højesterets kendelse afsagt torsdag den 31. marts 2011 sag 264/2010 a (advokat gunnar homann, beskikket) mod rigspolitichefen (kammeradvokat k. hagel-sørensen) i tidligere instanser er afsagt kendelse

§ 2hedder det i lovforslaget bl.a.

(rigsdagstidende 1951-52, till. a, sp. 5251): ”stk. 3 indeholder en nærmere udformning af den i t. [lov nr. 158 af

1. marts 1946 om midlertidig ændring af og tillæg til lov af
2. maj 1875 om tilsyn med fremmede og rejsende m.m.] § 1, stk. 3, indeholdte bestemmelse, hvorefter afvisning kan ske efter rigspolitichefens beslutning, forsåvidt den pågældendes indrejse af hensyn til statens sikkerhed eller anden lignende grund ikke er ønskelig.” ved lov nr. 104 af
3. april 1958 om ændringer i udlændingeloven, der var begrundet i indgå- elsen af den nordiske paskonvention den
4. juli 1957, blev § 2, stk. 3, til stk.
5. ved lov nr. 155 af
6. marts 1973 om ændringer i udlændingeloven, der var begrundet i danmarks tilslutning til de europæiske fællesskaber, blev § 2 affattet således: ”§
7. en udlænding, der vil indrejse til landet, kan afvises: … 4) når det må antages, at han helt eller delvis vil ernære sig på ulovlig vis eller uhæderlig måde, eller hans indrejse strider mod hensynet til den offentlige orden eller sundhed, fordi han misbruger beruselsesmidler, herunder euforiserende stoffer, … 7) når hans indrejse af hensyn til statens sikkerhed eller opretholdelse af ro og or- den eller som følge af deltagelse i foranstaltninger, der har en mod den danske stat eller dens institutioner rettet fjendtlig karakter, ikke er ønskelig,”

§ 2hedder det i lovforslaget bl.a.

(folketingstidende 1972-73, till. a, sp. 314-15): - 7 - ”nr. 4 svarer til den gældende lovs nr. 4, men foreslås udvidet med en adgang til at af- vise personer, hvis indrejse ikke er ønskelig af hensyn til den offentlige orden eller sundhed på grund af misbrug af beruselsesmidler. ændringen må ses på baggrund af, at den vide afvisningsadgang i den gældende lovs § 2, stk. 5, (”når hans forhold i øvrigt måtte give anledning dertil”) foreslås ophævet, jfr. herom nedenfor under pkt.

