sø- & handelsrettens dombog

- mah udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den

1. februar 2017 a-40-16 eovendo aps (advokat lars karnøe) mod evendo danmark aps (advokat kolja staunstrup) sagens baggrund og parternes påstande denne sag handler om, hvorvidt sagsøgte, evendo danmark aps, krænker sagsøgeren, eo- vendo aps’ rettigheder efter varemærkeloven, selskabsloven, domæneloven og/eller mar- kedsføringsloven således, at betingelserne for at nedlægge forbud efter retsplejelovens kapi- tel 40 er opfyldt. eovendo aps har under sagen endeligt nedlagt følgende påstande: -2-
2. det forbydes evendo danmark aps at gøre erhvervsmæssig brug af betegnelsen "evendo" i eu, subsidiært i danmark, for den virksomhed, der udøves af evendo danmark aps via hjemmesiden evendo.com, således som den fremgår af sagens bilag 12 og bilag a, subsidiært at gøre erhvervsmæssig brug af betegnelsen "evendo" i forbindelse med virksomhed i form af markedsføring af og reklamering for tredjemands varer og tjenesteydelser.
3. det forbydes evendo danmark aps at gøre erhvervsmæssig brug af domænenavnene evendo.com, evendo.dk og evendo.org, subsidiært at gøre erhvervsmæssig brug af domæ- nenavnene evendo.com, evendo.dk og evendo.org i forbindelse med virksomhed i form af markedsføring af og reklamering for tredjemands varer og tjenesteydelser.
4. det påbydes evendo danmark aps at sikre at navnet "evendo danmark aps" slettes hos erhvervsstyrelsen for virksomhed med event catering, handel- og eventvirksomhed samt hermed beslægtet aktivitet. evendo danmark aps har påstået afvisning, subsidiært at sagen nægtes fremme. oplysningerne i sagen parterne og deres hjemmesider eovendo aps (herefter eovendo) blev stiftet den
5. juni
6. ifølge udskrift fra cvr af
7. oktober 2016 er selskabets branchekode ”829900 anden forretningsservice i.a.n”, og formålet er udvikling af it-systemer og dermed beslægtet virksomhed. eovendo driver hjemmesiden eovendo.com, der har titlen ”eovendo – penge for alt du gør”. hjemmesiden, der blev lanceret i 2012, er forevist for retten under sagen. eovendo.com blev over for forbrugerne oprindeligt primært markedsført som en hjemmeside, hvor man kan tjene penge ved at se reklamer. dette er dog blevet væsentligt nedtonet på hjemmesiden, der nu primært udgøres af en lang række tilbud, hvor forbrugeren kan optjene bonus ved for ek- sempel deltagelse i konkurrencer, tilmelding til nyhedsbreve og køb af produkter hos an- noncører på siden. nedenfor er vist eksempler på skærmprints af hjemmesiden eovendo.com dateret henholdsvis den
8. og
9. december 2016: -3- -4- evendo danmark aps (herefter evendo) blev stiftet den
10. maj
11. evendo international a/s (herefter evendo international) er ejer af evendo. ifølge udskrift fra cvr af
12. oktober 2016 er evendos branchekode ”562100 event catering”, og formålet er at drive handel- og eventvirksomhed samt hermed beslægtet aktivitet. evendo international er ejer af domænenavnene evendo.com og evendo.org, mens domæne- navnet evendo.dk er ejet af hamed sattari, der ikke har forbindelse til evendo international eller evendo. det er selskabet evendo, der driver hjemmesiden evendo.com, der har titlen ”planlæg din fest – evendo.com”. hjemmesiden, der er taget i brug i starten af august 2016 af evendo, er forevist for retten under sagen. det er ved hjælp af siden muligt at planlægge og arrangere en lang række forskellige aktiviteter, hvilket blandt andet kan gøres gennem en søgefunktion på sidens forside. nedenfor er vist eksempler på skærmprints af evendo.com dateret
13. november 2016, der er fremlagt som del af bilag a: -5- parternes varemærkeregistreringer eovendo har den
14. december 2009 med virkning fra
15. oktober 2009 i danmark fået regi- streret varemærket eovendo (ord) i klasserne (nice) 9, 35, 38 og 42 med følgende ordlyd: ”9 videnskabelige, nautiske, geodætiske, fotografiske, kinematografiske og optiske apparater og instrumenter samt apparater og instrumenter til vejning, måling, signale- ring, kontrol, livredning og undervisning, apparater og instrumenter til ledning, omkob- ling, transformation, akkumulering, regulering eller kontrol af elektricitet, apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede, magnetiske databærere, lydpla- der, salgsautomater og mekanismer til mønt-opererede apparater, kasseapparater, reg- nemaskiner og databehandlingsudstyr, ildslukningsapparater. 35: annonce og reklamevirksomhed, bistand ved forretningsledelse, bistand med for- retningsadministration, bistand ved varetagelse af kontoropgaver. 38: telekommunikationsvirksomhed. 42: videnskabelige og teknologiske tjenesteydelser samt forskning og design i forbin- delse dermed, industriel analyse og forskning, design og udvikling af computer hard- ware og computer software.” eovendo har endvidere den
