sø- & handelsrettens dombog

- lca udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 13. oktober 2015 u-1-12 src international a/s (advokat kim egegaard) mod sæby varmeværk a.m.b.a. (advokat jens chr. christensen) sagens baggrund og parternes påstande denne sag, der er anlagt den 15. marts 2012, handler om, hvorvidt src international a/s har krav på betaling af honorar for konsulentbistand til sæby varmeværk a.m.b.a. i foråret 2010. src international a/s har nedlagt påstand om, at sæby varmeværk a.m.b.a., skal betale 1.847.577,30 kr. ex. moms med procesrente fra 1. juni 2010, subsidiært fra den 29. november 2011. -2- sæby varmeværk a.m.b.a. har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod be- taling af et mindre beløb. oplysningerne i sagen sagens parter src international a/s (herefter srci) er et aktieselskab, der ejes af thorkild kristensen. sel- skabet driver virksomhed med rådgivning af offentlige og private aktører i energisektoren. sæby varmeværk a.m.b.a. (herefter sæby varmeværk) er et varmeværk, der forsyner et om- råde i nordjylland med energi. dong energy a/s er danmarks største energiselskab. i 2006 indledte dong en fusion med fem danske energiselskaber. for at godkende fusionen betingede eu- kommissionen, at dong over en femårig periode gennemførte et gas release program (herefter grp). programmet betød blandt andet, at dong skulle auktionere 400 mio. gas m3 årligt og modtage tilsvarende gasmængder på én eller flere af de nordeuropæi- ske gasbørser. til grp var der knyttet et customer release program (herefter crp). dette indebar, at dong skulle tillade deres kunder at komme ud af deres kontraktmæssige for- pligtelse, hvis den pågældende kunde ønskede at udnytte et tilbud om levering af gas fra en konkurrent, der havde købt gas via grp. forløbet mellem srci og sæby varmeværk ved mail af 22. marts 2010 rettede thorkild kristensen på vegne af srci henvendelse til sæ- by varmeværk og tilbød at undersøge, om varmeværket ved at udnytte crp kunne spare penge på sit indkøb af naturgas. srcis honorar for at gennemføre undersøgelserne skulle udgøre 10 % af den besparelse, som varmeværket ville opnå ved et leverandørskifte. hvis undersøgelserne viste, at der ikke kunne opnås en besparelse, skulle srci ikke have honorar. -3- af mailen fremgår afslutningsvist: ‛hvis i kan acceptere dette tilbud, er næste skridt: 1. begge parter accepterer fortrolighed (dong’s kontrakter indeholder normalt en fortrolighedsklausul). det behøver ikke at være mere formelt end med en returne- ring af nærværende mail med et ‛vi acceptere tilbuddet‛. 2. sæby fjernvarme sender den gældende gasleveringsaftale med dong til scri. 3. scri indhenter tilbud fra en køber af gas på sidste års gasauktion, som vil kunne erstatte dong som leverandør til sæby fjernvarme. …‛ af mail af 24. marts 2010 fra thorkild kristensen til driftsleder på sæby varmeværk, jørgen holm, fremgår blandt andet. ‛jeg kender ikke jeres kontrakt med dong, men jeg gætter på, at jeres gaspris i januar var omkring 205 øre/m3. hvis det er korrekt, vil i med de aktuelle (højere) forwardpriser på olie og dollars skulle betale omkring 245 øre/m3 for gassen, som bliver leveret i juni. med det prisniveau gætter jeg endvidere på, at i vil kunne spare omkring 60 øre/ m3 på gassen leveret i juni, hvis i vælger customer release (besparelsen i de efterfølgende må- neder vil være mindre end i juni) hvis jeres forbrug er 500.000 m3 i juni, så vil besparelsen i juni alene således være i omeg- nen af 300.000 kr. jeg kan naturligvis ikke garantere, at dette bliver besparelsen, da jeg ikke har de nødven- dige oplysninger. hvis det imidlertid skulle vise sig, at der ikke er nogen besparelse ved at gennemføre en customer release, så har i gratis ro i sindet, da jeg i så fald ikke skal have noget honorar for at have tilvejebragt beslutningsgrundlaget. så vidt jeg kan se, har i intet at miste med muligvis meget at vinde ved at acceptere mit tilbud. leverandørskifte med virkning fra 1. juni kræver at kontraktopsigelse indsendes senest på mandag, den 29. marts. hvis jeg i dag (onsdag) får jeres gældende kontrakt og adgang til timedata, vil jeg for- mentlig inden fredag middag kunne tilvejebringe det nødvendige beslutningsgrundlag i -4- form af et tilbud fra en ny leverandør samt et notat, som beskriver, hvad ‛customer relea- se‛ er for noget, og som evaluerer tilbuddet. hvis du på det grundlag finder, at bestyrelsen bør orienteres, skulle der være mulighed for at sende materialet til bestyrelsen, som så i weekenden kunne sætte sig ind i sagen med henblik på beslutning mandag.