- mad udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 14. august 2018 v-67-17 dropbucket aps (advokat diana sofia manrique de lara (prøve)) mod bone´s restauranter a/s (advokat las

havde brugte pap- skraldespande til bordene. dropbucket lavede den første produktion af engangsskraldespande i 2014 og har side solgt 4.000 enheder og registeret 2.300 kunder. dropbucket har solgt små engangsskraldespande, dropbucket mini, til frank lyhnes restaurant og til messecentre, der anvender dem til buffe- - 10 - ter. dropbucket mini er stadig annonceret til salg på dropbuckets hjemmeside, men under en anden fane end ”produkter”. dropbucket mini kan købes til 25,50 kr. ved køb af 50 enhe- der. dropbuckets dækningsbidrag ved salg af dropbucket mini varierer, men ved produkti- on af 200.000 enheder og en salgspris på 3,8 kr. er dækningsbidraget 1,32 kr. ved en mindre produktion vil dækningsbidraget falde på grund af øgede produktionsomkostninger. dæk- ningsbidraget er udregnet på baggrund af et tilbud fra deres faste danske producent, der le- ver op til deres bæredygtighedsstandarder. jan vinther laursen har forklaret blandt andet, at han hele sit arbejdsliv har arbejdet inden for restaurationsbranchen. han er i dag medejer og administrerende direktør i bone’s. bone’s har altid anvendt en skraldespand til ben fra spareribs, der er deres hovedprodukt. først brugte bone’s en plastikspand, men med de voksende restauranter blev det en udfor- dring at vaske spandene, og bone’s valgte i 2013 at erstatte plastikspandene med engangs- skraldespande i pap udformet som et popkornbæger. han var ikke involveret i udviklingen af denne engangsskraldespand. bone’s kendte ikke til dropbuckets engangsskraldespand på daværende tidspunkt. han blev kontaktet af frank lyhne i 2014 vedrørende en restaurantplacering i middelfart. frank lyhne nævnte i samme forbindelse dropbuckets produkter, hvilket han fandt interes- sant, da bone’s havde arbejdet med affaldssortering. marie stampe berggreen kontaktede ham efterfølgende på opfordring fra frank lyhne for at høre, om bone’s var interesseret i at modtage en vareprøve, hvilket han accepterede. han ønskede at bevare kontakten til frank lyhne, og hvis frank lyhne fandt dropbucket interessant, så var bone’s interesseret. bone’s var på daværende tidspunkt glad for deres egen popkornbægerformede engangsskralde- spand, og han efterspurgte derfor ikke en købspris på dropbuckets produkter. john henriksen er en af de oprindelige grundlæggere af bone’s. i tidlig sommer 2016 var der løbende gnidninger med de øvrige ejere, hvilket deres samarbejde og dialog var præget af. han sad på daværende tidspunkt med drift og fokus på udvikling, og han var ikke involve- - 11 - ret i købet af de omtvistede engangsskraldespande, som erstattede bone’s’ oprindelige pop- kornbægerformede engangsskraldespande. han ønskede ikke at krænke dropbuckets produkt, og han var villig til at stoppe produktio- nen af de omtvistede engangsskraldespande, da de lignede dropbuckets. desuden sad be- nene fra spareribsene fast i engangsskraldespandene, hvilket besværliggjorde kildesortering af affaldet. bone’s havde imidlertid købt 4.000 enheder af omtvistede de engangsskralde- spande, som bone’s af økonomiske årsager blev nødt til at bruge op. han var dog ikke op- mærksom på formuleringen i brevene til dropbucket herom. de omtvistede engangsskralde- spande blev formentlig brugt op tidligt i foråret

