Obsah (4)

§ 97§ 158§ 157§ 165

udskrift af sø- & handelsrettens retsbog ____________ den 25. maj 2018 kl. 10:00 blev retten sat af dommer . der foretoges: b-135-17 sasgøger aps under konkurs (advokat christopher t. hermann) mod sag

§ 97med 341.385,52 kr., hvoraf 151.324,51 kr.

vedrører krav anmeldt af skat. skifteretten har den

1. marts 2017 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæ- nesag mod sagsøgte til følge. kurator har herefter i et processkrift, der er modtaget den
2. marts 2017, oplyst bl.a.: ”… der er under konkursboets behandling ikke konstateret nogle aktiver i selskabet. selskabet har haft en konto i danske bank, men på dekrettidspunktet var der ikke noget indestående på den pågældende bankkonto. … kurator har i forbindelse med konkursbehandlingen undersøgt selskabets forhold, herun- der gennemgået oplysninger modtaget fra selskabets bankforbindelse, erhvervsstyrelsen samt skat. ligeledes har kurator opfordret sagsøgte til at fremkomme med bogføring m.v., men sagsøgte har imidlertid aldrig reageret på kurators henvendelser vedrørende selskabets forhold. ad skatte- og afgiftsmæssige forhold: ad manglende indberetning a-skat m.v. og ulovligt selskabsejerlån: … det fremgår … [af selskabets skattekonto], at selskabet aldrig har indberettet a-skat eller am-bidrag. ikke desto mindre kan der af selskabets bankkonto konstateres … at der er sket kontant- hævninger og betalinger til sagsøgte for et betydeligt beløb. da der heller ikke er sket ud- betaling af udbytte, må disse hævninger til fordel for sagsøgte anses for at være ulovlige selskabsejerlån, der aldrig er indberettet til skat, hvorved der er sket skatteunddragelse. … det fremgår … at der har været mange transaktioner over kontoen i perioden 1/9 2015 til 30/9 2016, hvilket tyder på en væsentlig forretningsmæssig drift i selskabet. det kan yderligere konstateres, at der er en lang række hævninger fra pengeautomat, kon- tanthævninger og overførsler til sagsøgte for et samlet beløb af minimum ca. kr. 393.000,- uden dokumentation for andet må det lægges til grund, at der er tale om hævninger til -4- sagsøgte, der ikke er indberettet som løn eller udbetalt som udbytte, hvorved der foreligger ulovligt selskabsejerlån. … videre fremgår, at der er en lang række betalinger til bl.a. netflix, meny, føtex, bilka, fakta, netto samt lufthavnsparkering, hvilket ikke uden videre ses at have sammenhæng med drift af kiosk, hvorfor der muligvis er tale om et større selskabsejerlån. ad moms: kurator har videre ved gennemgang af oplysninger modtaget fra skat konstateret, at selskabet i 2015 angav negativ moms for netto 97.534 kr., hvilket blandt andet dækkede over 0-angivelse i
3. kvartal. skat har efterfølgende foretaget korrektion af de modtagne anmeldelser, og har således foretaget foreløbige fastsættelser af såvel moms som a-skat for aktive perioder i 2015 og 2016, hvorved skats anmeldte krav fremkommer. for 2016 er slet ikke foretaget momsindberetninger på trods af, at det af selskabets bank- konto fremgår, at der har været en ganske betydelig økonomisk aktivitet, der jf. selskabets drift med kioskvirksomhed må formodes at være momspligtig. ad mangler ved bogføring og regnskab: for så vidt angår
4. halvår af 2015 har selskabets tidligere revisor oplyst at ligge inde med dette og vil udlevere mod betaling af tilgodehavende stort ca. kr. 12.
5. boet er uden de fornødne midler til betaling eller førelse af fogedsag om udlevering, hvorfor sagsøgte opfordres til at fremskaffe dette. kurator har konstateret, at der ikke har kunnet opnås bogføringsmateriale m.v. fra
6. halvår af 2015 og frem. selskabet har således ikke foretaget bogføring i overensstemmelse med bogføringslovens regler herom og sikret opbevaring, jf. §§ 6-10 og § 12-
7. selskabets ledelse, og dermed sagsøgte, er ansvarlig for at der bliver indgivet årsrapport, jf. årsregnskabslovens §§ 2 og
8. dette er ikke sket og kan i grove tilfælde være strafbart, jf. straffelovens § 302, stk. 1, nr.
9. …” -5- advokat khuram ahmed har i et svarskrift oplyst bl.a.: ”… selskabet har … eksisteret i ca. 1,5 år. … ad skatte- og afgiftsmæssige forhold: det fremgår, at sagsøgeren aps ikke har formået at afregne a-skat og øvrige afgifter til skat. sagsøgte har haft kontakt til revisor som skulle forestå bogføring og indberetning, men revisor misligholdte aftalen. der er med andre ord ikke tale om manglende vilje til at ind- berette selskabets skatter og afgifter. man har ikke fra selskabets side forsøgt at skjule no- get, men tværtimod haft et ønske om at indberette korrekt. sagsøgte har forsøgt at overholde sine forpligtelser i det omfang det har været muligt i forhold til selskabets økonomiske udfordringer som følge af mindre omsætning end for- ventet. der er derfor ikke tale om, at sagsøgte i væsentlig omfang har tilsidesat sine forpligtelser med hensyn til angivelse af hverken a-skat eller am-bidrag. at sagsøgte ikke har været succesfuld i at drive sin virksomhed, skal derfor ikke resultere i, at han pålægges konkurs- karantæne. ad bogførings- og regnskabsmæssige forhold sagsøgte har fra selskabet blev stiftet haft antaget en revisor til at varetage selskabets bog- føringsmæssige forpligtelser. sagsøgte har drevet en købmandsvirksomhed og har fra starten af erkendt, at selskabet havde behov for revisor til at varetage selskabets bogføringsmæssige forpligtelser. sagsøgte har, ved allerede fra starten af, at antage en revisor gjort, hvad han kunne for at opfylde sine forpligtelser. der er i sagen delvist bogføringsmateriale og der er således ikke tale om, at der slet ikke har været bogført i selskabet. yderligere bilag kan afsendes til kurator. uanset at der i sagen således ikke foreligger fuldt bogføringsmateriale for selskabet, er det sagsøgtes opfattelse, at der med det fremlagte og de bestræbelser, som sagsøgte i øvrigt har gjort for at opfylde sine forpligtelser, ikke på denne baggrund er grundlag for at kategori- -6- sere sagsøgtes adfærd som så uforsvarligt, at det kan danne grundlag for at pålægge kon- kurskarantæne jf.

