sø- & handelsrettens dombog

- jen udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. december 2010 af sø- og handelsrettens skifteret p-37-10 forlagshuset bazar as (advokat ole borch ved advokatfuldmægtig simon lagrelius) mod ophørsselskabet af
2. september 2009 aps under kon- kurs v/ kurator advokat christian elmer (advokat torsten vagn hansen ) denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, forlagshuset bazar as, har et separa- tistkrav på 414.461,66 kr. hos sagsøgte, konkursboet efter ophørsselskabet af
3. september 2009 aps. parternes påstande: forlagshuset bazar as har nedlagt påstand om, at ophørsselskabet af
4. september 2009 aps under konkurs tilpligtes at anerkende, at indtægterne fra salget af paulo coelhos bog ”vinderen står alene”, indgået hos dbk-bogdistribution med et beløb på 414.461,66 kr. -2- og deponeret hos kurator, tilkommer forlagshuset bazar as i medfør af konkurslovens §
5. beløbet forrentes med sædvanlig procesrente fra den
6. december
7. ophørsselskabet af
8. september 2009 aps under konkurs v/ kurator, advokat christi- an elmer har nedlagt påstand om frifindelse. sagens nærmere omstændigheder: ophørsselskabet af
9. september 2009 aps indgik under navnet bazar forlag aps i 2009 en aftale om udgivelse af bogen ”vinderen står alene” (”vinderen”) på dansk med en spansk agent på vegne af paulo coelho. i denne forbindelse var det aftalt, at der skulle beta- les et forskud til forfatteren. da forskuddet ikke blev betalt som aftalt, ophævede agenten af- talen, og bazar forlag aps mistede rettighederne til at udgive bogen. på det tidspunkt havde bazar forlag aps allerede indgået en distributionsaftale med dbk-bogdistribution (herefter dbk) om distribution af bogen, ligesom bogen allerede var trykt med et særegent isbn- nummer tilhørende bazar forlag aps. bazar forlag aps’ norske moderselskab, forlagshuset bazar as, og den spanske agent indgik i efteråret 2009 en aftale om, at forlagshuset bazar as skulle have rettighederne til udgivelse af ”vinderen”. den
10. september 2009 indgik forlagshuset bazar as og bazar for- lag aps en aftale om, at førstnævnte skulle kompensere bazar forlag aps for de omkostnin- ger, der havde været i forbindelse med fremstillingen af bogen, herunder til trykning og de- sign. rettighederne til de trykte bøger og det øvrige materiale vedrørende udgivelsen af ”vinderen” overgik herefter til forlagshuset bazar as mod betaling af 151.158,42 kr. til bazar forlag aps. i en e-mail af
11. september 2009 fra forlagshuset bazar as til dbk blev der givet meddelelse om, at bazar forlag aps var ved at gå konkurs, og at den spanske agent havde ophævet aftalen om ”vinderen” med bazar forlag aps. det fremgår videre af e-mailen, at forlagshuset bazar as havde overtaget rettighederne til at udgive bogen, og at alle fremtidi- ge indtægter, knyttet til bogen, skulle udbetales til forlagshuset bazar as, som også skulle dække alle udgifter. -3- af økonomichef i dbk jan hjorth-graversens svar pr. mail af samme dato fremgår blandt andet følgende: ”… det er derfor forbundet med risiko for dbk at medvirke til at omdirigering af betalingerne, hvorfor vi ikke kan imødekomme anmodningen. for egen regning, er det min opfattelse, at for- lagene indbyrdes kan løse den skitserede situation og problemstilling, indenfor lovens rammer, ved at formalisere overdragelsen af rettighederne …”. af den fortsatte mailkorrespondance mellem forlagshuset bazar as og dbk fremgår af en e-mail af
12. oktober 2009 fra jan hjorth-gravesen til forlagshuset bazar as blandt an- det følgende: ”… vores udgangspunkt og afsættet for vores forpligtelser er imidlertid klart, vi har aftalt med bazar i danmark, og en fast praksis for hvordan vores samarbejde udmøntes i praksis. det er fast praksis i bogbranchen og hos dbk, at ejerskiftet af en titel kræver et nyt isbn nr. sådan at salg og omkostninger kan dirigeres til den nye ejer. dette er derfor på ingen måde, en sag der er håndteret efter sædvanlig praksis…”. i en e-mail af