16. marts 2010 med virkning fra
17. oktober 2009 i eu fået regi- streret varemærket eovendo (ord) i klasserne (nice) 9, 35, 38 og 42 med følgende ordlyd: -6- “9 data processing equipment and computers; downloadable computer software for disseminating and receiving video data files, advertising video data files, and other ad- vertising data files via computer networks. 35 dissemination of publicity videos, commercials and other advertising material for others; online advertising on a computer network; direct mail advertising; rental of online advertising space; computerised database management in the nature of compilation of in- formation into computer databases; providing statistical information for business or commercial purposes; advertising services. 38 communication services, namely, transmission of voice, audio, visual images and data by telecommunications networks, wireless communication networks, the internet, information services networks and data networks; communications via multinational tel- ecommunication networks; data transmissions and reception services via telecommunica- tion means: telecommunication services, namely, transmission of voice, data, graphics, images, audio and video by means of telecommunications networks, wireless communi- cation networks, and the internet; electronic exchange of data via computer and tele- communication networks, wireless communication networks, and the internet; electronic exchange of data via computer and telecommunication networks; providing multiple- user access to a global computer network, electronic mail services; communication ser- vices over computer networks; providing electronic computer communication services, namely, electronic mail services; transmission of information through video communica- tion systems, information transmission via electronic communications networks. 42 research and design of computer software for advertising services, for advertising networks, and for related advertising services; industrial analysis and research services in the fields of advertising and computer networks; design and development of computer software; computer network design; the provision of application service provider (asp) services accessible to multiple users for creating web-based advertisements for online ad- vertising services; maintenance of computer software; computer software design.” evendo har i november 2016 begæret eu-registreringen og den danske registrering af vare- mærket eovendo ophævet. der er endnu ikke truffet afgørelse i sagerne. der er fremlagt en række eksempler på brugen af varemærket eovendo efter registrerin- gen, bl.a. skærmprints af hjemmesiden eovendo.com fra 2012 og senere, samt markedsun- dersøgelsesrapport fra 2013 og årsregnskaber fra 2012/13 og 2014/15, der viser aktivitet i sel- skabet. evendo international har den
18. september 2016 ansøgt om eu-registrering af varemærket evendo (ord) i klasserne (nice) 9, 35, 38, 39, 41 og
19. evendo international anmodede den
20. november 2016 om begrænsning af varefortegnelsen i ansøgningen, der herefter har føl- gende ordlyd: -7- ”9 computer software til brug for en eventportal. 35 annonce- og reklamevirksomhed; forretningsledelse; forretningsadministration; varetagelse af kontoropgaver; kompilering af kommeciel information; tilvejebringelse af information vedrørende handel; søgning vedrørende information om virksomheder; til- vejebringelse af et onlineregister med kommerciel information på internettet; udbredelse af kommercielle informationer; kommerciel information og rådgivning til forbrugere; alle førnævnte tjenesteydelser i forbindelse med en eventportal. 38 formidling af brugeradgang til et elektronisk online netværk til hentning af infor- mation; tilvejebringelse af adgang til information på internettet; tilvejebringelse af ad- gang til internetportaler for tredjemand; stille online fora til rådighed; onlinetilvejebrin- gelse af internetportaler med henblik på fremme af elektroniske forretningstransaktioner via et globalt computernetværk; onlineportal til bestilling af serviceydelser og produkter til brug ved afholdelse af arrangementer; alle førnævnte tjenesteydelser i forbindelse med en eventportal. 39 arrangering af rejser. 41 underholdningsvirksomhed; sportsarrangementer og kulturelle arrangementer. 43 formidling af information om mad og drikke; websted med bestilling af måltider og overnatning; bestilling og reservation i forbindelse med restauranter og overnatning.” indsigelsesfristen vedrørende ansøgningen er udløbet, og der er alene kommet indsigelse fra selskabet we4itgmbh, der er indehaver af varemærket ”aveedo”. der er endnu ikke truffet afgørelse. brugercentrisk analyse af forvekslingsrisiko på anmodning fra evendo har thomas visby snitker, brugervenlighedskonsulent, den
