højesterets dom

højesterets dom afsagt mandag den 29. november 2010 sag 120/2009 (1. afdeling) konkurrencerådet ved konkurrencestyrelsen (kammeradvokaten ved advokat jacob pinborg) mod fc nordsjælland a/s (advokat thomas berg) i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 17. april 2009. i pådømmelsen har deltaget syv dommere: peter blok, jytte scharling, niels grubbe, marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen, henrik waaben og michael rekling. påstande appellanten, konkurrencerådet ved konkurrencestyrelsen, som efter sø- og handelsrettens dom delvist har opfyldt denne, har nedlagt påstand om frifindelse for kravet om yderligere aktindsigt. indstævnte, fc nordsjælland a/s, har nedlagt påstand om, at konkurrencerådet skal give fc nordsjælland fuld aktindsigt i det materiale, som er i konkurrencerådets besiddelse i forbin- delse med den sag, som konkurrencerådet har indledt mod fc nordsjælland. supplerende sagsfremstilling efter afsigelsen af sø- og handelsrettens dom har konkurrencerådet givet aktindsigt i hele akt nr. 45 og delvis aktindsigt i oplysningerne i akt nr. 54-62, 66-73, 78-83 og 85 (besvarelse fra en række virksomheder af et af konkurrencestyrelsen udarbejdet spørgeskema). det hedder herom i et brev af 1. maj 2009 fra konkurrencestyrelsen til fc nordsjællands advokat: - 2 - ”med henvisning til sø- og handelsrettens dom af 17. april 2009 vedrørende aktindsigt i konkurrencestyrelsens journalnummer 4/0120-0100-0142 (fc nordsjælland – farum kommune) meddeles deres klient, fc nordsjælland, i overensstemmelse med dommen aktindsigt i følgende dokumenter:

1. a)sagens akt 45 – mail fra horesta af 1. marts 2007 (incl. de talmæssige oplysnin- ger om det procentvise forhold mellem omsætning og husleje eller forpagtningsaf- gift for de 30, henholdsvis 20 kursus- og konferencecentre, som fremgår af de to ta- beller i akt 45, s. 4 og 5),
2. b)besvarelserne i de spørgeskemaer, som konkurrencestyrelsen har udsendt i forbin- delse med sin ”markedsundersøgelse af konferencecentres leje-/forpagtningsafgift” (akt nr. 54-62, 66-73, 78-83 og 85) i anonymiseret form, således at det ikke fremgår, hvilken virksomhed, der har afgivet det pågældende svar. hvad angår akterne nævnt under litra
3. b)skal følgende fremhæves: der er tale om besvarelser fra i alt 22 konferencecentre. i sø- og handelsrettens be- mærkninger indgår i alt 24 akter. forskellen skyldes, at besvarelsen fra ét konference- center ved en fejl er blevet journaliseret på sagen tre gange. den pågældende besvarelse udleveres alene i et enkelt eksemplar i denne sammenhæng. konkurrencestyrelsen har – for at undgå muligheden for at identificere, hvilken virk- somhed, der har afgivet den pågældende besvarelse – undladt at påføre akterne de i sa- gen tilknyttede aktnumre. i stedet er akterne nummereret fortløbende (fra 1-22). endvi- dere er konkrete oplysninger, der kan indebære identifikation af et konferencecenter, fx navnet på en direktør eller specifik koncerntilknytning, ekstraheret. konkurrencestyrelsen har herudover udeladt specifikke oplysninger om størrelsen af omsætning og leje- eller forpagtningsafgifter i hver enkelt besvarelse og har i stedet om- regnet beløbene, således at lejen er angivet som en del af omsætningen. det skyldes, at det i en række tilfælde er muligt at koble de oplysninger, hvor der er sammenfald mel- lem oplysninger i cvr og besvarelserne, med disse fortrolige oplysninger i besvarel- serne. som anført i den hidtidige korrespondance i sagen anses oplysninger om de en- kelte konferencecentres omsætning