1. forslaget er i overensstemmelse med en henstilling i den nordiske betænkning. … det kræves endvidere, at indrejsen skal være uønsket af hensyn til den offentlige or- den eller sundhed. der er hermed navnlig tænkt på tilfælde, hvor den pågældende kan udgøre en fare for andre, idet han ved sin livsførelse kan forlede til lignende misbrug, eller hvor han i øvrigt på grund af sin tilstand må befrygtes at kunne være til fare for andres sundhed … …
2. forslagets nr. 7 svarer til den nuværende bestemmelse i § 2, stk. 5, med den ændring, at sidste led ”eller når hans forhold i øvrigt måtte give anledning dertil” er udeladt. denne ubestemte regel er uforenelig med fællesskabernes afvisningsgrunde (alene hen- synet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed). det forekommer ikke rimeligt at opretholde reglen over for andre udlændinge. den nordiske udlændingekomite foreslår da også bestemmelsen ophævet. efter udvidelsen af afvisningsgrunden efter forslagets nr. 4 vil ophævelsen i øvrigt ikke betyde nogen væsentlig ændring i gældende praksis, idet bestemmelsen kun sjældent anvendes, bortset fra tilfælde, som efter forslaget falder ind under nr. 4.” den nordiske udlændingekomites forslag er indeholdt i betænkningen ”utlänningspolitik och utlänningstiftning i norden” (nordisk udredningsserie 16/70) s. 47, og argumentationen er i hovedsagen overført til de danske lovmotiver. i lovforslaget var det andet, nye led i nr. 4 affattet således: ”eller hans indrejse på grund af misbrug af beruselsesmidler, herunder euforiserende stoffer, strider mod hensynet til den offentlige orden eller sundhed.” ordlyden blev foreslået ændret til den vedtagne i betænkning afgivet af retsudvalget den
3. februar 1973 med henblik på at tydeliggøre bestemmelsen (folketingstidende 1972-73, till. b, sp. 712-13). lov nr. 226 af
4. juni 1983 om udlændinge bestemte i § 28 bl.a.: ”§
5. en udlænding … kan … afvises ved indrejsen: … 5) hvis andre hensyn til den offentlige orden eller sikkerheds- eller sundhedsmæs- sige grunde tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her i landet.” - 8 - i lovforslagets bemærkninger til bestemmelsen anføres (folketingstidende 1982-83, till. a, l 105, sp. 2059), at bestemmelsen svarer til § 21 i det lovudkast, der var foreslået i betænkning om udlændingelovgivningen. udkast til ny udlændingelov (betænkning nr. 968/1982). det hedder herom i betænkningen bl.a. (s. 52-53): ”b) udvisning af ordensmæssige hensyn. efter udlændingelovens § 4, stk. 1, nr. 3, jfr. § 2, stk. 1, nr. 4 og 7, kan en udlænding udvises, hvis han helt eller delvis ernærer sig på ulovlig eller uhæderlig måde, hvis hans indrejse strider mod hensynet til den offentlige orden eller sundhed, fordi han misbruger beruselsesmidler, herunder euforiserende stoffer, eller hvis hans indrejse af hensyn til opretholdelse af ro og orden ikke er ønskelig. også disse betingelser retter sig hovedsa- gelig mod udlændinge på kortids-ophold. ca. 38 % af udvisningerne sker med hjemmel i disse bestemmelser, der således har stor praktisk betydning. de af udvalget foreslåede afvisningsregler giver som hidtil mulighed for at afvise en udlænding på korttidsophold her i landet, når hensynet til opretholdelse af ro og orden tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her, jfr. lovudkastets § 21, stk.
6. nr.
7. denne regel må antages at dække det praktiske behov. efter udvalgets opfattelse vil det hverken være rimeligt eller nødvendigt at have en tilsvarende mulighed for udvisning af udlændinge, der lovligt har opholdt sig her i landet i længere tid end 3 måneder.” i betænkningens bemærkninger til bestemmelsen anføres bl.a. (s. 180): ”ad stk. 1 afvisningsgrundene i nr. 1 - 5 svarer til bestemmelserne i udlændingelovens § 2, stk. 1, nr. 1 - 8, men er forenklet betydeligt i forhold hertil. nr. 1 om indrejseforbud, nr. 2 om de formelle bestemmelser med hensyn til pas, visum og indrejse, nr. 3 om ophold og arbejde uden tilladelse og nr. 4 om manglende subsi- stensmidler og midler til hjemrejsen har i det væsentlige samme indhold som bestem- melserne i lovens § 2, stk. 1, nr. 8, 1, 3 og
8. tilføjelsen i nr. 4 om, at udlændingen ved indrejsen skal være i besiddelse af de nødvendige midler til hjemrejsen, er i overens- stemmelse med hidtidig praksis. i stedet for afvisningsgrundene i udlændingelovens § 2, stk. 1, nr. 4 - 7 indeholder udka- stet bestemmelsen i nr. 5, hvorefter en udlænding kan afvises, når sikkerheds- eller sundhedsmæssige grunde eller hensynet til den offentlige orden tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her i landet. de gældende bestemmelser i lovens § 2, stk. 1, nr. 4 - 7, indeholder en række afvis- ningsgrunde, hvis væsentligste begrundelse antagelig har været, at de tillige skulle tjene som udvisningsgrunde, jfr. lovens § 4, stk. 1, nr.
9. i udkastet er udvisningsspørgsmålet nu reguleret i §§ 17 og
10. ved indrejsen har bestemmelserne kun fundet anvendelse i - 9 - beskedent omfang, fordi de forhold, hvorunder paskontrollen udføres, ikke tillader en sådan nøjere undersøgelse eller vurdering, som bestemmelsernes anvendelse forudsæt- ter. det må imidlertid anses for nødvendigt at opretholde en hjemmel til at afvise en udlæn- ding, som udgør en sikkerheds- eller sundhedsmæssig risiko, eller hvis ophold strider mod den offentlige orden. der er valgt en formulering, som svarer til art. 2, stk. 1, i rådsdirektiv nr. 64/221.” ved lov nr. 473 af
11. juli 1998 blev udlændingelovens § 18, stk. 1, nr. 3-5, flyttet til § 25 a, stk. 2, med følgende ordlyd: ”stk.
12. efter indrejsen kan en udlænding … desuden udvises, hvis: … 3) andre hensyn til den offentlige orden eller sikkerheds- eller sundhedsmæssige grunde tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her i landet.”

§ 25a hedder det i lovforslaget bl.a.