21. december 2016 udarbejdet ”brugercentrisk analyse af brugernes perception af to websites med hensyn til forvekslingsrisiko” vedrørende hjemmesiderne eovendo.com og evendo.com. følgende fremgår bl.a. af analysen: ”forveksling af adresser – ingen risiko … ser de i titelbjælken er de hjulpet af to forskellige titler; hhv ”danmarks største eventpor- tal” og ”eovendo – penge for alt du gør”, så der er stor og sigende forskel. her er ingen forvekslingsrisiko mellem de to nævnte hjemmesider. … forveksling af visuelt design – ingen risiko … forveksling af bruger-formål – ingen risiko begge sider beskriver meget tydeligt hvad brugerne kan opnå ved at besøge siden, og der er ingen tvivl om at den ene siger ’jeg ved lige hvad jeg vil finde’, ’hjælp mig med at fin- -8- de’, ’vis mig de bedste’, ’jeg er klar til at planlægge’ mv hvor den anden siger ’som ny bruger tjen 50-100 kr lige nu’, ’du er penge værd’, ’rigtige kroner og ører’ mv. … forveksling af brugernes opfattelse af de egentlige ydelser fra de to virksomheder – ingen risiko brugerne oplever nok at den ene hjemmeside er en undersøgelsesportal, hvorfra forbru- gere mod betaling kan se og evaluere reklamer, og hvor ”kernen” i denne forretning er, at forbrugerne tjener penge på at give sin mening til kende, samtidig med, at virksomheder får testet deres reklamer ved at få feedback fra forbrugerne. de oplever nok at den anden hjemmeside er en event-bookingportal, hvorfra forbrugere eller erhvervsvirksomheder kan booke og planlægge aktiviteter og events. … samlet vurdering af forvekslingsrisiko – ingen risiko” google-søgning direktør nicolas ibenforth, eovendo, rettede den
22. september 2016 henvendelse til eoven- dos advokat, advokat nis dall, da der ved en google-søgning på ”eovendo” bl.a. fremkom evendo.com som søgeresultat. advokat nis dall skrev herefter i mail af
23. september 2016 bl.a. således til nicolas ibenforth: ”vi har i dag, efter jeg talte med dig igen været i forbindelse med casper larsen fra evendo danmark aps. han oplyste i anden omgang, at de nu havde sikret, at evendo ikke dukkede frem, når der blev søgt på eovendo på google. dette lader til at være rigtigt, idet vi nu ikke får re- klamen op her hos os længere. casper larsen forklarede, at brugen af jeres varemærke eovendo var utilsigtet, idet dette ifølge ham, skyldtes at google via deres ”broad search”-system selv kommer med forslag til brugerne. casper larsen oplyser efter vores henvendelse til ham, at have sat varemærket eovendo på en negativliste i googles søgesystem. derved skulle annon- cen for ”evendo” ikke længere blive vist ved søgninger på eovendo. men, casper larsen krævede til gengæld, at i foretager samme spærring; altså at der ved søgninger på google for ”evendo” ikke bliver vist annoncer for eovendo. dette vil formodentlig kræve, at i anfører ”evendo” på den såkaldte negativliste.” der var derefter korrespondance mellem parternes advokater, hvorunder evendos advokat gentog opfordringen til eovendo om at tilføje ”evendo” på negativlisten hos google. eoven- do var ikke villig hertil, idet det blev gjort gældende, at brugen af kendetegnet ”evendo” og -9- domænenavnet evendo.com var en krænkelse af eovendos rettigheder, og evendo blev an- modet om at ophøre hermed. det lykkedes ikke parterne at opnå enighed. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af nicolas ibenforth og kasper larsen. nicolas ibenforth har forklaret bl.a., at han er administrerende direktør i eovendo og har væ- ret det siden stiftelsen af selskabet i
24. han fik den idé, at man kunne flytte reklamer, som afbrød tv-udsendelser, til internettet, hvor forbrugere, som ønskede det, kunne få penge for at se reklamer, mens annoncørerne fik muligheden for få reklameanalyser og feedback på deres reklamer. der blev udviklet på idé- en og lavet en plan om at lancere en hjemmeside ud fra dette koncept for at trække brugere ind på siden og senere udvide med andre produkter. eovendos hjemmeside blev lanceret i 2012, og der blev i starten brugt mange penge på tv- kampagner for at få brugere. eovendo er ejer af hjemmesiden tjenpengefordinmening.dk, som der blev henvist til i tv-reklamerne. eovendo var i 2014 oppe på 200.000 brugere, som primært kom på grund af tv-reklamerne, og selskabet har på nuværende tidspunkt ca. 262.000 brugere. de sidste 62.000 brugere er primært kommet via facebook og google. eo- vendo har løbende udviklet hjemmesiden, og har også udviklet et pc-program og en mobil- og app-løsning. der er samlet brugt et trecifret millionbeløb på udviklingen heraf. brugerne fik i starten 0,25 