§ 158. ad hævninger og betalinger til føtex m.v.

det foreligger oplyst, at der er betalt regninger til hhv. føtex, meny m.v., og at disse er sket til indkøb af varer med henblik på videresalg i sagsøgeren aps . hævninger foretaget på selskabets bankkonto er således ikke hævninger til sagsøgte personligt, men hævninger og overførsler til dækning af udgifter i forbindelse med sædvanlig drift af selskabet, hvor- for der ikke foreligger ulovligt selskabsejerlån. …” kurator har i en replik oplyst bl.a.: ”… det er sagsøgte, der som selskabets eneste ansvarlige ledelse, har det ultimative an- svar for, at lovgivningen er overholdt. ligeledes har sagsøgte ansvaret for, at hans rådgi- vere og anden antaget bistand udfører bogførings- og indberetningsopgaver på en til- strækkelig og tilfredsstillende made. dette ansvar kan ledelsen ikke fralægge sig ved anta- gelse af bistand. det anføres videre, at indkøb i føtex, meny m.v. er sket i form at vareindkøb til videre- salg. dette er ganske udokumenteret i mangel af bogføringsbilag, og der henvises til kura- tors opfordring … til sagsøgte om at fremskaffe det manglende bogføringsmateriale. i mangel heraf må det lægges til grund, at der er sket indkøb til privatforbrug. det be- mærkes i tilknytning heri, at der ikke er fremkommet forklaring på kontanthævninger m.v. for ca. kr. 393.0000,- der fortsat må betragtes som ulovlige selskabsejerlån. …” advokat khuram ahmed har i en duplik oplyst bl.a.: ”… ad opfordring om at fremlægge manglende bogføringsmateriale særskilt overbringes fra vores kontor yderligere bogføringsmateriale samt bilag til kura- tor. ved fremlæggelsen af det manglende bogføringsmateriale m.v. bestrides det, at kontant- hævninger samt betalinger i bl.a. meny, føtex, bilka m.v. er udtryk for et større selskabs- ejerlån. det fastholdes således at disse betalinger og kontanthævninger er sket til dækning af ud- gifter i forbindelse med sædvanlig drift af selskabet. -7- ad bogføring og indberetningsopgaver det er ubestridt, at sagsøgte som selskabets ansvarlige ledelse har ansvar for at lovgiv- ningen i henhold til bogføring er overholdt. dog har sagsøgte ved [at] antage en revisor ved stiftelsen af selskabet, iagttaget sine for- pligtelser i forbindelse med at varetage selskabets bogføringsmæssige forpligtelser. …” kurator har i et processkrift 2 oplyst bl.a.: ”… bogføring og bogføringsmateriale det bekræftes, at kurator i sagsøgeren aps under konkurs i tilknytning til sagsøgtes indgivelse af duplik modtog to plastikposer med bogføringsbilag, der angiveligt vedrører driften af selskabet. ved gennemgang af bilagene synes det at fremgå, at bilagene er sy- stematiseret for perioden medio 2015 til primo