og lejeudgifter som både væsentlige og særdeles fortrolige oplysninger om drifts- og forretningsforhold, jf. forvaltningslovens § 15, stk. 1. det tilføjes, at denne fremgangsmåde specifikt er inddraget i anken af sø- og han- delsrettens dom til højesteret.” i mail af 1. marts 2007 fra konkurrencestyrelsen til horesta (akt. nr. 45) hedder det bl.a.: ”som omtalt i brev sendt til dig pr. mail den 21. februar, har konkurrencestyrelsen i for- bindelse med behandlingen af sagen om farum park behov for detaljerede oplysninger for medlemmerne i horestas normtal. konkurrencestyrelsen arbejder på at forelægge konkurrencerådet sagen i foråret 2007. i den forbindelse forelægger konkurrencestyrelsen et bud på en markedskonform lejeaf- - 3 - giftsprocent, på basis af hvilken, den ulovlige støtte fra farum kommune til fc nord- sjælland beregnes. konkurrencestyrelsen forventer, at den forelagte markedskonforme lejeafgiftsprocent vil være baseret på horestas normtal for de 14 medlemmer, som styrelsen tidligere har modtaget en gennemsnitlig lejeafgiftsprocent for. imidlertid er det, i forbindelse med styrelsens indstilling til rådet, vigtigt, at styrelsen kan gøre rede for, hvorvidt den gennemsnitlige lejeafgiftsprocent på basis af de 14 medlemmer reelt set afspejler en gennemsnitsbetragtning. denne vurdering påkræver, at der er kendskab til, hvilke lejeafgiftsprocenter gennemsnitsprocenten er dannet på basis af – det vil sige, at der er behov for at vurdere gennemsnitsprocenten set i forhold til de enkelte konferencecentres lejeafgiftsprocenter, spændet mellem dem, og hvor mange der ligger i den lave og i den høje ende. dette har foranlediget styrelsens henvendelse af 21. februar. konkurrencestyrelsens interesse i at tilegne sig de detaljerede data er alene foranlediget af denne ”tekniske” øvelse. styrelsen har ingen interesse i at vide, hvilke konference- centre, der har hvilke lejeafgiftsprocenter. derfor er det tilstrækkeligt for styrelsen at modtage konferencecentrenes lejeafgiftsprocenter anonymiseret. grundet anonymise- ringen har styrelsen dog behov for to sæt data: ét med anonymiserede lejeafgiftspro- center for alle medlemmer i normtallene (dvs. de 30) og ét med anonymiserede lejeaf- giftsprocenter for de 14 medlemmer, som den gennemsnitlige lejeafgiftsprocent på 14,79 er dannet for. grunden er den samme som beskrevet i ovenstående afsnit – altså at der er tale om en ”teknisk” øvelse, der kan understøtte styrelsens indstilling til rådet. konkurrencestyrelsen påtænker at udvide undersøgelsen af de danske konferencecentres lejeafgiftsprocenter. således vil konkurrencestyrelsen indhente data for konference- centre, der ikke er med i horestas normtal. formålet er yderligere at bestyrke argu- mentationen omkring valg af markedskonform lejeafgiftsprocent. konkurrencestyrelsen har udvalgt 28 konferencecentre, som styrelsen vil bede indsende data for betalt lejeaf- gift og samlet omsætning i 2005. derudover vil styrelsen muligvis indføje et par til- lægsspørgsmål om lejeforholdet. eftersom data indhentes direkte fra de 28 konference- centre, vil disse selvsalgt ikke – som horestas medlemmer i normtals-analysen – kunne opnå anonymitet hos konkurrencestyrelsen. dog skal bemærkes, at konkurren- cestyrelsen altid behandler data af denne art fortroligt, og de enkelte konferencecentres lejeafgiftsprocenter vil naturligvis ikke fremgå af det materiale, der stilles frem for rådet og for offentligheden. jeg håber, at ovenstående har kastet lys på sagen og giver en forklaring på, hvor kon- kurrencestyrelsen anmoder horesta