‛ af mail af 25. marts 2010 fra thorkild kristensen til jørgen holm fremgår blandt andet: ‛foranlediget af vores samtale vil jeg gerne tilføje følgende til mit tilbud:  hvis bestyrelsen for sæby varmeværk vælger at gennemføre en customer release i hen- hold til reglerne i ‛principles guiding dong energy programme‛, så vil srci blive hono- reret som beskrevet i tilbuddet.  hvis bestyrelsen for sæby varmeværk vælger ikke at gennemføre release, så har srci ik- ke krav på noget honorar. hvis du skulle have betænkeligheder med at acceptere dette tilbud, bedes du ringe til mig, så vi kan drøfte dem. hvis ikke, så jeg gerne, at du returnerede denne mail med en accept af mit tilbud, så du efter- følgende kan sende kontrakter og timedata, og jeg kan indhente og evaluere tilbud fra en po- tentiel leverandører.‛ af mail af 31. marts 2010 fra jørgen holm på vegne af sæby varmeværk til thorkild kristen- sen fremgår blandt andet: ‛det lyder jo godt, og jeg kan bekræfte, at vi er indstillet på at lade dig undersøge mulighe- derne på betingelser som angivet nedenfor. jeg sender en ny mail med de oplysninger du har brug for‛ samme dag sendte jørgen holm en mail med det materiale, som thorkild kristensen havde brug for. af mailen fremgår blandt andet: ‛med hensyn til timedata har jeg selv downloaded dem, og håber at du kan bruge dem, men værdierne kan ikke umiddelbart bruges. det forholder sig sådan, at vi i november 2009 har installeret en 12 mw el-kedel, som vil reducere vores fremtidige gasforbrug. skønsmæssigt forventer jeg en reduktion på 5 – 10 %, men hvordan det fordeler sig på året er uvist. ud over el-kedlen har vi søgt frederikshavn kommune om godkendelse af et ca. 8.000 m2 stort solvarmeanlæg. i heldigste fald vil et sådan anlæg kunne være i drift i somme- -5- ren 2011, og det vil kunne levere 3 – 4.000 mwh/år, svarende til en gasbesparelse på ca. 5 %, som jo naturligt falder i sommermånederne. på baggrund af ovenstående er vi ikke indstillet på at indgå aftaler der indeholder ele- menter af ‛take or pay‛ eller tilsvarende bindinger.‛ thorkild kristensen gik herefter i gang med opgaven og sendte den 9. april 2010 en mail til jørgen holm med en oversigt over det forventede månedlige gasforbrug fra juli 2010 til ok- tober 2011. af mail af 15. april 2010 fra thorkild kristensen til jørgen holm fremgår blandt andet: ‛jeg har travlt her i formiddag, men jeg vil prøve at kontakte dig i eftermiddag. for god ordens skyld vil jeg dog gerne minde om pkt. 1 i min mail nedenfor, som pålægger både mig og dig fortrolighed, hvilket bl.a. betyder, at du og din organisation ikke må oplyse tredjepart om vores aktiviteter vedrørende gas release.‛ senere samme dag sendte jørgen holm en e-mail til thorkild kristensen, hvoraf fremgår blandt andet: ‛til din orientering kan jeg oplyse, at en del af bestyrelsen her i formiddag har holdt et kortvarigt møde og har besluttet, at acceptere det tilbud som dong i går indikerede pr. tlf. det betyder, at jeg anmoder dong om at fremsende en ny kontrakt, og at vi er bestemt på at acceptere den, såfremt den er som forventet. jeg forventer, at den foreligger i løbet af dagen. på baggrund af ovenstående foreslår jeg, at du indstiller yderligere aktiviteter indtil der er sket en endelig afklaring med dong. jeg respekterer naturligvis fortrolighed.