kr. for at se en reklamefilm på siden, og der var et større udvalg af reklamefilm, der kunne ses. eovendo har nu neddroslet denne del. der er på hjemmesiden i dag 135 forskellige tilbud, hvoraf kun to er reklamefilm, som brugeren kan få 0,10 kr. for at se. der er tre yderligere analysetilbud på siden, hvor man kan deltage i undersøgelser fra epinion og megafon. de resterende 130 tilbud på hjemmesiden er konkurrencer, tilmelding til nyhedsbreve og køb af produkter hos annoncører. det er for hvert enkelt tilbud angivet, hvilken bonus brugeren kan tjene ved anvendelsen af hjemmesiden. - 10 - ved køb af produkter åbnes annoncørens hjemmeside enten i et frame på eovendos hjemme- side eller i et nyt faneblad, og brugeren foretager købet direkte hos den eksterne virksomhed og modtager bonussen på sin eovendo-konto, når eovendo har fået oplysning om købet efter udløbet af fortrydelsesfristen. brugeren får de optjente beløb udbetalt via paypal eller som gavekort. der er ingen pengestrøm fra brugeren direkte til eovendo. eovendo får kun beta- ling fra annoncørerne, når brugerne anvender deres tilbud på hjemmesiden. placeringen af annoncerne bestemmer eovendo selv, og annoncørerne har ikke mulighed for at betale sig til mere fremtrædende plads på siden. siden henvender sig pt. udelukkende til danske brugere. der er ip-blokering på siden, så der ikke kan oprettes brugere udenfor danmark, medmindre brugeren finder en måde at omgå ip-blokeringen. annoncørerne er derfor også primært fra danmark, men eovendo har også svenske og norske selskaber, f.eks. power, der annoncerer på det danske marked. der er pla- ner om at udvide til andre lande, når forretningen begynder at løbe rundt i danmark. han havde svært ved at finde på et navn til selskabet i 2008, da stort set alle relevante navne til reklameportaler var optaget. han blev af sin mor foreslået at vælge et latinsk navn, og han foretog herefter en række online-oversættelser fra engelsk til latin og fandt ud af, at ordene eo og vendo tilsammen blandt andet kunne referere til ”advanced advertising”, og sammen- satte herefter ordene til navnet eovendo. han mener, at eovendo og evendo konkurrerer, da eovendo har haft annoncer eksempelvis for ballonture, rejser og restaurationsbesøg, og lignende produkter kan findes på evendos hjemmeside. han er ikke klar over, om der har været nogle konkrete henvendelser til sup- porten fra brugere, der har forvekslet hjemmesiderne. han kontaktede advokat, da han blev opmærksom på evendos hjemmeside på grund af eovendos varemærkeregistrering. han har ikke sat sig nærmere ind i advokatens arbejde med sagen, og er ikke klar over, hvorfor der ikke er indleveret indsigelse mod evendos eu-varemærkeansøgning inden for fristen den
25. december
26. - 11 - kasper larsen har forklaret bl.a., at han er direktør i evendo danmark aps og evendo inter- national a/s. han ejer 82 % af evendo international a/s. dette selskab ejer evendo danmark aps. evendo international ejer og videreudvikler internetplatfomen, mens evendo danmark driver selve forretningen i danmark. der er lignende nationale driftsselskaber i holland og england, og planen er at udvide i yderligere lande. evendo danmark ejer ikke hjemmeside, varemærke eller ip-rettigheder i øvrigt. han fik i 2014 idéen til at professionalisere eventmarkedet og lave et bindeled mellem bruger og udbyder svarende til eksempelvis hotels.com på hotelmarkedet. selskabet hed oprindeligt partybox, men da det under ”soft launch” af hjemmesiden blev konstateret, at der var størst interesse for produktet fra virksomheder, var partybox-navnet ikke egnet. han ville gerne finde et navn, der kunne stå alene uden domænenavnet, og som mindede om andre søgesi- der som f.eks. momondo, hvorefter han til sidst kom frem til navnet evendo. domænenavnet evendo.com blev købt af hamid santari, der var den hidtidige domæneejer. selve overdragelsen skete i juni 2016, men på grund af en forglemmelse blev det først regi- streret senere. santari har udover domænenavnesalget intet haft at gøre med evendo dan- mark eller evendo international, og vidnet har aldrig mødt santari. selskabet evendo aps er ejet af santari og har ikke forbindelse til hverken evendo danmark eller evendo internatio- nal. domænenavnet evendo.dk er ikke blevet købt, da selskabet ønsker et fælles domænenavn over hele verden, hvorpå der så kan anvendes forskellige sprogversioner. domænenavnet evendo.org er købt med henblik på at opbygge et internt netværk mellem de forskellige na- tionale evendo-driftsselskaber. han foretog selv undersøgelse via blandt andet google i forbindelse med navneskiftet, hvor han i et vist omfang undersøgte, om navnet kunne være i konflikt med konkurrenters navne. han stødte ikke på eovendo i den forbindelse. han er ikke klar over, om der blev foretaget en varemærkeundersøgelse. den er i givet fald foretaget af selskabets advokat. han har ikke selv bedt advokaten foretage en sådan undersøgelse. - 12 - evendos hjemmeside blev lanceret