13. november 2009 til forlagshuset bazar as meddelte jan hjorth- graversen blandt andet, at: ”… vi har tilbageholdt afregning vedr. ”vinderen”, og afregnet resten til det tidl. bazar i dk. pengene er derfor stadig hos dbk, hvor vi indtil videre afventer resultatet af de nærmere drøf- telser advokaterne imellem …”. den
14. november 2009 blev der afsagt konkursdekret over bazar forlag aps. for- lagshuset bazar as anmodede ved e-mail af
15. november 2010 kurator, advokat christian elmer, om at instruere dkb om at frigive ”vinderen” til forlagshuset bazar as, såvel som det indestående beløb fra salget af bogen. kurator meddelte ved e-mail af samme dato for- lagshuset bazar as, at indtægterne var indgået på samme konto hos dbk som de beløb, der hidrørte fra salg af andre bøger i henhold til aftale mellem dbk og bazar forlag aps, og at -4- kurator følgelig ikke kunne anerkende, at der tilkom forlagshuset bazar as en separatiststil- ling. beløbet på 414.461,77 kr. blev efter konkursdekretets afsigelse deponeret hos kurator, som ved fordringsprøvelse af
16. februar 2010 afviste forlagshuset bazar as anmeldelse om separatiststilling til beløbet. der er under sagen fremlagt en vejledning, benævnt ”isbn brugervejledning”, fra 2006 omhandlende det internationale standardbognummersystem. fra denne har forlagshuset bazar as under sagen fremhævet punkt 4.11: ”opkøb af fuldt lager og udgivelsesrettigheder et forlag der opkøber det fulde lager og rettighederne til en given publikation kan fortsætte med at bruge det oprindeligt tildelte isbn indtil det nye forlag genoptrykker eller genudgiver publikationen under forlagets eget forlagsnummer.” kravets størrelse er under sagen uomtvistet, idet parterne er enige om, at indtægterne fra salget af ”vinderen” kan dokumenteres gennem posteringsoversigter fra den omhandle- de periode. spørgsmålet om, hvorvidt kravet er omfattet af konkurslovens § 97, er ikke fore- lagt skifteretten. forklaring: jan hjort-graversen har forklaret, at han var økonomichef hos dbk og også var an- svarlig for det juridiske område. dbk laver aftaler med forlagene om distribution og funge- rer som mellemled over for boghandlerne. dbk sikrer, at boghandlerne betaler for bøgerne og afregner derefter over for forlagene. dbk har også bøger liggende på lager. der er en kre- ditkonto pr. forlag. hver gang et nyt forlag bliver kunde, oprettes en ny konto. det nu kon- kursramte selskab havde en sådan konto dækkende flere udgivelser, mens forlagshuset ba- zar as ikke havde nogen konto hos dbk. der er et unikt isbn-nummer for hver bogudgivel- se. såfremt nummeret skal skiftes, sker det ikke på selve bogen, men i distributørens system. det kræver ca. 2-3 timers arbejde til en pris af ca. 2.500 kr. at skifte isbn-nummer. for- -5- lagshuset bazar as kunne have valgt at betale for dette, men det gjorte selskabet ikke. han havde ikke selv haft kontakt med forlagshuset bazar as før e-mailen af
17. september
18. da han modtog denne e-mail, overvejede han, hvilket selskab dkb havde aftale med, og han opfattede henvendelsen som et forsøg fra en tredjemand på at få udbetalt indtægterne. han var derfor varsom, for han ville ikke risikere at sende penge til en tredjemand og så senere blive opkrævet beløbet igen fra den oprindelige kontraktspart. det var grunden til, at dbk ikke udbetalte pengene til forlagshuset bazar as. når han i sin e-mail af
19. oktober 2009 be- skrev måden, hvorpå branchen fungerer med unikke isbn-numre, men med fælles kreditor- konto for hvert forlag, så skyldtes det netop, at han ville forklare, at et ejerskifte kræver et nyt isbn-nummer. det er ikke ulovligt at lave et ejerskifte til en bog, således som det er be- skrevet i ”isbn brugervejledning”, men dbk ville ikke kunne administrere det, hvis ikke isbn-numrene blev skiftet, når der var ejerskifte til en bog. det må også være forlagene be- kendt som en fast praksis. sædvanligvis afregner dbk på månedsbasis med forfald den
20. i måneden. i den konkrete sag var der derfor ikke afregnet for september 2009 den
21. sep- tember
22. derimod var der afregnet for august 2009 den
23. september
24. efter han havde modtaget e-mailen af