‛ thorkild kristensen besvarede mailen samme dag og skrev, at han gik ud fra, at jørgen holm, som aftalt fremsendte dongs nye kontrakt, når denne forelå. ved e-mail af 16. april 2010 til thorkild kristensen meddelte jørgen holm, at sæby varme- værk havde indgået en ny kontrakt med dong, og at deres mellemværende skulle afklares, før han udleverede den nye kontrakt med dong. -6- samme dag skrev thorkild kristensen en e-mail til jørgen holm, hvori han blandt andet re- degjorde for, at der efter hans opfattelse var sket et customer release, og at srci derfor var berettiget til et honorar på 10 % af sæby varmeværks fortjeneste. parterne drøftede efterfølgende det vederlag, som srci mente, de var berettigede til. af e- mail af 11. maj 2010 fra thorkild kristensen til jørgen holm fremgår blandt andet: ‛efter min opfattelse har vi en klar juridisk og moralsk gældende aftale om, at srci skal honoreres med 8% af den besparelse, som i måtte opnå ved at blive frigjort fra den gamle kontrakt med dong (customer release) og indgå en ny.‛ sagen blev herefter varetaget af parternes advokater. srcis subsidiære rentekrav bestrides ikke af sæby varmeværk. vilkårene for grp og crp fusionen mellem dong og fem danske energi selskaber blev endelig godkendt af eu- kommissionen ved afgørelse af 14. marts 2006 i case no comp/m.3868-dong/elsam/ energi e2. af afgørelsen fremgår blandt andet, at dong var dominerende på markedet og havde markedsandele på 60-70 %. endvidere var vilkårene for grp og crp nærmere be- skrevet i afgørelsen. af information memorandum (version januar 2011), hvori dong beskriver vilkårene for grp og crp, fremgår blandt andet: ‛commitment to release dong naturgas customers successful bidders in the gas release auctions – or their customers in denmark – can be, wholly or partly, released from existing purchase contracts with dong naturgas. the commitments state that: “existing direct customers of dong which participate in the auction process or which purchase gas from a trader/wholesaler, who participates in the auction processes, are en- titles to ask dong, dong being obliged to grant such request, for an extraordinary con- tractual modification in order to reduce their obligation to purchase gas from dong by the amount of gas they will have purchased as a result of the gas supply contracts between -7- these direct customers and dong shall not be modified, although, in absolute terms, the flexibility provisions in the existing contract would be reduced pro rata. the total amount of reductions must not be higher than the quantities sold in the auction processes.” dong energy intends to implement the release of customer contracts in accordance with the commitments. details of the implementation are available at the gas release website: www.dongenergy.com.‛ dong har siden godkendelsen af fusionen i 2006 udgivet ‛principles guiding – dong energy customer release programme‛. principles guiding er blevet opdateret for hver ga- sauktion og beskriver betingelserne for en customer release og formaliteterne i forbindelse hermed. af udgaverne for 2011 og 2012 fremgår blandt andet: ‛principles guiding dong energy customer release programme as a part of the dong energy gas release programme (herein referred to as ‚dong energy grp‛) existing customers of dong energy can be released from existing gas purchase contracts with dong (herein to as ‚customer contracts‛) if the customer is a successful bidder at the dong energy grp or if the customer purchases gas from a suc- cessful bidder at the dong energy grp. dong energy will implement the release of customer contracts on the following stan- dard terms and conditions (hereinafter referred to as the ‚principles‛). the experience gained by applying the principles will form the basis for possible future changes and im- provements of the customer release programme. definitions … ‛request‛ shall mean a written request for a termination offer as set out in either at- tachment 3 or attachment 4. … principles … 3. a customer can be released from the first day in any month during the delivery pe- riod of an existing customer contract on the terms and conditions set out in these principles. an hourly metered customer can be released partly by a percentage as set out in attachments 3 and 4. … … process -8- 9. in order to start the process of a request from an existing customer contract from a specific date (the ‛effective date‛) – which must be the first day in a month – the cu- stomer must submit:

1. a)a request to dong energy signed by the customer as set out in attachment 3; and