27. august
28. hjemmesiden giver en lang række søge- muligheder som for eksempel kategori, landsdel og deltagere, ligesom den indeholder en række forskellige artikler til inspiration. det er produktet og ikke den eksterne leverandør, der er i fokus på hjemmesiden, og der linkes ikke videre til leverandørernes hjemmeside. det er efter søgning og læsning af artikler muligt at tilføje de ønskede events til en tidsplan for et dagsarrangement, og hjemmesiden vil så selv gå ind og beregne transporttid og komme med forslag til pauser. tidsplanen kan deles med andre via e-mail, hvorved det er muligt for flere at redigere i planen. når kunden er tilfreds med programmet, foretages der betaling af 20 % af den samlede pris, der svarer til leverandørens sædvanlige pris.. dette betalte beløb går til evendo og fratræk- kes den pris, der senere skal betales hos leverandørerne. bookingen via evendo bliver såle- des omkostningsneutral for kunden. evendos produkt er selve bookingen af en event og ikke selve eventen, som sælges af de eksterne leverandører. evendos eneste betaling kommer fra kunden i forbindelse med bookingen af eventen, og der er ikke en pengestrøm mellem leve- randørerne og evendo. leverandørerne har således heller ikke mulighed for at betale sig til en mere fremtrædende placering på hjemmesiden. det fremgår både af kundens voucher og faktura, hvilke beløb der er betalt til evendo og til de eksterne leverandører. evendo adskiller sig fra de andre aktører på eventmarkedet, der kan deles op i to typer: an- nonceportaler og concierge-services. der er så vidt han ved ingen andre, der udbyder et til- svarende produkt som evendo, og det har derfor også været nødvendigt at investere ganske kraftigt for at få hjemmesiden opbygget fra bunden. han anser ikke eovendo som en kon- kurrent, da der er tale om helt forskellige forretninger, og han har vanskeligt ved at se, at brugerne kan forveksle hjemmesiderne. det er evendos advokat, der har indgivet varemærkeansøgningen den
29. september
30. han havde dialog med advokaten herom nogle dage forinden. han kender ikke nærmere til muligheden for at bede om at få en søgningsrapport i forbindelse med varemærkeansøgnin- gen, og det er ikke noget, som han har bedt advokaten om at få foretaget. - 13 - parternes synspunkter for sagsøger, eovendo, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på- standsdokumentet af
31. december 2016, hvoraf fremgår bl.a.: ”til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at rekvirenten har etableret en varemærkeret til ordmærket eovendo for varer og tjene- steydelser i klasse 9, 35, 38 og 42 i danmark og eu gennem registrering, jf. varemærkelo- vens § 3, stk. 1, nr. 1, eu varemærkeforordningens artikel 6…; at retten uden videre skal lægge rekvirentens to registrerede eovendo varemærker til grund som gyldige i det registrerede omfang; at rekvirenten har opfyldt brugspligten for begge varemærker…; at den geografiske udstrækning af rekvirentens brug af varemærket eovendo tjener til at opfylde brugspligten for såvel den danske, som den europæiske varemærkeregistre- ring…; at den i rekvirentens kendetegn eovendo opsamlede oprindelsesfunktion og goodwill endvidere nyder beskyttelse mod tredjemands brug, efter markedsføringslovens § 18, subsidiært § 1; at rekvirentens selskabsnavn er en beskyttet rettighed, jf. selskabslovens § 2, stk. 2; at rekvisiti erhvervsmæssige brug af kendetegnet evendo og domænenavnene even- do.com, evendo.dk og evendo.org udløser en oplagt risiko for forveksling mellem rekvi- rentens virksomhed og rekvisiti virksomhed, og dermed krænker rekvirentens rettighe- der efter varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, eu varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, litra b og markedsføringslovens § 18; at der foreligger en høj grad af synsmæssig lighed mellem rekvirentens og rekvisiti kende- tegn, idet tre ud af fire stavelser i rekvisiti kendetegn er identiske med rekvirentens ken- detegn, således at den første og de to sidste stavelser i kendetegnene er identiske; at der foreligger en høj grad af lydelig lighed mellem mærkerne, idet trykket ved udtalelsen af de to mærker vil blive lagt på den første og de to sidste og stavelser i mærkerne, "e" og "vendo", der er identiske; at der ikke for den relevante forbrugerkreds er en kendt betydning af hverken rekvirentens mærke eovendo eller rekvisiti kendetegn evendo, hvorfor der ikke skal foretages en sammenligning af meningsindholdet