1. øvrige bilag er helt usystematisere- de, og det er uklart hvilken periode disse vedrører. det foreligger ikke en bogføring for no- gen del af driften. i tilknytning til det af sagsøgte anførte om, at ledelsen i sagsøgeren aps fra stiftelsen har antaget en revisor til at varetage selskabets bogføring mv., bemærkes det, at der i hen- hold til cvr-registreringerne … ikke i forbindelse med selskabets stiftelse eller senere er registreret en revisor for selskabet. … betalinger til dagligvarebutikker samt kontanthævninger af kontoudtog for fallentselskabet fremgår det, at der løbende er foretaget en række kortbe- talinger og kontanthævninger. det er på det foreliggende grundlag ikke muligt at knytte disse betalinger og hævninger i både danmark og udlandet til selskabsrelevante dispositi- oner. når der ikke foreligger en bogføring, som kan godtgøre, at de pågældende indkøb og di- spositioner er foretaget som led i selskabets drift, påhviler bevisbyrden herfor sagsøgte. …” advokat khuram ahmed har i et processkrift a oplyst bl.a.: ”… ad bogføring og bogføringsmateriale sagsøger anfører … at der ifølge cvr-registreringerne ikke ved selskabets stiftelse eller senere er registreret en revisor for selskabet. -8- heroverfor skal det fremhæves, at selskabet ikke har revisionspligt. det følger af dansk selskabsret og af årsregnskabslovens § 135, stk. 1,
2. pkt., hvorfor den af selskabet ansatte revisor følgelig ikke fremgår af cvr-registreringerne. sagsøgte har dog ved [at] antage en revisor ved stiftelsen af selskabet, bestræbt sig på at iagttage sine forpligtelser i forbindelse med at varetage selskabets bogføringsmæssige for- pligtelser. revisoren misligholdte imidlertid aftalen, hvorfor bogføringen ikke blev udført på professionel vis. af denne grund er der i nærværende sag alene fremlagt delvist systematiseret bogfø- ringsmateriale. … sagsøgte har … fremlagt delvis bogføringsmateriale. betalinger i dagligvarebutikker samt kontanthævninger af sagsøger anføres, at det af fallentselskabets kontoudtog fremgår, at der er foretaget en række kortbetalinger og kontanthævninger, og at det på det foreliggende grundlag ikke er muligt at knytte disse betalinger og hævninger til selskabsrelevante dispositioner. [min understregning] hertil skal det … bemærkes, at det er sædvanligt og endda kutyme for selskaber i nærvæ- rende selskabs størrelsesorden at indkøbe varer til videresalg i større butikskæder så som føtex, meny m.v. således har det formodningen for sig, at kortbetalinger gennemført i føtex, meny m.v. el- ler diverse kontakthævninger er sket som led i selskabsrelevante dispositioner, da det er sket til indkøb af sædvanlige butiksvarer. …” forklaringer sagsøgte har forklaret bl.a., at han var kommet i kiosken som kunde i en periode, og at han på et tidspunkt indgik en aftale med den daværende ejer om at købe denne for ca. ½ mio. kr. købesummen skulle betales i flere rater. han overtog forretningen i februar
3. i forbindelse med aftalen fik han oplysninger om kioskens omsætning, men denne viste sig ef- terfølgende at være betydelig lavere end det oplyste. selvom han ikke havde medarbejdere, -9- og at han dermed var den eneste ansatte, havde han fra starten vanskeligt ved at få det hele til at løbe rundt. dette skyldtes også, at der var en månedlig husleje på 10.000 kr. når han skulle indkøbe varer til salg i kiosken, skete dette – ligesom for alle andre kio- sker – ved indkøb i supermarkeder som fx netto, meny og dagrofa. disse indkøb blev betalt kontant via selskabets kassebeholdning, dog er større køb til fx cigaretter og spiritus betalt via hævede midler fra selskabets bankkonto. i begyndelsen benyttede han en revisor ved navn person 1 , der skulle sørge for moms- indberetninger. hun modtog derfor selskabets