medvirke til udlevering af c til samvær i overensstemmelse med fogedrettens bestemmelser, og at hun havde nægtet at oplyse cs opholdssted over for fogeden. på et retsmøde den
2. maj 2015 oplyste a, at hun hellere ville tages i forvaring end at oplyse cs opholdssted. det fremgår endvidere, at fogedretten flere gange traf afgørelse om fastsættelse af tvangsbøder med henblik på at få a til at med- virke til udlevering af c til samvær. oplysningen om cs opholdssted havde afgørende betydning for gennemførelsen af samværet, og højesteret finder, at det må lægges til grund, at oplysningen ikke kunne fremskaffes på anden måde end ved forklaring fra a. på den baggrund finder højesteret ikke grundlag for at tilsidesætte fogedrettens skøn, hvoref- ter det den
3. maj 2015 var nødvendigt at tage a i forvaring efter

§ 497, stk.

1. på retsmødet den
2. maj 2015 nægtede a fortsat at oplyse cs opholdssted. højesteret finder ikke grundlag for at tilsidesætte fogedrettens skøn, hvorefter det den
3. maj 2015 fortsat var nødvendigt at tage a i forvaring. efter det foreliggende finder højesteret endvidere ikke grundlag for at fastslå, at forvaringen af a var uproportional i tiden efter den
4. maj 2015 indtil løsladelsen den
5. juli
6. a har for højesteret anført bl.a., at forvaringen af hende var ulovlig, fordi hun hverken forud for eller under fogedrettens behandling af spørgsmålet om forvaring havde advokatbistand. retsplejeloven indeholder ikke bestemmelser om, at skyldneren skal være repræsenteret af en advokat, eller at fogedretten skal beskikke en advokat for skyldneren i tilfælde, hvor der træf- fes afgørelse om forvaring efter lovens § 497, stk.
7. et sådant krav følger heller ikke af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6 om retten til en retfærdig rettergang. det forhold, at a ikke var repræsenteret af en advokat under retsmødet den
8. maj 2015, da - 14 - fogedretten traf afgørelse om forvaring af hende, kan derfor ikke føre til, at forvaringen under de ovenfor nævnte omstændigheder anses for ulovlig. under hensyn til en forvarings indgribende karakter finder højesteret, at der er særlig anled- ning til at overveje behovet for advokatbistand, jf. § 500, stk. 2, om fri proces i fogedsager, i situationer, hvor der er spørgsmål om forvaring efter § 497, stk.
9. fogedretten beskikkede den
10. maj 2015 en advokat for a, efter at fogedretten traf afgørelse om forvaring. højesteret finder ikke grundlag for at tilsidesætte fogedrettens vurdering, hvorefter a den
11. april 2015 ikke havde behov for advokatbistand. højesteret lægger herved vægt på, at der på dette tidspunkt endnu ikke var fremsat begæring om forvaring efter § 497, stk.
12. konklusion højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelser af
13. og
14. maj
15. thi bestemmes: landsrettens kendelser af
16. og
17. maj 2015 stadfæstes. ingen part skal betale kæremålsomkostninger for højesteret til den anden part.