af de to mærker; at den høje grad af synsmæssig og lydelig lighed og/eller identitet medfører at der er mær- kelighed mellem eovendo og evendo; - 14 - at rekvirenten og rekvisitus overordnet begge driver virksomhed med formidling af rekla- me for tredjemands virksomhed…; at rekvirenten og rekvisitus i nogen grad reklamerer for samme typer af tredjemandsvirk- somhed, herunder restauranter, rejser og oplevelser i bred forstand, der udbydes af tred- jemands virksomheder…; at der er varelighed og i et vist omfang vareidentitet mellem de varer og tjenesteydelser re- kvirentens varemærke eovendo er registreret for…, og de varer og tjenesteydelser re- kvisiti varemærke evendo er ansøgt og anvendes for…; at der både foreligger mærkelighed og varelighed, hvorfor mærkerne eovendo og evendo anses forvekslelige; at indklagede anvender domænet evendo.dk i strid med god domænenavnsskik, jf. domæ- nenavnslovens § 25, stk. 1; at betingelserne for nedlæggelse af forbud i henhold til retsplejelovens § 413 er opfyldt, da rekvisiti handlinger fortsat krænker rekvirentens rettigheder med skadevirkning for re- kvirentens omsætning til følge i en sådan grad, at formålet vil forspildes, såfremt rekvi- renten henvises til at gøre sin ret gældende ved almindeligt søgsmål, og at reglerne i retsplejelovens § 414 ikke kan føre til et andet resultat; at påbud om sletning af navnet evendo danmark aps hos erhvervsstyrelsen er et nødven- digt skridt for at minimere risikoen for fortsat brug heraf, og at påbud om tilbagetagning af eu varemærke nr. 015813538, ligeledes er et nødvendigt skridt for at minimere risikoen for fortsat brug heraf.” eovendo har supplerende anført, at de nedlagte påstande har den fornødne klarhed, hvorfor evendos påstand om afvisning ikke kan tages til følge. for sagsøgte, evendo, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands- dokumentet af
32. december 2016, hvoraf fremgår bl.a.: ”om sagsøgtes påstande
33. sagsøgers påstande 1 - 3 er for brede og upræcise til at kunne danne grundlag for et for- bud/påbud, og sagsøgte har ikke foretaget og foretager ikke handlinger omfattet af de ned- lagte påstande. … sagsøger har under alle omstændigheder ikke sandsynliggjort eller godt- gjort, at betingelserne i retsplejelovens §§ 413 og 414 er opfyldt. et eventuelt forbud skal be- tinges af sikkerhedsstillelse. sagsøgers brug af og rettigheder til eovendo - 15 -
34. det er sagsøgers bevisbyrde, at de påberåbte varemærkerettigheder (e49-54) består, idet brugspligten er indtrådt, jf. varemærkeforordningens artikel 51 og varemærkelovens § 25, og varemærkerne kan derfor kun anses for opretholdt for de konkrete tjenesteydelser, som sag- søger dokumenteret har brugt varemærket eovendo for. det er åbenbart, at varemærke- rettighederne til eovendo ikke kan opretholdes for de brede varefortegnelser, som er om- fattet af registreringerne, og sø- og handelsretten skal – også i forbudssager – tage stilling til rettighedernes omfang og dermed, hvorvidt sagsøger har den ret, der påberåbes.
35. sagsøgers dokumentation for brug af varemærket eovendo foreligger alene i form af ud- skrifter fra sagsøgers hjemmeside i 2016 … og fra perioden 2012-2015 …, sagsøgers årsregn- skaber fra 2012/13 og 2014/15 … samt en markedsundersøgelsesrapport fra 2013... materialet viser, at eovendo inden for de seneste fem år er blevet brugt og bruges i danmark for en ”online portal, hvorfra forbrugere – mod betaling – ser og vurderer reklamer ved at besvare spørgs- mål” – dvs. for ”reklameanalysevirksomhed”.
36. idet sagsøger kun har brugt varemærket eovendo i danmark, kan sagsøgers eu- registrering … ikke anses for opretholdt, jf. bl.a. leno merken-dommen (c-149/11). sagsøgte har derfor indleveret begæring om fortabelse af varemærkeretten til euipo... krænkelsesvurdering mærkelighed
37. spørgsmålet om mærkelighed skal afgøres ud fra en helhedsvurdering af, om mærkerne syns-, lyd- og begrebsmæssigt ligner hinanden.
38. synsmæssigt adskiller mærkerne sig i deres længde (henholdsvis 7 og 6 bogstaver) og i kraft af ”o”’et som andet bogstav i eovendo. den synsmæssige forskel understøttes af parternes væsentligt forskellige logoer: den faktiske anvendelse af henholdsvis eovendo og evendo, herunder i mærkernes re- spektive logoform, er åbenbart af betydning i en sag om påstået varemærkekrænkelse.
39. lydmæssigt adskiller mærkerne sig tydeligt fra hinanden pga. den ekstra stavelse og der- med helt anderledes rytme, som tilstedeværelsen af ”o”’et, der optræder som det andet bog- stav i eovendo, giver. i eovendo, vil trykket mest naturligt blive lagt på ordets indled- ning e-o-vendo, mens trykket i evendo vil blive lagt på ordets midterste del e-ven-do – på samme måde som i ordet ”event”.