2. b)a request to the trustee signed by the customer and the new supplier (if differ- ent from the customer) as set out in attachment 4 including (in case of a new supplier) information on the new supplier, being one of the successful bidders of the dong energy grp, as well as the year in which the supplier acquired volumes through the dong energy grp; timely enough to be received by dong naturgas and the trustee respectively two months before the effective date. this period leaves time for the trustee to review the request, for dong to submit a termination offer as well as time for the customer to accept the offer and to notify change of supplier to the relevant distribution company as from the effective date, the deadline for which currently is the last working day be- fore the month preceding the effective date. however the customers are advised to submit the requests and any signed termination agreement (attachment 5) as early as possible in order to meet the deadline. before submitting a request for release, dong energy encourages customers to assess the value of their current contract by checking the change in the market price of the indexation parameters of their contract compared to a price calcu- lated according to the indexation parameters of dong energy’s standardized indexation contract as set out in 7 above. this will indicate the scale of any change in the ‘mark to market’ value of the contract, and hence the level of any reconciliation which may be due.‛ de omtalte attachment 3 og 4 er næsten enslydende erklæringer, der skulle udfyldes og sen- des til henholdsvis dong og til trustee; en person, som eu-kommissionen har udpeget til at kontrollere, at reglerne om customer release blev overholdt og efterlevet. af attachment 3 fremgår blandt andet: ‛by signing this request the customer declares that - the release is requested due to the customer itself having purchased natural gas from dong energy gas release programme; or - the customer is considering an offer to purchase natural gas from a supplier, which has been a successful bidder in the dong energy grp auction. if a partial release is requested the customer also declares that: - before the start of the release period it will enter into an allocation agreement with the relevant distribution company (‚aftale om to gasleverandører til ét ean-gsrn -9- nummer‛) and that the customer will hold dong energy harmless of any loss due to such a valid agreement not being in place during the entire release period…‛ parterne er enige om, at attachment 3 og 4 hverken er udfyldt, underskrevet eller sendt til dong eller trustee. øvrig dokumentation i leveringsaftalen for naturgas, som blev indgået mellem dong og sæby varmeværk den 16. april 2010, og som var gældende fra den 1. maj 2010 til den 1. november 2011, fremgår blandet andet: ‛aftalen træder i stedet for nuværende aftale af 26. september 2006, forlængelse af denne aftale af 23. september 2008 samt forlængelse af 24. juni 2009, som herefter bortfalder.‛ sæby varmeværk har udarbejdet en oversigt over gasforbrug og udgifterne i relation til det- te i perioden 1. maj 2010 til 31. oktober 2011. parterne er enige om, at sæby varmeværk har opnået en faktisk besparelse ved kontrakten med dong baseret på erhvervspris på 18.475.773,00 kr. sæby varmeværk har i oversigten angivet en estimeret besparelse såfremt crp var effektueret pr. 1. juli 2010 med listepris som grundlag, hvorved besparelsen er op- gjort til 10.927.749 kr. der er ikke enighed om dette beløb. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af thorkild kristensen, jørgen holm, henrik rousing og per olesen. thorkild kristensen har forklaret blandt andet, at han er uddannet landinspektør. han har arbejdet med køb og salg af gas siden 1997. i dag yder han udelukkende rådgivning om køb og salg af gas. i foråret 2006 skrev han på gasgruppens vegne et høringssvar til eu-kommissionen om de ’commitments’, som eu kommissionen stillede som betingelser for godkendelse af dong- fusionen. - 10 - han startede i 2009 med at rådgive om de muligheder, der lå i grp og crp. indholdet og omfanget i principles guiding var i 2009 mindre end i de senere udgaver. proceduren og at- tachment 1-4 som beskrevet i de fremlagte udgaver af principles guiding er dog enslydende med 2009-udgaven, som lå til grund for