om de detaljerede oplysninger for horestas medlemmer. konkurrencestyrelsen har fuld forståelse for, at horesta gerne vil be- vare medlemmers fortrolighed og ønsker dataene anonymiseret.” i horestas svar i en mail af 1. marts 2007 hedder det: ”hermed følger en anonymiseret liste over husleje/forpagtningsniveau for de 30 hoteller i kategori 7 i vores normtalsanalyse. desuden er udarbejdet en liste over huslejeniveau for de 20 firestjernede kursus- og konferencecentre som betaler husleje/forpagtning. jeg er desværre tidligere kommet til at oplyse dig om at der blot var 14 firestjernede kursus- - 4 - og konferencesteder, som betalte husleje, men dette er desværre forkert. det tidligere oplyste gennemsnit på 14,79 er dog helt korrekt beregnet på baggrund af alle 20 virk- somheder. det er ikke muligt for os at skelne, om der er tale husleje eller forpagtning, og vi ind- samler heller ikke information om, hvorvidt lejeafgiften er fast eller omsætningsbe- stemt. i den udstrækning der er tale om et fast afgiftsniveau, vil omkostningsprocenten variere med konjunkturerne og således være lav når det går godt i branchen og tilsva- rende høj, når det går knapt så godt. endvidere skal man være opmærksom på, at rela- tivt mange kursus- og konferencecentre er ejet af organisationer, fx fagforeninger, eller større virksomheder til brug for intern undervisning af medarbejdere eller medlemmer og hvor der muligvis ikke er fastsat en markedsmæssig leje. dertil kommer at der kan være store forskelle på, hvilke forpligtelser der indgår i de enkelte husleje- og forpagt- ningskontrakter, og hvorvidt det er hele bygningen, der betales husleje/forpagtning for eller kun dele heraf. vi indsamler ikke data om ejerstruktur eller kontraktforhold, da normtalsanalysen er en ren driftsanalyse.” konkurrencestyrelsen har fremlagt et eksempel på en fiktiv besvarelse af det spørgeskema, som indgik i konkurrencestyrelsens markedsundersøgelse. heri hedder det: ”spørgsmål: 1. har de en lejeaftale i forbindelse med driften af konference- centret? ja ■ nej □ 2. har de en forpagtningsaftale i forbindelse med driften af konfe- rencecentret? ja □ nej ■ 3. i tilfælde af, at de hverken har en leje- eller en forpagtningsafta- le, forklar da venligst hvilken anden type aftale de har. _____________________________________ _____________________________________ _____________________________________ 4. for 2005 bedes de angive følgende: i. den samlede årlige omsætning ved drift af konference- center ekskl. moms og afgifter i kroner. 100 __________________________________ ii. den samlede årlige størrelse af lejeafgift eller forpagt- ningsafgift i kroner. 20 __________________________________ 5. er lejeafgiften eller pagtningsafgiften et fast årligt beløb, - 5 - eller er afgiften opgjort som en procentsats af omsæt- ningen? fast beløb □ pct. af omsætningen ■ andet □ hvis andet, udspecificer venligst hvorledes lejeafgiften/ forpagtningsafgiften opgøres. _____________________________________ _____________________________________ _____________________________________ 6. er den der driver konferencehotellet den samme, som den der ejer konferencehotellet? ja ■ nej □ hvis nej, angiv venligst relationen mellem ejer og den, som driver hotellet. _____________________________________ _____________________________________” besvarelsen af spørgsmål 4 er blevet udstreget i de besvarelser, som blev udleveret til fc nordsjælland, og endvidere er enkelte andre oplysninger udeladt. ud for spørgsmål 4 har konkurrencestyrelsen anført lejens (forpagtningsafgiftens) andel