1. han kan ikke udelukke, at nogle re- stauranter fortsat havde et lager af engangsspande herefter. bone’s kasserede også et antal af de omtvistede engangsskraldespande, da korrespondancen med dropbucket blev optrappet. da lageret af omtvistede engangsskraldespande blev brugt op, begyndte bone’s at anvende en ny type engangsskraldespand til benene fra spareribs. bone’s’ nuværende engangsskral- despand er en videreudvikling af den engangsskraldespand, som blev sendt til dropbuckets advokater. de er designmæssigt fuldstændig identisk, men formen er nuanceret i forhold til den, som dropbuckets advokater modtog. engangsspanden står på bordene i bone’s’ restau- ranter, hvor den bliver brugt til ben fra spareribs og kylling, og den følger med alle ”take away”-bestillinger. alle de engangsskraldespande, reklamer mv. som bone’s anvender, bliver bestilt hos all graphic a/s. han er ikke bekendt med, om bone’s er blevet kontaktet af andre virksomhe- der, der vil sælge dem engangsspande. bone’s bruger 50.000 enheder af engangsskralde- spande om måneden. bone’s betalte 750 kr. pr. 1.000 kr. for den omtvistede spand og 900 kr. pr. 1.000 enheder for den nuværende spand. de fremlagte faktura vedrører alle samme bestilling af den omtvistede engangsskraldespand. bestillingen er faktureret på forskellige datoer, da bone’s først bliver faktureret, når levering bliver sendt. på den måde bruger bone’s all graphic a/s som ”mellemlager”, så bone’s ikke - 12 - skal have 400.000 enheder engangsskraldespande på lager. det hele bliver styret af deres lo- gistikpartner, havi. parternes synspunkter for dropbucket er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku- mentet af
2. april 2018, hvoraf fremgår: ”1.
3. sammenligning af dropbucket-spanden og kopispanden de to produkter, som sagen vedrører, er afbildet nedenfor i "sammenfoldet" stand: ”dropbucket-spanden” ”kopispanden” (bilag 16 og 15) (bilag 17 og 14) (bilag 3 …) 1.2 sagens hovedproblemstillinger det er ubestridt, at dropbucket i slutningen af 2015/primo 2016 sendte bone's direktør, jan vinther laursen, vareprøver af dropbuckets produkt "dropbucket-spanden", og at - 13 - parterne i den forbindelse udvekslede korrespondance omkring bone's' mulige indkøb af dropbucket-spanden (bilag 4-5 …). det er ligeledes ubestridt, at bone's efterfølgende har indkøbt og anvendt kopispanden (se bl.a. bilag 7 og 12 … samt bilag a …). parterne er enige om, at denne sag udelukkende vedrører krænkelse samt vederlag og erstatning efter markedsføringsloven. der er derimod uenighed om, hvorvidt dropbucket-spanden er beskyttet mod produkt- efterligninger efter markedsføringslovens § 1 (nugældende § 3) samt, hvorvidt bone's produktion, indkøb og anvendelse af kopispanden udgør handlinger i strid med mar- kedsføringsloven. endvidere er parterne ikke enige om, at bone's skal betale vederlag og erstatning for den udnyttelse, der er sket af dropbuckets produkt, dropbucket- spanden. bone's er endvidere af den opfattelse, at dropbuckets påstande 1-2 savner aktualitet og ikke kan føre til dom. sagens hovedtemaer kan på den baggrund koges ned til følgende: • er dropbuckets påstande 1-2 så uklare, at de ikke er egnede til at danne grundlag for en dom? • er dropbucket-spanden beskyttet mod produktefterligninger efter markedsførings- lovens § 3 (

§ 1

)? • udgør bone's kopispand en retsstridig produktefterligning af dropbucket-spanden, og har bone's handlet i ond tro og dermed i strid med god markedsføringsskik? • skal bone's anerkende, at produktion, indkøb og anvendelse af kopispanden udgør en retsstridig produktefterligning? • skal bone's forbydes at producere, indkøbe og anvende kopispanden? • skal bone's betale vederlag og/eller erstatning og i givet fald hvor meget? disse punkter vil blive adresseret i fortløbende rækkefølge.