deres arbejde i 2010. srci havde for silkeborg varmeværk undersøgt muligheden for at gennemføre en gas relea- se. det blev i den forbindelse af trustee fastslået, at dong var berettiget til at komme med et modbud, når dong havde modtaget attachment 3. det endte med, at silkeborg varme- værk fik et tilbud fra dong og et tilbud fra e.on. silkeborg varmeværk besluttede sig på den baggrund at skifte til e.on. han havde den 22. marts 2010 en telefonsamtale med jørgen holm, hvor han fortalte om, at scri for varmeværket kunne undersøge mulighederne for en besparelse ved crp og grp. jørgen holm virkede ikke til at være bekendt med begreberne og de muligheder, der lå i crp. jørgen holm talte ikke om, at varmeværket var i gang med at genforhandle gasforsy- ningskontrakten med dong. efter samtalen sendte han en opfølgende e-mail til jørgen holm, hvor han nærmere beskrev vilkårene for hans ydelser, herunder ‛no cure no pay‛ og fortrolighedsklausulen. fortroligheden var vigtig for ham, da den skulle sikre, at jørgen holm ikke fortalte andre om processen. han opfordrede jørgen holm til at orientere bestyrelsen i sin e-mail af 24. marts 2010, fordi jørgen holm havde nævnt, at han skulle involvere bestyrelsen, førend der kunne træffes en afgørelse. han havde oprindeligt betinget sit honorar af et leverandørskifte, men belært af erfaringen fra silkeborg præciserede han i e-mail af 25. marts 2010, at honoreringen afhang af, om der blev gjort brug af customer release, og om varmeværket derved fik en billigere gasleverance, hvilket var det, som sæby varmeværk opnåede. - 11 - han var gået i gang med at indhente tilbud på gasleverancer, men manglede at få afklaret tekniske oplysninger om forbrug, timedata og kontrakter, da sæby varmeværk med e-mail af 31. marts 2010 endeligt accepterede srcis tilbud. han mindede den 15. april 2010 jørgen holm om fortroligheden, da jørgen holm dagen før havde fortalt, at varmeværket havde haft besøg af dong, som ville drøfte deres samarbejde efter 1. november 2011. jørgen holm informerede ham samme dag om, at bestyrelsen i sæby varmeværk havde besluttet at indgå en ny kontrakt med dong. han bad derfor jørgen holm om at sende dongs nye kontrakt med varmeværket, så han kunne beregne sit hono- rar. han mener, at srci er berettiget til honorar på 10 % af varmeværkets fortjeneste, da dongs tilbud alene blev fremsat i frygt af, at sæby varmeværk var i gang med en customer release. han fremkom med et forligstilbud på et honorar på 8 % af fortjenesten. hans konsulentbistand for silkeborg varmeværk, som han havde arbejdet for siden 1997, blev honoreret på timebasis. han havde ikke forudset de besparelser, der kunne opnås. han har brugt rigtig mange timer siden 2006 på at sætte sig ind i hele grp. han kan ikke estimere det antal timer, han har brugt for sæby varmeværk. jørgen holm har forklaret blandt andet, at han har været driftsleder i sæby varmeværk si- den 2001. han gik på pension i 2014. han kom med en baggrund fra varmeværket i ålborg. han har været i energibranchen siden 1981. han havde som driftsleder kompetence til at indgå aftaler vedrørende den daglige drift. ved større kontrakter skulle den fælles bestyrelse inddrages. det var bestyrelsen, der i denne sag skulle beslutte, om kontrakten skulle indgås. han havde inden thorkild kristensens uopfordrede henvendelse kendskab til crp, men programmet var ikke interessant for varmeværket de første par år, da der ikke var nogen be- sparelse at hente. - 12 - han kendte ikke til thorkild kristensen eller srci inden henvendelsen, og han fortalte der- for ikke thorkild kristensen alt, herunder at han kendte til grp og crp på et overordnet ni- veau. han informerede en del af bestyrelsen om thorkild kristensens henvendelse og sendte e- mail til thorkild kristensen den 31. marts 2010, hvor han bad thorkild kristensen om at un- dersøge mulighederne. e-mailkorrespondancen var alene indledende drøftelser. varmevær- ket forventede at modtage en formel kontrakt, der skulle underskrives, inden aftalen med srci blev bindende, ligesom de forventede at modtage relevant materiale, en tidsplan og et estimeret tidsforbrug. han sendte de data til thorkild kristensen, som thorkild kristensen