bilag. han kontrollerede ikke hendes arbejde, men da han syntes, at hun var meget langsom, påtalte han dette, hvilket formentlig skete omkring det tidspunkt, hvor han skulle have udbetalt negativ moms. han skiftede herefter til en revisor, der hed pers. 2 . han kan ikke huske dennes efternavn. den nye revisor fik overgi- vet alle bilag. afhørte måtte imidlertid konstatere, at selskabet ikke havde råd til at betale det fulde revisorvederlag. i maj 2016 blev han klar over, at der ikke var det fornødne økonomiske grundlag for at fortsætte driften af forretningen, hvorefter denne blev overdraget til den tidligere sælger. dette hang også sammen med, at han manglede at betale den sidste rate. han har drevet kio- sken i ca. 15 måneder, men han ”føler ikke”, at han har modtaget løn herfor. efter at der var rejst karantænesag, fik han fremskaffet to nettoposer med bilag fra re- visor pers. 2 . poserne indeholder bilag med kvitteringer for indkøb til forretningen. disse bilag er overgivet til kurator. parternes synspunkter parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo- kumenter. kurator har heri gjort gældende bl.a.: ”… at sagsøgte som direktør i sagsøgeren aps (i det følgende kaldet: selskabet) er an- svarlig for manglende indberetning af moms og a-skat/am-bidrag, og dermed sel- - 10 - skabets overtrædelse af momslovens §§ 56 og 57, kildeskattelovens § 46 og ar- bejdsmarkedsbidragslovens § 7, at sagsøgte i strid med momslovens § 57 ikke har foretaget momsindberetninger eller underrettet told- og skatteforvaltningen om virksomhedens ophør med at drive re- gistreringspligtig virksomhed senest 8 dage efter ophøret, jf. momslovens § 47, stk. 6, at sagsøgte som direktør i selskabet er ansvarlig for etableringen af et ulovligt lån af kr. 174.811 til sig selv, jf. selskabslovens § 210, stk. 1, samt manglende beskatning heraf, jf. ligningslovens § 16e at sagsøgte bærer bevisbyrden for, at kontanthævninger og indkøb foretaget i daglig- varebutikker fra selskabets konto er af erhvervsmæssig karakter, og denne bevisbyr- de er ikke løftet at sagsøgte i samme periode har opbygget gæld til bl.a. skat, at sagsøgte er ansvarlig for selskabets manglende opfyldelse af bogføringslovens krav om forsvarlig bogføring samt overholdelse af god bogføringsskik, jf. bogføringslo- vens §§ 6-9, at sagsøgte i strid med bogføringslovens § 10 har undladt at sikre selskabets forsvarli- ge opbevaring af bogføringsbilag og regnskabsmateriale, samt systematisering af dette materiale, hvilket er af afgørende betydning for, at der kan udarbejdes et ret- visende regnskab, samt for kurators efterfølgende mulighed for at kontrollere og følge transaktionsspor, herunder undersøgelser af aktiver og eventuelle omstødelige dispositioner, at sagsøgte i strid med bogføringslovens § 12 ikke har påset, at regnskabsmaterialet er opbevaret og systematiseret på en sådan måde, at det uden vanskeligheder kan gø- res tilgængeligt her i landet for offentlige myndigheder m.fl., som i henhold til an- den lovgivning har ret til at kræve indsigt i regnskabsmaterialet, herunder kurator, at sagsøgte i henhold til bogføringslovens § 13, som den senest fungerende ledelse i selskabet, bærer ansvaret for, at bogføringsmaterialet opbevares og systematiseres i henhold til bogføringslovens bestemmelser, at sagsøgte ikke kan opfylde dette ansvar alene ved at anmode en revisor om at udføre bogføring, - 11 - at ovennævnte overtrædelser af bogføringslovens bestemmelser kan være strafbare, jf. straffelovens § 302, stk. 1, nr. 1 og 2, at sagsøgte er ansvarlig for selskabets manglende overholdelse af årsregnskabslovens § 8 ved manglende udarbejdelse og indlevering af årsrapport for 2013, hvilket i grove tilfælde kan være strafbart, jf. straffelovens § 302, stk. 1, nr. 4, at