1. procesuelle forhold det gøres gældende, at dropbuckets påstandsformulering i påstand 1-2, herunder med udtrykkelig henvisning til konkrete bilag med fotos af det pågældende produkt, samt de handlinger som påstås anerkendt henholdsvist forbudt, udgør en præcis angivelse for genstanden for påstandene. disse er formuleret tilstrækkelig klart og præcist og på en sådan måde, at de kan danne grundlag for sagens behandling og indgå i dommens konklusion. endvidere gøres det gældende, at påstandene er aktuelle, og at dropbucket har en retlig interesse i at få dom for disse påstande. bone's' erklæring i brev af
2. oktober 2017 (bilag a …) ændrer ikke ved dette forhold. - 14 -
3. overtrædelse af markedsføringslovens § 3 (

§ 1

) for alle de nedlagte påstande er det afgørende, at der foreligger en overtrædelse af mar- kedsføringslovens § 3 (

§ 1). dette er behandlet i det følgende under fejl!

hen- visningskilde ikke fundet. og fejl! henvisningskilde ikke fundet.. 3.1. dropbucket-spanden nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 3 (

§ 1

) det gøres overordnet gældende, at dropbucket-spandens design og helhedsudtryk er både særpræget og nyskabende, samt at der ikke forud for dropbuckets udvikling af dropbucket-spanden var et produkt af tilsvarende design eller udtryk på markedet. dropbucket-spanden er udtryk for en betydelig udviklingsindsats foretaget af sagsøger (illustreret ved bl.a. bilag 21b-c …), og det gøres gældende, at dropbucket-spanden har en sådan stilling på markedet, der gør, at kundekredsen kan adskille dropbuckets pro- dukt fra andre produkter. de særlige karaktertræk ved dropbucket-spanden er de nytænkende dimensioner, funktionalitet, materialevalg og farve. det gøres i den forbindelse gældende, at tildelingen af både en red dot design award (bilag 19 …) samt scanstar (bilag 20 …) netop illustrerer, at der med dropbucket- spanden er tale om et topdesign, der endda karakteriseres som "banebrydende". dette understøtter, at der er tale om et produkt med iboende særpræg, som nyder beskyttelse mod retsstridige produktefterligninger efter markedsføringsloven. endvidere har dropbucket foretaget en betydelig markedsføringsindsats bl.a. ved at være repræsenteret på flere af danmarks store festivaler og ved omtale i diverse medi- er, som tillige fremgår af bilag 21a-21f …, hvilket støtter dropbuckets-spandens kom- mercielle adskillelsesevne. det bestrides, at dropbucket-spanden ”svarer til almindelige papbægre”, samt at denne er bygget op som en traditionel, sammenfoldelig papkasse. der er betydelige forskelle i dropbucket-spandens design og fremtoning i forhold til andre ”papbægre” eller ”pap- kasser”. dropbucket-spanden adskiller sig fra sådanne andre papkasser på en række væsentlige parametre, herunder at dropbucket-spanden er kegleformet og uden "låg". det gøres gældende, at dropbucket-spandens tekniske funktion og elementer ikke er afgørende for den markedsføringsretlige beskyttelse, idet dropbucket-spanden er præ- get af et designmæssigt overskud, der går væsentligt ud over tekniske elementer i pro- duktet. imidlertid skal det også nævnes, at et produkt godt kan være baseret på allerede kendte formelementer og samtidig nyde beskyttelse mod retsstridige produktefterlig- ninger efter markedsføringsloven. det gøres på den baggrund gældende, at dropbucket-spanden har en høj grad af sær- præg bl.a. som følge af at være karakteriseret ved nyskabende dimensioner, funktionali- tet, materialevalg og farve, hvorfor dropbucket-spanden nyder beskyttelse mod pro- duktefterligning, jf. markedsføringslovens § 3 (

§ 1). - 15 - 3.2.