(folketingstidende 1997-98,

1. samling, till. a, l 59, s. 1583): ”det foreslås, at afvisningsreglerne i § 28, stk. 1, nr. 3-5, jf. stk. 2, indarbejdes i reglerne om administrativ udvisning, jf. den foreslåede bestemmelse i § 25 a, stk. 2.” højesterets begrundelse og resultat efter udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt op- hold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, hvis andre hensyn til den of- fentlige orden eller sikkerheds- eller sundhedsmæssige grunde tilsiger, at udlændingen ikke bør have ophold her i landet. udvisning af udlændinge, der er omfattet af eu-reglerne, kan dog kun ske i det omfang, det er foreneligt med disse regler, jf. udlændingelovens § 2, stk.
2. udlændingeservices afgørelse om udvisning kan påklages til integrationsministeriet. ministe- riets afgørelse kan af udlændingen kræves indbragt for domstolene efter grundlovens §
3. der er fastsat regler om en særlig procedure for indbringelsen for domstolene, jf. udlændin- gelovens §
4. hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en udlænding i medfør af udlændingelo- vens § 25 a, stk. 2, nr. 3, kan gennemføres, kan politiet i medfør af § 36, stk. 1, frihedsberøve udlændingen. i tilfælde af frihedsberøvelse skal udlændingen fremstilles for retten, der tager - 10 - stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. udlændingelovens §
5. som anført i højesterets kendelse af
6. juli 2008 (ufr 2008.2394) er udlændingelovens § 37 baseret på den opfattelse, at personer, der underkastes frihedsberøvelse i henhold til udlæn- dingeloven, med hensyn til domstolskontrol ikke bør være ringere beskyttet end personer, der undergives anden administrativ frihedsberøvelse, og der er med bestemmelsen lagt op til en domstolskontrol af samme intensitet som domstolskontrol i henhold til grundlovens § 71, stk.
7. det blev i kendelsen desuden fastslået, at selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker for at sikre gennemførelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgø- relse ikke kan prøves under en sag om frihedsberøvelse i henhold til § 37, skal kontrol af fri- hedsberøvelsens lovlighed indebære en vis prøvelse af grundlaget for afgørelsen. den kon- krete sag angik udvisning af hensyn til statens sikkerhed efter en farevurdering på grundlag af fortrolige oplysninger, og der blev krævet en rimelig sandsynliggørelse af, at der havde været et sådant faktuelt grundlag, at frihedsberøvelsen ikke kunne anses for uhjemlet eller ubegrun- det. højesteret finder, at prøvelsen efter § 37 skal omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det grundliggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. endvidere in- debærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på dette grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige subsumption og om udvisningen er proportional. domstolsprøvelsen af frihedsberøvelsens lovlighed vil således – på det foreliggende faktuelle grundlag – indebære en stillingtagen til udvisningen, uanset at der består en særskilt adgang til administrativ klage over og domstolsprøvelse af gyldigheden af udvisningen, og uanset om der måtte versere en sådan sag. muligheden for en sådan prøvelse af udvisningen kan ikke føre til en begrænsning af domstolenes prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed i et system, der er tilrettelagt med henblik på en hurtig prøvelse efter de regler, der gælder for administra- tivt bestemt frihedsberøvelse. efter det anførte om prøvelsen finder højesteret, at de spørgsmål, som a ønsker stillet til eu- domstolen, ikke vil have betydning for afgørelsen af sagen, og der er derfor ikke grundlag for at forelægge spørgsmål for eu-domstolen. - 11 - efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at a i ejerens fravær og uden hans tilladelse har opholdt sig i en lukket kolonihave, hvor der var opsat et træskur på grunden, og at han ved politiets ankomst sad sammen med to andre personer på terrassen og spiste. han forklarede til politiet, at han havde tilbragt tre dage i kolonihavehuset. sagen er afgjort med et udenretligt bødeforelæg på 25 kr. for overtrædelse af straffelovens § 264, stk. 1 (husfreds- krænkelse). forholdet er begået kort tid efter as indrejse i danmark. han har tidligere vedta- get en bøde på 1.000 kr. i henhold til et udenretligt bødeforelæg af
8. februar 2010 for bu- tikstyveri af barberblade til en værdi af 924,96 kr. a har ingen tilknytning til danmark. højesteret finder, at en husfredskrænkelse af en karakter som den foreliggende har en så til- fældig karakter og så begrænset skadevirkning, at forholdet ikke kan anses for at være omfat- tet af udlændingelovens § 25 a, stk. 2, nr. 3, om hensynet til den offentlige orden, således som denne bestemmelse må forstås efter dens ordlyd, forhistorie og forarbejder. frihedsberøvelsen af a var derfor ikke lovlig. det bemærkes, at højesteret finder, at frihedsberøvelsen også ville være ulovlig, fordi udvis- ning af a ville være i strid med direktiv 2004/38/ef af
9. april 2004 (opholdsdirektivet), jf. herved udlændingelovens § 2, stk. 3, idet husfredskrænkelsen har en så tilfældig karakter og så begrænset skadevirkning, at hans adfærd – uanset at han tidligere har begået et tyveri og nu kort efter indrejse tillige husfredskrænkelse – ikke kan anses for at udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. direk- tivets artikel 27, stk. 2,
10. led. højesteret tager herefter as påstand til følge. thi bestemmes: frihedsberøvelsen af a burde ikke have været opretholdt ved københavns byrets kendelse af
11. juli 2010.