sagsøgte dermed ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til selskabslovens §§ 117, stk. 2, og 118, idet han ikke har sikret en forsvarlig organisation af selskabets virksomhed, eller at selskabets bogføring er sket under iagttagelse af lovgivningens regler herom, og at formueforvaltningen er foregået på en betryggende måde, at sagsøgte har drevet virksomhed i selskabet udover håbløshedstidspunktet, idet det må have stået klart for sagsøgte, at det ikke var muligt at fortsætte selskabets drift uden risiko for yderligere gældsstiftelse, herunder oparbejdelse af yderligere gæld til skat, at sagsøgtes handlinger er udtryk [for] en grov uforsvarlig adfærd, der i høj grad sta- tuerer et misbrug af den begrænsede selskabshæftelse, hvilket har medført et væ- sentligt tab for selskabets kreditorer/skat og statskassen som tvangskreditorer, og at sagsøgte derfor på grund af grov uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at del- tage i ledelsen af en virksomhed, hvorfor han skal pålægges konkurskarantæne i 3 år. kurator har under sagen endvidere præciseret, at af de samlede overførsler på ca. 393.000 kr. til sagsøgte er i hvert fald 174.811 kr. ikke forretningsmæssig begrundet. advokat khuram ahmed har heri gjort gældende bl.a.: ”… at de strenge kriterier for at pålægge konkurskarantæne helt overordnet er ikke op- fyldt, hvorfor sagsøgers påstand afvises, at sagsøgte som direktør i selskabet sagsøgeren aps … ikke har handlet så groft uagtsomt i sin forretningsførelse, at han kan pålægges konkurskarantæne, at sagsøgte har haft kontakt til revisor som skulle forestå bogføring og indberetning, men revisor misligholdte aftalen. der er med andre ord ikke tale om manglende vil- - 12 - je til at indberette selskabets skatter og afgifter, ligesom man har haft et ønske om at indberette korrekt, at der er i sagen fremlagt delvist bogføringsmateriale, og der er således ikke tale om, at der slet ikke har været bogført i selskabet, at uanset der i sagen ikke foreligger fuldt bogføringsmateriale for selskabet, er det sag- søgtes opfattelse, at det med de fremlagte bilag og bestræbelser er dokumenteret, at sagsøgte har gjort hvad han kunne for at opfylde sine forpligtelser efter bogførings- loven, at sagsøgte har forsøgt at overholde sine forpligtelser i det omfang, det har været mu- ligt i forhold til selskabets økonomiske udfordringer som følge af mindre omsætning end forventet, at der er derfor ikke tale om, at sagsøgte i væsentligt omfang har tilsidesat sine for- pligtelser med hensyn til angivelse af hverken a-skat eller am-bidrag, at sagsøgte ikke har været succesfuld i at drive sin virksomhed, derfor ikke skal resul- tere i, at han pålægges konkurskarantæne, at sagsøgte ikke har drevet virksomhed udover håbløshedstidspunktet, idet han forsat- te selskabets drift i håb om at kunne vende denne i opadgående retning således, han kunne betale sine forpligtelser, at betalinger til hhv. føtex, meny m.v. er sket til indkøb af varer med henblik på vide- resalg i sagsøgeren aps , at hævninger foretaget på selskabets bankkonto er således ikke hævninger til sagsøgte personligt, men hævninger og overførsler til dækning af udgifter i forbindelse med sædvanlig drift af selskabet, hvorfor der ikke foreligger ulovligt selskabsejerlån, at bevisbyrden for, at kriterierne for at pålægge sagsøgte konkurskarantæne er opfyldt påhviler konkursboet. kurator har ikke løftet bevisbyrden, at sagsøgte derfor ikke skal pålægges konkurskarantæne. …” advokat khuram ahmed har under sagen tillige gjort gældende, at iværksætterhensyn også bør føre til frifindelse. - 13 - sø- og handelsrettens begrundelse og resultat: sagsøgeren aps blev den
4. november 2016 taget under konkursbehandling med fristdag den
5. august 2016, og fristen i