bone's kopispand udgør en retsstridig produktefterligning, og bone's har handlet i ond tro og i strid med god markedsføringsskik det gøres gældende, at bone's' kopispand er en – endda tilstræbt – slavisk efterligning af dropbucket-spanden. bone's' kopispand er i det væsentlige identisk med dropbuck- et-spanden, som bone's – som følge af de tilsendte vareprøver og den

dialog med dropbucket omkring et samarbejde – har haft særdeles indgående kendskab til og rådighed over. dertil gøres det gældende, at • bone's' kopispand er fremstillet i samme form (som en afskåret pyramide) og med samme hældning som dropbucket-spanden. • bone's' kopispand er fremstillet med samme dimensioner, dvs. at højde, bredde og dybde er tilsvarende dropbucket-spandens. • bone's' kopispand lukkes og samles på i alt væsentligt samme måde som dropbuck- et-spanden via en automatbund, ligesom kopispandens bund ligeledes består af fire de- le, hvoraf to af disse foldes sammen. • bone's' kopispand er fremstillet i lignende materiale, der har samme brunlige farve som dropbucket-spanden og derved opnår samme bæredygtige udtryk. • de særlige karaktertræk i dropbucket-spanden genfindes i deres helhed i bone's' kopispand, og bone's' kopispand efterlader ikke et andet helhedsindtryk end drop- bucket-spanden. • dekorationen af bone's' kopispand er ikke afgørende, eftersom dropbucket- spanden er designet således, at den kan tilpasses dropbuckets kunder med forskellige logo, slogans eller andre budskaber, som kunden vil have frem (bilag 22 …). • bone's' kopispand ligger så tæt op ad dropbucket-spanden, at den falder inden for beskyttelsesomfanget efter markedsføringsloven. • set i lyset af sagens parters korrespondance, jf. bilag 4, 5 og 25 …, er det endvidere tydeligt, at bone's' kopispand ikke er udtryk for en selvstændigt skabende indsats. • der er væsentlig risiko for – ligesom det faktisk er sket – forveksling, jf. bilag 23 …. • bone's har bevidst lagt sig så tæt op ad dropbucket-spanden, at der er tale om en slavisk kopi (bilag 25 …) eller i hvert fald en tilstræbt lighed mellem produkterne. • der består en konkurrencerelation mellem dropbucket-spanden og bone's' kopi- spand. det faktum, at bone's – på egen opfordring – fik tilsendt vareprøver af drop- bucket-spanden og efterfølgende valgte at få produceret sin egen version af denne i stedet for at indkøbe dropbucket-spanden, illustrerer netop konkurrencerelationen. at bone's ikke selv har "solgt" kopispanden separat, medfører ikke i sig selv, at der ikke er nogen konkurrencerelation, så længe denne er en del af bone's' markedsføring (bilag 24 …). - 16 - det gøres endvidere gældende, at bone's har handlet i ond tro, hvilket ligeledes under- støtter, at der er tale om en illoyal og retsstridig produktefterligning, eftersom bone's tydeligvis ikke kun har været bekendt med dropbuckets-spandens design og materia- ler, men tillige har tilstræbt at efterligne denne i en sådan grad, at der foreligger snylt- ning af den designmæssige indsats, som dropbucket har lagt i udviklingen af drop- bucket-spanden. bone's kopispand udgør således en ulovlig produktefterligning og er udtryk for illoyal konkurrence i strid med markedsføringslovens § 3 (

§ 1). 4.

påstand 1 – anerkendelse af krænkelse det gøres gældende, at dropbucket har en selvstændig interesse i at få dom for påstand 1, da der er tale om en ideel ret.

1. påstand 2 – forbud for så vidt angår dropbuckets påstand 2, gøres det gældende, at sagsøger har selv- stændig interesse i, at få dom for denne påstand, og at det er uden betydning, om bo- ne's på nuværende tidspunkt har planer om at foretage handlinger som omhandlet i på- standen, jf. markedsføringslovens § 24, stk.
3. påstand 3 – vederlag og erstatning det gøres gældende, at dropbucket som følge af de ovenfor beskrevne krænkelser har krav på vederlag og erstatning for tab samt markedsforstyrrelse i henhold til markeds- føringsloven, jf.

markedsføringslovs § 20, stk. 2 og 3 (nugældende § 24, stk. 2 og 3). det gøres gældende, at det skal tillægges processuel skadevirkning, at bone's har valgt ikke at imødekomme dropbuckets opfordringer i den forbindelse, jf. retsplejelovens § 344, stk.