havde bedt om. der er en tegningsregel i sæby varmeværk, således at bestyrelsen tegnes af formanden og to medlemmer. der er i alt seks bestyrelsesmedlemmer. varmeværket har haft et kunde-leverandør forhold med dong i lang tid, og de var vant til at tale med per olesen fra dong, der kom forbi af og til. en dag ringede per olesen med et tilbud vedrørende perioden efteråret 2011 til efteråret 2012. han spurgte per olesen, hvorfor dong kom med tilbuddet nu, og hvorfor tilbuddet var så gunstigt, idet der var tale om en væsentlig prisnedsættelse. han spurgte også, om tilbuddet havde noget at gøre med crp. han havde forinden dongs nye tilbud drøftet begrebet customer release med per olesen uden fortælle om forhandlingerne med srci. han var meget bevidst om fortrolighedsafta- len. det var lidt uforståeligt for ham, at han skulle mindes om det, hver gang han fik en e- mail fra thorkild kristensen. fortrolighed er en selvfølge, når han forhandler kontrakter. han skrev til thorkild kristensen, at srci skulle indstille sine aktiviteter, da varmeværket modtog tilbuddet fra dong. der havde ikke været så meget kontakt med thorkil kristensen fra den 31. marts 2010 og til den 15. april 2010. han var ikke klar over, hvor meget thorkild kristensen egentlig havde lavet, men han formodede, at thorkild kristensen var ved at for- berede aftalen med dem og undersøge, hvem der skulle være varmeværkets nye gasleveran- dør. varmeværket var godt klar over, at thorkild kristensen havde brugt tid, ressourcer og ekspertise på sagen, og varmeværket var og er derfor indstillet på, at thorkild kristensen skal honoreres for det arbejde, han reelt har udført for dem. - 13 - tilbuddet fra dong skulle erstatte den daværende kontrakt og løbe fra november 2011. derudover indgik de en prisaftale for perioden fra den 1. maj 2010 til 1. november 2011. han ved ikke, hvorfor dong også tilbød en erstatning af deres nuværende kontrakt, men det gav dem en besparelse på ca. 1 mio. kr. om måneden. han er i tvivl om, hvorfor de indgik to aftaler. det var ikke noget, de havde drøftet. per olsen kom med det nye tilbud et par dage efter deres møde den 12. april 2010. han har udarbejdet oversigten over sæby varmeværks besparelse pr. måned i perioden 1. maj 2010 til 31. oktober 2011. prisen på gas i henhold til den gamle kontrakt var baseret på li- stepris. den nye kontrakt var baseret på en erhvervspris, hvilket var gunstigere for varme- værket. hvis crp var blevet gennemført med samme prisgrundlag med start den 1. juli 2010, så ville besparelsen have været ca. 11 mio. kr. henrik rousing har forklaret blandt andet, at han arbejder som planlægger hos hmn na- turgas. i 2010 var han key account manager i dong og kundeansvarlig for værker i jylland, blandt andet for silkeborg varmeværk. han er bekendt med crp. det var ham, der forhand- lede kontrakter med erhvervskunderne på vegne af dong, inden for en af dong fastsat ramme. dong lagde meget vægt på, at alle regler, herunder konkurrencereglerne, skulle overholdes, og de holdt øje med adfærden på markedet. han husker, at leverandørskiftet i silkeborg skete som en customer release. der var faste reg- ler for, hvad der skulle ske. han har samarbejdet med thorkild kristensen igennem flere år. thorkild kristensen var rådgiver for gasgruppen i jylland. per olesen og han var kollegaer, og de havde samme funktion. per olesen havde andre kunder i jylland blandt andet sæby varmeværk. dong kom fra en monopolverden. de kendte markedet, og de kendte prisniveauet på de enkelte kunder. han skulle holde øje med kunderne, og hvis der var noget, der var i ubalan- ce, så lavede de en kontraktforlængelse eller en helt ny kontrakt. det var meget sværere at - 14 - lave en ny kontrakt end en forlængelse, og kunden kunne som udgangspunkt ikke komme ud af en løbende kontrakt, med mindre der var tale om customer release. per olesen har forklaret blandt andet, at han arbejder hos dong som key account manager. en key account manager er en kundeansvarlig, der har til opgave at fastholde eksisterende og hverve nye kunder. han fik ansvaret for sæby varmeværk umiddelbart efter, at han star- tede hos dong i 2003. dong var i 2010 opmærksomme på sæby varmeværk, da de