af omsætningen angivet med decimaltal svarende til tallet ”0,200” (lejeprocenten) i den fiktive besvarelse. parterne har erklæret, at procesaftalen om, at retten får samtlige dokumenter stillet til rådighed i deres fulde ordlyd, jf. sø- og handelsrettens dom, fortsat er gældende under sagens behand- ling for højesteret. i overensstemmelse hermed har højesteret haft lejlighed til at gennemse de dokumenter, som tvisten angår, uden overstregninger. højesterets begrundelse og resultat højesteret tiltræder, at akterne nr. 14, 16, 39, 40, 44, 49 og 93 er interne arbejdsdokumenter, som i medfør af forvaltningslovens § 12, stk. 1, i det hele er undtaget fra partsaktindsigt, idet ingen af undtagelserne i § 12, stk. 2, og § 13 finder anvendelse. højesteret tiltræder endvidere, at konkurrencestyrelsen i medfør af de samme bestemmelser har været berettiget til at und- tage en del af akt nr. 25 fra aktindsigt. efter sø- og handelsrettens dom har konkurrencestyrelsen givet fc nordsjælland a/s fuld aktindsigt i akt nr. 45 og delvis aktindsigt i besvarelserne af de spørgeskemaer, som konkur- rencestyrelsen udsendte som led i sin ”markedsundersøgelse af konferencecentres leje-/for- - 6 - pagtningsafgift” (akterne nr. 54-62, 66-73, 78-83 og 85). den delvise aktindsigt er gennemført på den måde, at navnet på det konferencecenter, der har afgivet den enkelte besvarelse, ikke er oplyst, og at oplysningerne om omsætningens og lejens (forpagtningsafgiftens) størrelse er udstreget og erstattet af en af konkurrencestyrelsen beregnet ”lejeprocent” (lejen eller for- pagtningsafgiften i procent af omsætningen). herudover er i nogle besvarelser foretaget ud- stregning af individuelt udformede svar, som kunne benyttes til identifikation af det pågæl- dende konferencecenter. fc nordsjælland har modtaget en oversigt over, hvilke konference- centre der har besvaret spørgeskemaet. højesteret finder, at afgørende hensyn til de konferencecentre, som har besvaret konkurren- cestyrelsens spørgeskema, taler for, at størrelsen af det enkelte centers omsætning og leje (forpagtningsafgift) ikke oplyses til fc nordsjælland. der er i denne forbindelse ikke grund- lag for at tilsidesætte konkurrencestyrelsens vurdering, hvorefter det ikke ville være tilstræk- keligt alene at anonymisere besvarelserne ved udeladelse af navne. heroverfor kan den be- grænsede indskrænkning i fc nordsjællands muligheder for at kontrollere og argumentere imod konkurrencestyrelsens vurdering, som udeladelsen af de nævnte oplysninger indebærer, ikke tillægges afgørende vægt. det må således antages, at fc nordsjælland trods udeladel- serne i fornødent omfang vil kunne varetage sine interesser på grundlag af oplysningerne om lejeprocenter sammenholdt med de øvrige modtagne oplysninger og herunder også vil have mulighed for at anfægte betydningen af oplysningerne om lejeprocenter. højesteret finder herefter ikke grundlag for at pålægge konkurrencerådet i videre omfang, end det nu er sket, at give fc nordsjælland aktindsigt i det materiale, som konkurrencerådet (konkurrencestyrelsen) er i besiddelse af, jf. forvaltningslovens § 15. efter det anførte frifindes konkurrencerådet. sagsomkostninger for højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med 40.000 kr. og retsafgift med 1.500 kr., i alt 41.500 kr. thi kendes for ret: konkurrencerådet ved konkurrencestyrelsen frifindes. - 7 - i sagsomkostninger for højesteret skal fc nordsjælland a/s betale 41.500 kr. til konkurren- cerådet ved konkurrencestyrelsen. det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.