1. 6.
2. opgørelse af dropbuckets tab som det fremgår af bilag 12, har bone's efter det oplyste indkøbt i alt 405.490 kopispan- de. det kan hertil oplyses, at dropbuckets dækningsbidrag pr. enhed (med fradrag af mængderabat svarende til køb af mere end 500.000 enheder) er kr. 1,32 per enhed. dækningsbidraget er beregnet på baggrund af dropbuckets normale salgspris pr. enhed på kr. 4,20 fratrukket produktionsprisen per enhed. dette medfører et tab på 405.490 enheder x kr. 1,32, hvilket svarer til kr. 535.246,80, som udgør dropbuckets dæknings- bidrag. det gøres gældende, at der ved fastsættelsen af erstatningen skal tages hensyn til, at bo- ne's' krænkelse har medført en uretmæssig markedsfortrængning, idet der består en høj grad af substituerbarhed mellem produkterne som følge af, at bone's' kopispand er en slavisk efterligning af dropbucket-spanden, samt at der er fremstillet et stort antal krænkende produkter (bilag 12 …). - 17 - dropbuckets salgspris pr. enhed er kr. 4,20, mens bone's har indkøbt kopispandene til kr. 0,90 pr. enhed (bilag 12 …). bone's har derved haft en uberettiget fortjeneste på kr. 3,30 pr. enhed. det gøres yderligere gældende, at bone's' krænkelser har medført markedsforstyrrelser, ligesom dropbucket også er berettiget til godtgørelse for ikke-økonomisk skade, der skønsmæssigt kan fastsættes til kr. 50.000,00 i det hele. i alt har dropbucket således tabt kr. 535.246,
3. hertil skal fratrækkes de kr. 87.500,00, som bone's har overført til sagsøger, hvilket herefter svarer til kr. 447.746,
4. af procesøkonomiske årsager har dropbucket valgt at nedlægge påstand om betaling for halvdelen af det anførte erstatningsbeløb tillagt det fulde beløb for markedsforstyr- relse og ikke-økonomisk skade, i alt kr. 273.873,40.” for bone’s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
5. april 2018, hvoraf fremgår: ”
6. sagsfremstilling bone’s har siden februar 2013 anvendt benspande af pap i bone’s restauranter, bilag b … . fysiske eksemplarer af

spande, såvel som den spand, som nærværende sag vedrører, vil blive forevist under hovedforhandlingen. bone’s fik i juli 2016 leveret et parti af den omstridte engangsskraldespand til brug i eg- ne restauranter. dropbucket rettede herefter den