25. oktober 2009 med vedhæftet kontrakt mellem bazar forlag aps og forlagshuset bazar as om overdragelse af bogen, kontaktede han dbks advokat, som anbefalede ham ikke at overføre pengene til forlagshuset bazar as for ikke at risikere at ifalde ansvar. det indestående på 1.439.359,95 kr., som i mail af
26. juni 2010 bekræftedes at være på bazar forlag aps’ konto, var det samlede indestående, som dækkede over afregning for indtægter for alle forlagets bøger, både for september og oktober
27. parternes argumenter: forlagshuset bazar as’ advokat har til støtte for sin påstand gjort gældende, at der ved e-mail af
28. september 2009 er sket fyldestgørende denuntiation over for dbk, hvorved den fornødne sikringsakt er iagttaget med henblik på sikring af indtægterne fra salget af bogen. det deponerede beløb for salget af bogen er identificerbart, hvorfor boet er forpligtet at aner- kende forlagshuset bazar as som separatist til det påståede beløb. det forhold, at forlagshuset bazar as ikke har indhentet nyt isbn-forlagsnummer til brug for dbk har ingen betydning for, om sikringsakten er korrekt iagttaget. forlagshuset -6- bazar as er heller ikke blevet vejledt af dbk om, at et sådant isbn-nummerskifte var nød- vendigt, ligesom et skifte heller ikke er pligtigt i henhold til isbn-brugervejledningen. som følge af det elektroniske identifikationssystem, som dkb havde ført, var der sik- kerhed for, at indtjeningen fra salget af bogen kunne udskilles og identificeres fuldt ud. be- løbet kunne derfor bindende individualiseres såvel på dbks bankkonto som i dbks interne kontosystem. det bør i øvrigt ikke komme forlagshuset bazar as til skade, at dbk nægtede at overføre indtægten fra salget af bogen til en ny konto hos dbk tilhørende forlagshuset bazar as. ophørsselskabet af
29. september 2009 aps under konkurs’ advokat har heroverfor gjort gældende, at forlagshuset bazar as ikke har separatistret til de deponerede midler, da disse ikke ved konkursdekretets afsigelse henstod på en separat konto, men var registeret på en fælles konto hos dbk. fysisk stod beløbet på en konto i den bank, som dbk benyttede, og beløbet var sammenblandet med andre beløb, som tilhørte det nu konkursramte selskab. forlagshuset bazar as er en professionel aktør og var ydermere bekendt med datter- selskabets dårlige økonomi. det er derfor forlagshuset bazar as’ egen risiko, at der ikke blev oprettet en konto i forlagshuset bazar as’ navn i dbks bogholderi. skifterettens afgørelse: størrelsen af det omstridte beløb på 414.461,77 kr. er uomtvistet. det er også uomtvistet, at beløbet ved konkursdekretets afsigelse befandt sig på dbks bankkonto sam- men med andre beløb, som var indgået på bazar forlag aps’ konto hos dbk. uanset om det er muligt at fastslå størrelsen af et beløb, som en fordringshaver i et konkursbo mener sig berettiget til, og uanset om det gennem bogføring kan godtgøres, at et sådant beløb er indgået på en konto med andre beløb, før konkursdekrets afsigelse, så med- fører dette ikke, at den pågældende kreditor opnår separatiststatus i forhold til beløbet. såle- des medfører forlagshuset bazar aps’ dokumentation af dets krav ikke en separatiststilling, da beløbet her er indgået på en konto sammen med andre beløb, og derfor indgår i konkurs- boet som en del af formuen, jf. konkurslovens §
30. det forhold, at forlagshuset bazar as ved en e-mail til dbk den
31. september 2009 og ved senere e-mails til samme har forsøgt at -7- få bogens indtægter overført til sig, skaber heller ikke en separatiststilling, da indtægterne forsat indgik en konto sammen med alle andre af det nu konkursramte selskabs indtægter. skifteretten tager derfor boets frifindelsespåstand til følge. for så vidt angår sagens omkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagens om- fang og resultat til 35.000 kr. thi kendes for ret: ophørsselskabet af
32. september 2009 aps under konkurs v/ kurator christian elmer frifindes for forlagshuset bazar as’ påstand. i sagsomkostninger betaler forlagshuset bazar as inden 14 dage 35.000 kr. til ophørs- selskabet af
33. september 2009 aps under konkurs v/ kurator christian elmer. sagsomkost- ningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. jeanette melchior (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den