var klar over, at sæby varme- værk kunne være særligt udsat for customer release. hvis dong ville fastholde varmevær- ket som kunde, skulle de fremkomme med et modbud, inden varmeværket underskrev en ‛termination agreement‛. jørgen holm kontaktede ham i starten af april 2010 og spurgte ind til, hvad begreberne gas- og customer release betød. der var mange rygter i markedet på det tidspunkt, ligesom der var artikler i dansk fjernvarmeblad og i den almindelige dagspresse om grp og crp. han gik derfor ud fra, at jørgen holm derigennem havde hørt om begrebet, og at han gerne ville have det forklaret. jørgen holm nævnte ikke noget om, at varmeværket var blevet kontaktet af srci. opkaldet fra jørgen holm medførte en skærpet opmærksomhed på varmeværket, og dong iværksatte derfor en fastholdelsesplan. dong havde ikke den 16. april 2010 modtaget en ‛termination agreement‛ og vidste ikke om sæby varmeværk gik med konkrete planer om at udnytte customer release muligheden de vidste derfor ikke, hvad de skulle byde op imod. de tilbød derfor sæby varmeværk en ny kontrakt, hvor den gamle aftale blev erstattet med en ny og forlænget, og hvor gasprisen var baseret på erhvervspris og ikke listepris, hvorved deres aftale med sæby varmeværk blev så robust som mulig. - 15 - parternes synspunkter for sagsøger, src international a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 4. marts 2015, hvoraf bl.a. fremgår: ‛- at sagsøgte forud for sagsøgers uanmodede henvendelse den 22. marts 2010 ikke havde kendskab til det mellem eu-kommissionen og dong energy aftalte customer release programme, - at sagsøgte af samme årsag ikke på daværende tidspunkt vidste, at sagsøgte kunne bru- ge customer release programme til at opnå lavere prise på sagsøgtes indkøb af naturgas, - at sagsøgte var ubekendt med den på daværende tidspunkt værende markedssituation, hvorefter de stærkt faldende gaspriser på de nordeuropæiske spotmarkeder kunne komme sagsøgte til gode, - at sagsøger ved telefonisk henvendelse fulgt op pr. e-mail senere på dagen den 22. marts 2010 introducerede sagsøgte for denne unikke mulighed for at opnå betydelige besparel- ser på sagsøgtes indkøb af naturgas, - at sagsøger tilbød at undersøge mulighederne nærmere mod et honorar på 10 % af sag- søgtes de facto opnåede besparelse, - at sagsøgte accepterede sagsøgers tilbud, - at sagsøgte via customer release programme opnåede en besparelse på kr. 18.475.773, - at sagsøger således har krav på et honorar stort kr. 1.847.577,30. i det omfang det fortsat måtte blive gjort gældende bestrider sagsøger, - at sagsøger har optrådt som sælger af naturgas, - at den indgåede aftale ikke er tiltrådt af sagsøgtes bestyrelse, - at sagsøgtes jørgen holm subsidiært ikke kunne indgå aftalen på egen hånd, - at sagsøger stillede krav om, at sagsøgte skulle opsige den gældende aftale med dong energy før sagsøgte kendte vilkårene for nye og billigere priser på naturgas fra dong energy eller tredjemand, - at sagsøgte ikke er blevet frigjort for de vilkår i den dagældende kontrakt mellem sag- søgte og dong energi, hvorved bemærkes, at sagsøgte ganske enkelt ellers ikke kunne opnå den besparelse, som parternes er enige om, at sagsøgte opnåede, - at dong energy diskretionært kunne tilbyde sagsøgte lavere priser uden, at der forelå en situation, som nævnt i customer release programme, cfr. konkurrencelovens § 11, - at dong energy var uberettiget til at fremsætte modtilbud, - at sagsøger skulle være underlagt en tabsbegrænsningspligt i den konkrete situation, subsidiært at sagsøger kunne have gjort noget som helst for at begrænse sit tab, - at sagsøger har mistet sit krav som følge af forældelse/rettighedsfortabende passivitet.