københavns byret dom afsagt den 12. februar 2015 i sag nr. bs 17b-606/2014: finansforbundet som mandatar for b mod finanssektorens abejdsgiverforening som mandatar for a a/s sagens baggrund og partern

§ 7a, da sagsøger er opsagt på grund af et sygefravær, der skyldes et handicap.

det gøres supplerende gældende, at sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af sagsøger ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven. det gøres supplerende gældende, at sygemeldingen alene skyldtes det psykiske pres fra sagsøgtes side om at vende tilbage på fuld arbejdstid indenfor en kort periode, og derfor relaterede sig til sagsøgers handicap. om sagsøgers handicap gøres det gældende, at den kroniske træthed efter operation i hjernen som følge af neurofibromatose type 2 er en langvarig lidelse, som er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven, idet der ikke er udsigt til bedring i sagsøgers tilstand. det gøres supplerende gældende, at sagsøgte var vidende om, at sagsøger led af sygdommen neurofibromatose type 2, der medførte, at sagsøger var opereret i hjernen og at følgerne deraf var massiv træthed. om sagsøgers funktionsevne, gøres det gældende, at lidelsen har medført en nedsættelse af sagsøgers funktionsevne, idet sagsøger som følge af trætheden ikke kan arbejde på fuld tid og har behov for at sove mere end normalt, herunder midt på dagen. om sagsøgers kom kompensationsbehov gøres det gældende, at sagsøger som følge af trætheden har kompensationsbehov i form af enten nedsat eller omlagt tid, pauser, ændrede arbejdsopgaver eller evt. omplacering. - 12 - det gøres videre gældende, at sagsøgte ikke har gjort tilstrækkeligt for imødekomme sagsøgers kompensationsbehov , idet • der alene har været fokuseret på optrapning til fuld tid i løbet af ganske kort tid, • der ikke er indhentet mulighedserklæring for at vurdere klagers mulighed for at arbejde, • sagsøgte har afvist hjemmearbejde til trods for, at det er almindeligt forekommende i afdelingen • der ikke er forsøgt omplacering eller ændring af arbejdsopgaverne som anført i as sygepolitik, jf. bilag 10, • der ikke er indgået dialog med hjernecentret bomi trods opfordringer • der ikke er gennemført en arbejdsprøvning. det gøres supplerende gældende, at der aldrig har været konkrete tilbud om nedsat arbejdstid eller andre reelle foranstaltninger, der imødekom sagsøgers kompensationsbehov i henhold til

§ 2a

. sagsøgte har inden opsigelsen undladt at undersøge de nærmere forhold omkring sagsøgers sygdom og arbejdsevne, og herunder hvilke reelle muligheder, der var for at fastholde sagsøger i beskæftigelse. desuden gøres det gældende, at det ikke vil være uforholdsmæssig byrdefuldt at imødekomme kompensationsbehovene, idet sagsøger var ansat i en større afdeling, hvor flere medarbejdere er på deltid, hjemmearbejde er sædvanligt og at der er gode muligheder for at omlægge arbejdstiden eller omplacere sagsøger til anden stilling samt at sagsøgte fik sygedagpengerefusion samt erstatning for tab af erhvervsevne, og således blev holdt skadesløs i forhold til sagsøgers reducerede arbejdstid. om sagsøger gøres det gældende, at sagsøger er kompetent, egnet og disponibel, idet sagsøger har relevant uddannelse i forhold til stillingen, har bestridt sin stilling i en årrække og ikke fået kritik for sit arbejde samt at sagsøger, trods sin situation, har udvist stor vilje til at varetage sit arbejde, hvorfor der ikke er truffet de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige for at fastholde sagsøger i beskæftigelse, jf.

§ 2a

, og der skal udmåles en godtgørelse jf.

§ 7stk.