40. den største forskel på mærkerne er imidlertid begrebsmæssigt, og den begrebsmæssige for- skel udelukker i sig selv enhver risiko for forveksling. eovendo er sammensat af de to la- tinske/italienske ord ”eo” og ”vendo”, der betyder henholdsvis ”fordi” og ”reklame/jeg sæl- ger” (e225-227). ”vendo” er endvidere afledt af det engelske ord ”vendor”, der betyder ”sælger” og forstås derfor uden videre af den danske gennemsnitsforbruger. varemærket er dermed suggestivt (og besidder dermed det minimum af særpræg, der kræves til registre- ring) for de tjenesteydelser, som eovendo udbyder – nemlig en portal, der belønner bruger- ne for at se reklamer. at ordet af gennemsnitsforbrugeren opleves på denne måde, og har - 16 - denne begrebsmæssige betydning, understøttes af logoet for eovendo, hvori første del af ordet ”eo” er skrevet med fede typer og andet del af ordet ”vendo” med almindelige typer. dertil kommer tilføjelsen af det beskrivende payoff ”penge for alt du gør”. navnet/brandet evendo er på den anden side blevet til ved at trække ordet ”event” sam- men med bydeformen af det engelske udsagnsord ”do”. på den måde er der blevet skabt et unikt kendetegn, der repræsenterer meningsindholdet og er suggestivt i forhold til de ud- budte tjenesteydelser. evendo giver derfor på tilsvarende vis forbrugerne klare – men helt andre - associationer til de tjenesteydelser, som dette navn bruges for, nemlig en portal til booking af events, hvor gennemsnitsforbrugeren let og umiddelbart forstår, at evendo re- fererer til events. varelighed
41. der er ingen lighed mellem de udbudte tjenesteydelser, jf. fx parternes respektive google- annoncer…: eovendo evendo ”eovendo.com – tjen penge nemt og gra- ”planlæg din fest – evendo – fødselsdag, tis julefrokost, bryllup? www.eovendo.com/penge for alt
42. karakteren af sagsøgers forretningskoncept fremgår bl.a. af betingelserne for sagsøgers tje- neste, … i velkomstmailen til nye brugere…, af sagsøgers markedsføringsvideo på youtu- be.com … samt af en række eksterne hjemmesider...
43. kernen i sagsøgers forretningskoncept er således, at forbrugerne tjener penge på at give de- res meninger til kende, og at virksomheder får testet deres reklamer ved at få feedback fra forbrugerne. forretningskonceptet er ikke – som anført af sagsøger - at gøre reklame for og udbyde/sælge tredjemands varer/tjenesteydelser eller i øvrigt at yde salgsfremmende foran- staltninger for andre, men derimod at udbyde reklameanalyser. at det i visse tilfælde er mu- ligt for brugerne at klikke sig videre til selve reklameudbydernes hjemmesider og dér få ad- gang til disses varer/tjenesteydelser, har intet med sagsøger at gøre, og sådanne handlinger sker ikke under kendetegnet eovendo. det forhold at eksempelvis restauranter, rejseud- bydere og overnatningssteder har lagt reklamemateriale på portalen, indebærer i sagens na- tur ikke, at disse tjenesteydelser skal anses for udbudt under varemærket eovendo. i så fald skulle sagsøger også have opnået eneret til navnet eovendo for de øvrige annoncø- rers varer/tjenesteydelser, herunder sportsudstyr, bøger, forsikringsvirksomhed, lotterivirk- somhed og taxavirksomhed.
44. på den anden side bruges evendo som navnet på en eventbooking-portal, hvor brugere kan finde og booke aktiviteter og events online, udskrifter fra evendo.com …, uddrag af evendos investment memorandum … og radiospots/youtube video... markedsføring sker under ud- sagnet ”danmarks største eventportal – nem online-booking af 1000-vis af aktiviteter og events”. - 17 -
45. uanset hvor mange gange sagsøger forsøger at gentage det, har evendos forretningskoncept intet at gøre med reklame for og udbud af tredjemands tjenesteydelser. det er således selve gennemførelsen af bookingerne, der genererer indtægterne, jf. også nedenstående illustrati- on, hvor de grå pile angiver ydelsesflow, og de grønne pile angiver pengestrømme: som det fremgår, modtager evendo et booking-fee direkte fra den bruger, der booker et event igennem evendo. såfremt en bruger ikke booker et event, modtager evendo ingen form for betaling, uanset om en bruger har klikket sig videre og fået vist konkrete tilbud fra forskellige leverandører af events. hjemmesiden evendo.com fungerer dermed på præcis samme måde som andre bookingportaler, fx booking.com, hotels.com, billetnet, airbnb, expedia, osv.
46. det bestrides i øvrigt, at tjenesteydelserne ”annonce- og reklamevirksomhed”, som er omfattet af registreringerne for eovendo er identiske med ”annonce- og reklamevirksomhed i forbindel- se med en eventportal”, som er omfattet af varefortegnelsen for eu-varemærkeansøgningen for evendo. risiko for forveksling
47. allerede pga. den manglende varelighed, jf. punkt 9 - 13 er enhver risiko for forveksling - og dermed krænkelse efter varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, eller varemærkeforordningens ar- tikel 9, stk. 1, litra b - udelukket. dette forstærkes yderligere af, at beskyttelsesomfanget for det suggestive og svage navn eovendo er snævert, at der er væsentlige forskel på mær- kerne (særligt begrebsmæssige forskelle), og at der ikke foreligger nogen konkurrencerelati- on mellem parterne. den manglende risiko for forveksling i praksis er uddybende beskrevet af brugervenlighedskonsulent thomas visby snitker... sagsøgte har endvidere opfordret sagsøger til konkret at redegøre for i) hvorledes parternes forretningskoncepter efter sagsø- gers opfattelse er identiske eller af lignende karakter, og til at fremlægge konkrete eksempler på en sådan lighed, samt ii) den påståede risiko for forveksling. sagsøger har ikke besvaret denne provokation, hvilket understreger, at der absolut ingen risiko for forveksling er. selskabsloven, domænenavnsloven og markedsføringsloven:
48. beskyttelsen efter selskabslovens § 2, stk. 2 er snæver, og da de navne, der skal sammenlig- nes, er eovendo aps over for evendo danmark aps – og i øvrigt under hensyn til det oven- - 18 - for anførte, herunder den manglende branchelighed, er det udelukket, at der kan foreligge en krænkelse efter selskabsloven.