1. oktober 2016 henvendelse til bone’s med påstand om, at bone’s anvendelse af den omstridte engangsskraldespand krænker dropbuckets enerettigheder til dropbuckets engangsskraldespand, jf. bilag 6 … . bone’s besluttede allerede inden dropbuckets henvendelse at udskifte den omstridte benspand og ophøre med brugen, da den havde vist sig at være uhensigtsmæssig. dette blev meddelt dropbucket ved brev af
2. oktober 2016, jf. bilag 7… . bone’s oplyste end- videre, at bone’s havde besluttet at sende den nye type benspand forbi dropbucket til orientering, inden benspanden ville blive anvendt i restauranterne. dropbuckets svar ved brev af
3. oktober 2016, jf. bilag c … . dropbucket modtog underretning om bone’s nye spand den
4. oktober 2016, jf. bilag d … . dropbucket besvarede dette brev ved e-mail af
5. november 2016, jf. bilag 8 … , hvoraf fremgår, at dropbucket fastholdt sit synspunkt om krænkelse. den
6. juni 2017 indleverede dropbucket begæring om bevissikring til retten i her- ning, jf. bilag 11 … . den
7. august 2017 fremsendte bone’s fakturaer på køb af de omstridte benspande til dropbucket. fakturaerne er fremlagt som bilag 12 …, og heraf fremgår, at bone’s fra juli 2016 til februar 2017 har fået leveret benspande fra all graphic a/s af tre omgange, herunder er der faktureret henholdsvis 138.000, 138.000 og 129.490 benspande til en pris på 0,9 kr. per enhed. bone’s har indkøbt de omstridte benspande for i alt 364.941 kr. - 18 - den
8. august 2017 indbetalte bone’s kr. 36.500 (svarende til en generøs royaltysats på 10 %) til hortens klientkonto. beløbet blev betalt af omkostningsmæssige årsager og i et forsøg på at undgå nærværende sag og således uden anerkendelse af dropbuckets på- ståede rettigheder eller påståede krænkelser heraf. den
9. september 2017 fremsatte dropbucket telefonisk et forligstilbud på 175.000 kr. til bone’s. bone’s overførte den
10. september yderligere 51.000 kr. til hortens klientkonto (sva- rende til halvdelen af dropbuckets forligstilbud med fradrag af det allerede betalte). bone’s har derfor forud for nærværende sag betalt et beløb på i alt kr. 87.500 til drop- bucket. korrespondance herom er fremlagt som bilag e – g … . dropbucket begærede den
11. september 2017 bevissikringssagen for afsluttet, jf. bilag 13 … . da forligsdrøftelser ikke har ført til enighed mellem parterne, stævnede dropbucket den
12. oktober
14. anbringender 4.
15. afvisning til støtte for de nedlagte afvisningspåstande gøres det gældende, at dropbuckets på- stande 1 – 2 er uklare, og at dropbuckets påstand 1 reelt er et anbringende til støtte for dropbuckets øvrige påstande. påstandene er derfor uegnede til at danne grundlag for dommens resultat. det følger af retspraksis, at påstande, der reelt fremstår som anbringender til støtte for øvrige påstande, skal afvises, jf. u.2013.759h (gucci) … samt sø- og handelsrettens dom af
16. januar 2017 i sag v-92-15 (juno-sengen) … . 4.2 frifindelse 4.2.
17. formalia det gøres gældende, at dropbuckets påstande savner aktualitet, og at bone’s i øvrigt ikke foretager eller har foretaget de handlinger, som er indeholdt i dropbuckets på- stande 1 –
18. bone’s skal følgelig frifindes for påstandene som nedlagt. bone’s har tillige ved brev af
19. oktober 2017, jf. bilag a … erklæret ikke at ville foretage handlingerne omfattet af dropbuckets påstand 1 – 2, hvorfor bone’s skal frifindes herfor. 4.2.
20. markedsføringsloven bone’s benspand er alene fremstillet med henblik på anvendelse i bone’s restauranter. det gøres derfor gældende, at der ikke foreligger et aktuelt eller potentielt konkurrence- forhold mellem parterne, og at der allerede derfor ikke er handlet i strid med god mar- kedsføringsskik. - 19 - det bestrides, at dropbucket har foretaget salg til nogen andre restauranter i danmark og også af den grund foreligger der ikke en for markedsføringsloven nødvendig kon- kurrencerelation. det bestrides, at dropbuckets engangsskraldespand nyder beskyttelse mod produktef- terligninger i henhold til markedsføringsloven, idet der er tale om et simpelt og almin- deligt anvendt produkt, som ikke har det fornødne særpræg til at nyde beskyttelse. dropbuckets engangsskraldespand er opbygget som en traditionel, sammenfoldelig papkasse med formelementer, som tilhører det almene formforråd inden for papkasser. den er således, ligesom almindelige papkasser, rent teknisk formgivet ud fra allerede kendte konstruktionsprincipper, uden noget designmæssigt særpræg. dropbucket har frafaldet at gøre designbeskyttelse gældende, og bør ikke ’ad bagvejen’ kunne opnå identisk beskyttelse via markedsføringsloven, som man har erkendt ikke at have i med- før af designretten. dropbuckets engangsskraldespand er produceret i bølgepap, og fremstår i øvrigt ufar- vet. det gøres gældende, at materialevalg og farvevalg ej heller kan begrunde et sær- præg, der medfører, at produktet er beskyttet i medfør af markedsføringsloven. det gøres endvidere gældende, at dropbuckets engangsskraldespands form, størrelse og foldemekanisme svarer til almindelige papbægre, der eksempelvis anvendes til ser- vering af fødevarer, herunder også bone’s’ engangsskraldespande som vist i bilag b … . det forhold, at dropbuckets engangsskraldespand er ’vendt om’ i forhold til

produkter, giver ikke engangsskraldespanden særpræg. det gøres endvidere gældende, at produktets konkrete fremtoning er nødvendig for at opnå en praktisk/teknisk funktion. sø- og handelsretten fastslog således i dom af