§ 157, stk.

1, løber således fra den

1. august
2. sagsøgte var fra den
3. februar 2015 og frem til den
4. august 2016 registreret som selskabets direktør, og har således været i ledelsen i den relevante periode. retten lægger til grund, at kurator ikke har modtaget et fuldstændigt og ajourført bogfø- ringsmateriale, men alene to poser med bilag, hvortil kommer, at disse kun i begrænset om- fang er systematiseret. på den baggrund finder retten det godtgjort, at selskabet i den rele- vante periode ikke har overholdt bogføringslovens regler om bl.a. tilrettelæggelse af bogfø- ring med registrering af alle transaktioner samt opbevaring af regnskabsmateriale mv. sel- skabet har endvidere ikke offentliggjort årsrapport for det første regnskabsår. den omstæn- dighed, at ledelsen har anmodet en revisor om bistand, findes at være uden betydning for ledelsens ansvar for bogføringen. i mangel af fyldestgørende bogføringsmateriale lægger retten dernæst til grund, at der er hævet ikke under 174.000 kr. fra selskabets bankkonto, uden at det er godtgjort, at dette har været forretningsmæssigt begrundet. retten lægger endelig til grund, at selskabet siden stiftelsen ikke har indberettet hverken a- skat eller am-bidrag. der har endvidere ifølge selskabets bankkonto været en betydelig ak- tivitet i 2016, men der er desuagtet heller ikke foretaget indberetning af moms, bortset fra november 2015, hvor der er udbetalt negativ moms. der er herved oparbejdet restancer til det offentlige med mere end 150.000 kr. allerede som følge heraf finder retten, at ledelsen har tilsidesat de pligter, der påhviler den- ne i medfør af lovgivningen, og på denne baggrund finder retten, at sagsøgte har ud- vist groft uforsvarlig forretningsførelse, og derfor fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. - 14 - under disse omstændigheder findes iværksætterhensyn heller ikke at kunne føre til et andet resultat. herefter, og under hensyn til den udviste handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder retten, at det er rimeligt at pålægge sagsøgte konkurskarantæne, jf.

§ 157, stk.

1 og 2. når henses til, at sagen har været mundtlig forhandlet efter en forudgående skriftveksling med flere processkrifter, og til at nogle af sagens bilag først er udleveret under sagens be- handling, fastsættes konkurskarantæneperioden til tre år, idet der ikke findes at være grund- lag for at fravige udgangspunktet herom, jf.

§ 158, stk.

1, 1. pkt. omkostningerne er fastsat under hensyn til sagens karakter og omfang og det hermed for- bundne arbejde. efter resultatet skal sagsøgte erstatte statskassens udgifter som nedenfor bestemt, jf.

§ 165, stk.

1 og stk. 2. derfor bestemmes: sagsøgte pålægges konkurskarantæne i tre år. der tillægges kurator, advokat bo vadt christensen, et vederlag på 30.000 kr. med tillæg af moms i alt 37.500 kr., og der tillægges sagsøgtes beskikkede advokat, advokat khuram ahmed, et salær på 28.000 kr. med tillæg af moms i alt 35.000 kr. sagsøgte skal inden 14 dage erstatte statskassens udgifter med sagens førelse med i alt 72.500 kr. inklusiv moms. sagen sluttet. retten hævet. - 15 - dommer (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den