49. af samme grunde - og da sagsøgte ikke ejer domænenavnene omfattet af de nedlagte på- stande - kan der ikke foreligge en krænkelse af domænenavnsloven.
50. der foreligger ikke nogen supplerende elementer, som kan begrunde en krænkelse efter markedsføringslovens §§ 1 eller 18.” evendo har supplerende anført, at det, efter det under hovedforhandlingen oplyste, må læg- ges til grund, at eovendos virksomhed også vedrører affiliate marketing/online tilbudsfor- midling og ikke alene reklameanalyse, men at denne virksomhed også er åbenbart forskellig fra evendos forretning med internetbooking. sø- og handelsrettens begrundelse og resultat eovendos principale påstand 1 angår forbud mod i eu, subsidiært i danmark, at gøre brug af betegnelsen evendo, for den virksomhed, der udøves via hjemmesiden evendo.com, idet der for så vidt angår virksomhedens art henvises til bilag 12 og bilag a, der er en række skærmprints af hjemmesiden evendo.com. denne påstand findes for uklar til, at den kan danne grundlag for en kendelse om forbud, hvis overtrædelse er sanktioneret med straf. evendos påstand om afvisning tages derfor til følge vedrørende denne påstand. for så vidt angår den subsidiære påstand 1 og påstandene 2 og 3 bemærkes, at disse påstan- de findes tilstrækkeligt klare til, at de kan tages under påkendelse, hvorfor påstanden om af- visning af disse påstande ikke tages til følge. ved afgørelsen af den subsidiære påstand 1 lægges det til grund, at der er en synsmæssig lighed mellem parternes navne og varemærker, der alene adskiller sig fra hin- anden ved o’et som andet bogstav i eovendo. lydmæssigt er der endvidere en høj grad af lighed, ligesom det ikke kan antages, at der er en begrebsmæssig adskillelse mellem parter- nes navne og varemærker, idet der ikke for gennemsnitsforbrugeren er nogen klar begrebs- mæssig betydning af hverken evendo eller eovendo. det må på denne baggrund lægges til grund, at der er mærkelighed. - 19 - spørgsmålet er herefter, om der er en sådan varelighed mellem parternes ydelser, at der er risiko for forveksling. ved afgørelsen heraf er karakteren af parternes virksomheder afgø- rende. på baggrund af nicolas ibenforts forklaring samt det foreviste materiale fra hjemme- siden eovendo.com kan det lægges til grund, at eovendo bruges til online tilbudsformidling i danmark og derudover i et meget begrænset omfang til markedsanalysevirksomhed. even- do bruges efter forklaringen fra kasper larsen og det foreviste materiale fra evendo.com til internetbooking-virksomhed. eovendo og evendo anvendes således til markedsføring af to helt forskellige typer ydelser, hvis væsentligste fællestræk er, at begge ydelser udbydes på hjemmesider, og parterne kan ikke antages at være i konkurrence med hinanden. det for- hold, at der hos eovendo.com kan findes reklamer for eksempelvis restauranter og rejser, og at der kan foretages booking af lignende produkter på hjemmesiden evendo.com, medfører herefter ikke, at der foreligger en krænkelse af eovendos rettigheder efter varemærkeloven, selskabsloven, domæneloven eller markedsføringsloven. allerede som følge heraf nægtes sagen fremme i overensstemmelse med den subsidiære påstand
51. vedrørende påstand 2 bemærkes, at evendo ikke er ejer af hverken domænenavnet even- do.dk eller evendo.org, og at selskabet efter det under sagen oplyste heller ikke har udøvet aktivitet på de pågældende hjemmesider. allerede som følge heraf nægtes sagen fremme i overensstemmelse med påstand 2 for så vidt angår disse domænenavne. evendo er ikke ejer af domænenavnet evendo.com, men står for driften af denne hjemme- side. af de ovenfor under påstand 1 anførte grunde findes der imidlertid ikke at foreligge en krænkelse af eovendos rettigheder, hvorfor sagen nægtes fremme i overensstemmelse med påstand 2 vedrørende domænenavnet evendo.com. vedrørende påstand 3 bemærkes, at der af de ovenfor under påstand 1 anførte grunde ikke findes at foreligge en krænkelse af eovendos rettigheder ved den skete brug af navnet even- do danmark aps, hvorfor sagen nægtes sagen fremme for så vidt angår påstand
52. efter sagens forløb og udfald skal eovendo betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til evendo til dækning af evendos udgifter til advokatbistand. - 20 - thi bestemmes: eovendo aps’ principale påstand 1 afvises. i øvrigt nægtes sagen fremme. eovendo aps skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til evendo danmark aps med 40.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. flemming bent lindeløv b. vollmond thomas eslund alken. (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den