1. juni 2017 i sag v-106-15 (smartstore) … vedrørende en plastikopbevaringskasse, at denne ikke havde det fornødne særpræg til at nyde beskyttelse efter markedsføringsloven. denne afgørelse er relevant, da pro- duktet - plastikopbevaringskassen – var af lignende beskaffenhed som dropbuckets en- gangsskraldespand og endda med en større grad af særpræg. produkter af betydelig enkelthed nyder alene beskyttelse mod efterligninger, der nær- mer sig slaviske efterligninger. såfremt retten finder, at produktet nyder beskyttelse mod produktefterligninger efter markedsføringsloven, gøres det derfor gældende, at bone’s’ engangsskraldespand ikke udgør en ulovlig produktefterligning, idet der er for- skelle på de to produkter, og idet bone’s som følge heraf ikke har handlet i strid med god markedsføringsskik. dropbucket har ikke fremvist noget produkt, der findes på et marked, der i størrelse, form, farve minder om den af bone’s anvendte (dropbuckets papkasse er til festivalpladser som skraldespande og lignende). 4.2.
2. vederlag/erstatning det bestrides på baggrund af ovenstående, at der er grundlag for at kræve erstatning og vederlag samt godtgørelse for ikke-økonomisk skade som anført i stævningen. det fremsatte krav er udokumenteret og bestrides. - 20 - det bestrides endvidere, at der skulle være en høj grad af substituerbarhed mellem produkterne som anført af dropbucket, idet bone’s benspand retter sig mod et helt an- det kundesegment end dropbuckets. bone’s produkter sælges ikke og anvendes alene til eget forbrug. der er ingen kontakt eller relation til nogle af dropbuckets kunder eller øvrige kunder, og bone’s er slet ikke i et marked for salg af produkter. det bestrides endvidere, at det omstridte produkt har skabt markedsforstyrrelse. dropbucket har ik- ke angivet hvilket marked, der skulle være forstyrret, og har ikke dokumenteret, hvor- dan en eventuel forstyrrelse skulle være sket. bone’s har i løbet af sagen valgt at være meget pragmatisk. uanset juridisk vurdering har bone’s valgt at standse al brug og erklære aldrig at ville bruge igen, og uanset juri- disk vurdering har bone’s valgt at betale et beløb til dropbucket for at undgå besvær og omkostninger ved en sag, hvor omkostningerne ikke ville have nogen fornuftig sam- menhæng til det omstridte beløb (troede man). bone’s har allerede inden sagen derfor betalt et beløb på kr. 87.500 til dropbucket, sva- rende til omkring 24 % af bone’s’ indkøbspris. det er en royaltysats på højde med den største sats nogensinde anvendt af en dansk domstol, i u.2009.1018h, burberry-sagen …. det gøres derfor gældende, at bone’s allerede har betalt væsentligt mere, end hvad bo- ne’s er juridisk forpligtet til at skulle have betalt til dropbucket for benyttelse af dennes påståede rettighed. det følger af retspraksis, at retten – i tilfælde, hvor der ikke er oplysninger om en rime- lig licensafgift på området, og i tilfælde, hvor beregningen af dækningsbidrag er man- gelfuld – fastsætter vederlag og erstatning skønsmæssigt og med forsigtighed ud fra krænkelsen karakter, omfang og tidsmæssige udstrækning samt de forklaringer, der er afgivet om markedsforholdene, jf. sø- og handelsrettens dom af
3. februar 2018 i sag v- 68-16 (planteskål) … . der foreligger i denne sag ingen oplysninger om, endsige doku- mentation for, en normallicens eller lignende.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat efter det foreliggende kan det lægges til grund, at dropbuckets engangsskraldespande har været en nyskabelse og et unikt produkt på markedet, og at navnlig den store skraldespand har været en betydelig kommerciel succes for dropbucket. det kan videre lægges til grund, at de fire forskellige størrelser af samme type engangsskral- despand udgør en samlet produktfamilie og en fælles designlinje, og at de mindre udgaver af skraldespanden designmæssigt derfor ikke kan vurderes isoleret, men må vurderes også i lyset af den store skraldespand. - 21 - tvisten i denne sag angår dog alene den mindste af engangsskraldespandene, den såkaldte dropbucket mini, også kaldet bordspanden. efter det oplyste er denne størrelse af spanden hidtil kun produceret og markedsført i meget begrænset omfang, og det vil indgå ved vurde- ringen af de økonomiske konsekvenser af en eventuel overtrædelse af markedsføringsloven. overtrædelse af markedsføringsloven § 3 (tidl. § 1) efter det, der er fremkommet i sagen, herunder de fremlagte e-mails mellem parterne og ved administrerende direktør i bone’s jan vinther laursens forklaring i retten, kan det lægges til grund, at bone’s fik en af de mindste engangsskraldespande fra dropbucket som vareprøve, og at der har været en dialog herom mellem parterne, samt at bone’s netop med forbillede i denne skraldespand har fået designet og produceret en ny bordskraldespand til brug i egen virksomhed, der stort set er en slavisk efterligning. dette understøttes endvidere af bone’s’ proceserklæring af
4. maj 2018 og