1. for godtgørelsens størrelse gøres det gældende, at sagsøger skal tilkendes en godtgørelse svarende til 12 måneders løn, idet sagsøger på opsigelsestidspunktet havde en anciennitet på 18 år og opsigelsen har været særlig byrdefuld for sagsøger. til støtte for den nedlagte subsidiære påstand: for så vidt angår opsigelsen gøres det gældende, at opsigelsen er usaglig, idet der ikke fra sagsøgtes side er foretaget det fornødne for at afdække sagsøgers muligheder for at arbejde og i hvilket omfang, samt at sagsøgers sygefravær ikke har udgjort en væsentlig gene for driften, da sagsøger kun havde været sygemeldt på fuld tid i 3 uger ved opsigelsen, samt at a ikke har været økonomisk belastet af sagsøgers fravær, hvorfor der skal udmåles en godtgørelse, jf. funktionærlovens § 2b. for godtgørelsens størrelse gøres det gældende, at sagsøger skal tilkendes en godtgørelse svarende til 6 måneders løn, idet sagsøger på opsigelsestidspunktet havde en anciennitet på 18 år samt at opsigelsen var særlig byrdefuld for sagsøger, jf. funktionærlovens § 2b stk. 2,
2. pkt. vedrørende sagens omkostninger er det gjort gældende, at - 13 - sagsøgte har i påstandsdokument af
3. december 2014 anført følgende:
4. ad sagsøgtes handicap det er sagsøgtes grundsynspunkt, at sagsøger ikke er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev opsagt. det er sagsøgtes opfattelse, at sagsøger ikke på opsigelsestidspunktet havde et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven. subsidiært gøres det gældende, at sagsøgte ikke var bekendt med dette handicap på opsigelsestidspunktet. såfremt retten finder, at sagsøger havde et handicap, gøres det mere subsidiært gældende, at det ikke var handicappet, der var årsag til opsigelsen, og at der derfor ikke foreligger ulovlig forskelsbehandling. såfremt retten finder, at opsigelsen af sagsøger var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap, gøres det gældende, at en eventuel godtgørelsen bør udmåles til et mindre beløb end påstået ud fra sagens omstændigheder. det kan på baggrund af sagens bilag b og c lægges til grund, at sagsøgtes vurdering af sagsøgerens helbredstilstand i foråret og forsommeren 2013 var stort set sammenfaldende med den vurdering, som sagsøgers kommune foretog. vurderingen var, at sagsøger kunne øge sin arbejdstid inden for en rimelig tid, og hverken sagsøger eller kommunen vurderede således, at der var helbredsmæssige forhold til hinder derfor. sagsøgte gør derudover gældende, at sagsøgte ikke før efter opsigelsen blev bekendt med den nærmere diagnose, der lå til grund for sagsøgers lidelser. den neurologiske speciallægeerklæring, der er fremlagt som sagens bilag 2, er udarbejdet efter opsigelsen, og den statusattest, der er fremlagt som sagens bilag 6, har sagsøgte først modtaget i forbindelse med sagsanlægget. sagsøgte fastholder derfor, at det for sagsøgte på opsigelsestidspunktet i august 2013 fremstod sådan, at sagsøgers lidelse bestod i træthed efter operationen i september
5. denne lidelse forsøgte sagsøgte at tage højde for efter bedste evne, jf. nedenfor. endelig gøres det gældende, at sagsøger på opsigelsestidspunktet havde været sygemeldt i hvad der svarer til 254 fuldtidsdage på 11 måneder, og at hun nu igen var sygemeldt på fuld tid uden angivelse af, hvornår hun kunne vende tilbage. såfremt retten finder, at sagsøger på opsigelsestidspunktet havde et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven, gøres det subsidiært gældende, at sagsøger på opsigelsestidspunktet ikke længere var “kompetent, egnet og disponibel” i

forstand, hvorfor en opsigelse ikke er ulovlig forskelsbehandling eller på anden måde uproportionalt. 2. vedrørende tilpasningsforanstaltningerne efter

2a indledningsvist bemærkes, at sagsøgte alene er forpligtet til at undersøge eller tilbyde tilpasningsforanstaltninger, såfremt sagsøger rent faktisk har et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven. - 14 - såfremt det antages, at sagsøgte havde en tilpasningsforpligtelse, er det sagsøgtes opfattelse, at forpligtelsen er opfyldt. de vanskeligheder, som sagsøger havde udtrykt over for sagsøgte, bestod i, at hun ikke kunne arbejde fuld tid, og at hun var meget træt. begge disse punkter imødekom sagsøgte. sagsøgte accepterede, at sagsøger arbejdede på nedsat tid, idet sagsøger jo var delvist sygemeldt og alene skulle arbejde et begrænset antal timer - helt i overensstemmelse med den faglige vurdering, sagsøgers kommune foretog. derudover tilbød sagsøgte, at sagsøger kunne sove/hvile sig i et dertil indrettet rum på arbejdspladsen. dette tilbud ønskede sagsøger slet ikke at benytte sig af. sagsøgte indgik også i dialog med sagsøger om en deltidsstilling, hvilket sagsøgte heller ikke ønskede. sagsøger fremkom ikke før opsigelsen med forslag til, hvilke andre konkrete foranstaltninger, der ville kunne afhjælpe sagsøgers sygdom, og de lægelige dokumenter i sagen og kommunens vurderinger understøtter heller ikke, at der var andre foranstaltninger, som sagsøgte skulle have iværksat. på den baggrund har sagsøgte opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter

§ 2a. 3.

vedrørende bevisbyrden efter

7a sagsøgte gør gældende, at sagsøger har bevisbyrden for, at hendes lidelse udgjorde et handicap i

forstand, ligesom hun også har bevisbyrden for, at opsigelsen af sagsøger var begrundet i dette handicap. opsigelsen er begrundet i “...et omfattende sygdomsfravær, der gør, at du ikke længere kan forventes at bestride din stilling.”, jf. sagens bilag 7, og brevet nævner således ikke sagsøgtes lidelse, ligesom der ikke er andre beviser, der indikerer, at opsigelsen skyldtes sagsøgers (påståede) handicap. endvidere peger sagens bilag entydigt på, at årsagen til sagsøgers fuldtidssygemelding den

1. august 2013 ikke var sagsøgers lidelse, men derimod samarbejdsrelationen til sagsøgers leder. selv hvis sagsøger har løftet bevisbyrden for, at hun har et handicap, har hun ikke løftet bevisbyrden for, at netop opsigelsen skyldtes dette handicap.
2. godtgørelse efter funktionærlovens 2b sagsøgte gør de samme anbringender som anført oven for gældende til støtte for, at sagsøger ikke er berettiget til godtgørelse efter funktionærlovens § 2b. det gøres principalt gældende, at sagsøgers omfattende sygefravær og aktuelle sygemelding uden angivelse af tilbagevenden efter fast teori og praksis udgør en saglig grund for at opsige sagsøger. subsidiært gøres det gældende, at der ikke er grundlag for maksimal godtgørelse ud fra sagens omstændigheder, herunder fordi sagsøger på ingen måde har dokumenteret, hvorfor opsigelsen skulle være “særlig byrdefuld” for sagsøger. - 15 -
3. sammenfattende gør sagsøgte derfor gældende, at sagsøger ikke på opsigelsestidspunkt havde en lægeligt diagnosticeret lidelse, som omfattes af handicapbegrebet, at træthed ikke er et handicap, men en følge af den operation, der skulle fjerne en tumor foråsaget af sygdommen nf2, at sagsøgers kommune i hvert fald indtil opsigelsestidspunktet vurderede, at sagsøger på sigt kunne genoptage arbejdet fuldt ud, at der ikke er grundlag for at bedømme sagsøgte som arbejdsgiver anderledes end sagsøgers kommune, og at sagsøger derfor ikke er opsagt i strid med forskelsbehandlingsloven. såfremt retten måtte finde, at sagsøger på opsigelsestidspunktet havde en lægeligt diagnosticeret lidelse, som omfattes af handicapbegrebet, gør sagsøgte gældende, at sagsøger ikke er opsagt på grund af dette handicap, idet sagsøger er opsagt på grund af sit omfattende sygefravær, konkret udløst af fuldtidssygemeldingen den
4. august 2013, og idet sagsøger selv har anført, at sygemeldingen den
5. august 2013 ikke skyldtes hendes lidelse (nf2). vedrørende tilpasningsforanstaltningerne gøres det gældende, at uanset om sagsøger havde et handicap på opsigelsestidspunktet, har sagsøgte opfyldt sine forpligtelser efter

§ 2a

, idet sagsøgte har accepteret nedsat arbejdstid og har tilbudt, at sagsøgte kunne hvile sig, idet sagsøgte har forespurgt, om sagsøger var interesseret i en deltidsstilling, hvilket ikke var tilfældet, og idet ingen af sagens lægefaglige dokumenter indikerer, at der var yderligere foranstaltninger, som ville have gjort en forskel i sagsøgers tilfælde. vedrørende bevisbyrden gøres det gældende, at sagsøger har bevisbyrden for, at hendes lidelse udgjorde et handicap i

forstand, at sagsøger også har bevisbyrden for, at opsigelsen af sagsøger var begrundet i sagsøgers påstede handicap, og at sagsøger ikke har løftet bevisbyrden herfor, idet flere af de relevante lægelige dokumenter først er udarbejdet efter opsigelsen. endelig gøres det vedrørende kravet efter funktionærlovens § 2b gældende, at opsigelsen ikke var usaglig henset til det omfattende sygefravær, og - 16 - at der under alle omstændigheder ikke er grundlag for en høj godtgørelse. vedrørende sagens omkostninger er det gjort gældende, at parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed. rettens begrundelse og afgørelse det fremgår af § 1 i lovbekendtgørelse nr. 1349 af