frivillige betaling til dropbucket af i alt 87.000 kr. dropbuckets engangsskraldespand findes desuden efter en helhedsvurdering at have et så særegent udtryk, at det er omfattet af beskyttelsen i markedsføringsloven § 3 (tidl. § 1). opgørelse af kravet om vederlag og erstatning efter forholdene i sagen er der ikke grundlag for at opgøre og beregne vederlagskravet som en fiktiv licens, jf. også u.2009.1018h og u.2012.2706h. opgørelsen skal derimod baseres på oplysningerne om bone’s’ faktiske produktionsudgifter og antallet af producerede enheder sammenholdt også med oplysningerne om dropbuckets dækningsbidrag. efter en samlet vurdering heraf og henset til, at bone’s allerede frivilligt har betalt 87.000 kr., findes drop- buckets resterende vederlagskrav passende skønsmæssigt at kunne fastsættes til 50.000 kr. der er ikke grundlag for herudover at tilkende dropbucket beløb i erstatning og heller ikke for påstået markedsforstyrrelse. retten har herved lagt vægt på det oplyste om dropbuckets meget begrænsede produktion af den lille engangsskraldespand og de ganske få oplysninger, der er fremlagt om økonomi og regnskabsforhold og om markedet for engangs- og bordskraldespande i øvrigt. der er til- - 22 - lige lagt vægt på, at det kan lægges til grund, at bone’s alene har anvendt den producerede bordskraldespand som et tilbehør/arbejdsredskab internt i egen virksomhed, og at den ikke er markedsført eller solgt som et selvstændigt produkt. sagsomkostninger efter sagens udfald og forløb skal bone’s betale delvise sagsomkostninger til dropbucket, der også skal omfatte omkostninger ved bevissikringssagen i fogedretten. beløbet fastsættes til i alt 64.075 kr., der omfatter udgifter til it-sagkyndig bistand under bevissikringssagen med 32.875 kr. samt udgifter til retsafgift med i alt 1.200 kr. (700 kr. i bevissikringssagen og 500 kr. i forhold til det vundne beløb i sagen ved sø- og handelsretten) og til advokatbistand med 30.000 kr. for begge retter fastsat i forhold til det vundne beløb samt sagens omfang og samlede forløb. thi kendes for ret: bone’s restauranter a/s skal inden 14 dage betale 50.000 kr. til dropbucket aps med tillæg af procesrente fra den 16. oktober 2017 samt 64.075 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. thomas eslund alken lotte wetterling per sjøqvist (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 14-08-2018 - 23 - camilla lomholt teamsekretær