1. december 2008 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv, at man er omfattet af bestemmelsen, såfremt man forskelsbehandles på grund af f.eks. handicap. det fremgår af bemærkningerne til bekendtgørelsen, at begrebet handicap ikke er et entydigt begreb. det fremgår videre, at "... i praksis opereres med en forståelse af begrebet, som kan formuleres på følgende vis: for at tale om handicap må der kunne konstateres en fysisk , psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation..." efter sagsøgerens egen forklaring sammenholdt med vidneforklaringerne, der er afgivet af c og e samt rigshospitalets status af
2. juli 2013 lægger retten i den foreliggende situation til grund, at sagsøgeren havde et handicap, idet hendes massive træthed efter operationen den
3. september 2012 affødte et kompensationsbehov. sagsøgte var fuldt ud bekendt med sagsøgerens langvarige funktionsnedsættelse, idet der fra februar 2013 blev holdt møder mellem sagsøgeren og ledelsen hver
4. dag, under hvilke det blev afdækket, at sagsøgeren på intet tidspunkt levede op til sagsøgtes krav på grund af følgerne af hjerneoperationen den
5. september
6. det fremgår herefter af førnævnte lovbekendtgørelses § 2a, at "...arbejdsgiveren skal træffe træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, ... dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig." sagsøgte har anført, at man havde stillet et hvilerum til rådighed. det fremgår imidlertid af sagsøgerens forklaring, at dette rum også kunne benyttes af andre ansatte, og at hun havde prøvet denne mulighed i ca. 14 dage. dette tilbud var ikke relevant for sagsøgeren. endvidere havde sagsøgte tilbudt sagsøgeren et deltidsjob, hvilket efter sagsøgerens forklaring, der støttes af de forklaringer, der er afgivet af c, e og f, ej heller var relevant, fordi hun ikke var i stand til at angive hvormange timer, hun kunne arbejde, ligesom sagsøgeren ikke ville kunne arbejde tilstrækkeligt med timer til at udfylde et deltid job. efter bevisførelsen lægges det videre efter fs forklaring til grund, at alle de forslag, som sagsøgeren fremsatte blev afslået af banken, idet den alene var interesseret i, at sagsøgeren skulle arbejde på fuld tid. her til kom, at banken ikke indhentede faglige vurderinger om sagsøgerens tilstand, ligesom den afslog at samarbejde med x kommune og bomi. på denne baggrund finder retten, at sagsøgeren har ført et tilstrækkeligt bevis for, at banken ikke har iagttaget § 2a i lovbekendtgørelse om forbud mod forskelsbehandling på - 17 - arbejdsmarkedet, hvilket førte til, at sagsøgeren den
7. august 2013 sygemeldte sig og senere blev opsagt den
8. august
9. retten lægger videre til grund, at sagsøgeren var kompetent, egnet og disponibel, idet hun efter sin egen forklaring, der støttes af fs forklaring, samt af gs forklaring, om at sagsøgeren udførte sine arbejdsopgaver fint. da sagsøgte ikke har bestridt opgørelsen af sagsøgerens krav, tages sagsøgerens principale påstand til følge. vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet retten kan oplyse, at der er tilkendt retsafgift med 12.380 kr. og et passende beløb til dækning af udgift til advokatbistand 47.000 kr. retten har ved fastsættelsen taget hensyn til sagens værdi, forløb og udfald. thi kendes for ret: finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for a a/s … københavn k skal inden 14 dage til finansforbundet som mandatar for b, …, betale kr. 503.098,68, med tillæg at procesrente fra den
10. februar 2014 til betaling sker. finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for a a/s, … københavn k skal endvidere betale sagens omkostninger til finansforbundet som mandatar for b, … med 59.380 kr. de idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens § 8a.