‛ for sagsøgte, sæby varmeværk a.m.b.a., er der i det væsentlige procederet i overensstem- melse med påstandsdokumentet af 26. februar 2015, hvoraf bl.a. fremgår: ‛- det bestrides, at sagsøgerens uanmodede henvendelse har resulteret i nogen aftale med sagsøgte, der berettiger sagsøgeren til honorar som påstået. - 16 - - det gøres gældende, at de forhandlinger, der pågik mellem sagsøgeren og varmemester jørn holm hos sagsøgte var indledende og af meget lidt konkret karakter. - det gøres gældende, at disse forhandlinger ikke havde en sådan intensitet og et sådant omfang, at det kan lægges til grund, at der blev indgået en aftale. - sagsøgeren har i nærværende sag kun været i dialog med varmemester jørn holm, og det er åbenbart – også for sagsøgeren – at en varmemester ikke kan indgå en aftale som den påståede. - sagsøgte gør gældende, at den påståede indgåede aftale ikke er tiltrådt af sagsøgtes sam- lede bestyrelse, hvilket må være en betingelse for, at der foreligger en aftale. - det bestrides, at sagens bilag 4 – mail af 31. marts 2010 fra varmemester jørn holm – kan betragtes som en accept af et tilbud. - ordlyden af sagens bilag 5 og sagens bilag 6 støtter sagsøgtes opfattelse af, at der ikke fo- religger en aftale. - det bestrides, at der er sket et customer release. - det bestrides, at den gældende formalitetsprocedure i forhold til customer release er gennemført, således som sagens bilag c anfører det. - sagsøgte bestrider, at sagsøgte ikke kendte til customer release programmet og mulig- hederne heri. - sagsøgte er medlem af dansk fjernvarme og sagsøgtes medarbejdere deltager aktivt i kurser og temadage og har her et netværk, hvor alle problemer og muligheder blev drøf- tet internt. gennem det netværk, og i øvrigt gennem fagpressen, kendte sagsøgte til crp, ligesom sagsøgte var opmærksom på, at sagsøgte havde mulighed for at benytte sig af dette program. - det bestrides, at sagsøgte i nærværende sag har opnået en besparelse på 18.475.773,00 kr. - det bestrides, at sagens bilag e kan fortolkes således, at sagsøgte som følge af sagsøge- rens uanmodede henvendelse har opnået en besparelse på 18.475.773,00 kr. - sagsøgtes eventuelle besparelse er opnået gennem en ændring af kontrakten med dong og ikke gennem crp. - såfremt der havde været benyttet crp, ville det tidligst kunne træde kraft pr. 1. juli 2010, jfr. sagens bilag 1 – mail af 22. marts 2010 – fra sagsøgeren til varmemester jørn holm. - i den givne situation kan besparelsen således maksimalt beregnes til 10.927.749,00 kr., jfr. bilag e. - det gøres gældende, at dong energy har været berettiget til at kontakte en allerede eksi- sterende kunde med henblik på at indgå aftale. - det gøres gældende, at honoraret på 10% er betinget af, at processen resulterede i, at sag- søgte skiftede leverandør. - det bestrides i øvrigt, at sagsøgerens påståede honorarkrav er 10% af besparelsen. hono- rarkravet er i givet fald 8% heraf, jfr. sagens bilag a. - det gøres gældende, at sagsøgeren burde have formidlet den gas - der ikke blev solgt til sagsøgte – til anden kunde. - på den måde ville sagsøgeren have indvundet det, sagsøgeren mener at have tabt ved, at sagsøgte ikke købte gassen, som sagsøgeren formidlede. - sagsøgerens eventuelle undladelse er en tilsidesættelse af sagsøgerens tabsbegrænsningspligt. havde sagsøgeren solgt gassen, havde sagsøgte ikke lidt noget tab. - det har formodningen imod sig, at det ikke var muligt for sagsøgeren at afsætte de 15 mio. m3 gas til anden side. - det har formodningen imod sig, at sagsøgte var eneste mulige kunde.‛ - 17 - sæby varmeværk a.m.b.a. har til støtte for den subsidiære påstand under hovedfor- handlingen supplerende anført, at varmeværket ud fra en rimelighedsvurdering an- erkender, at thorkild kristensen skal have betaling for det arbejde, han har udført for varmeværket. sø- og handelsrettens begrundelse og resultat srci rettede i marts måned 2010 henvendelse til sæby varmeværk med et tilbud om at un- dersøge sæby varmeværks muligheder for at opnå besparelser gennem crp, og parterne havde efterfølgende korrespondance herom via e-mail. under hensyn til indholdet af denne korrespondance og til ordlyden af jørgen holms e-mail af 31. marts 2010 finder retten, at jørgen holm på vegne af sæby varmeværk accepterede srcis tilbud om at undersøge mulighederne for at opnå besparelser via crp på de betingel- ser, som thorkild kristensen tidligere i deres e-mailkorrespondance havde stillet. dette un- derstøttes af, at jørgen holm efterfølgende sendte de oplysninger til thorkild kristensen, som srci havde brug for, for at kunne beregne en eventuel besparelse for sæby varmeværk. i e-mail af 25. marts 2010 anførte srci som udløsende faktor for sit no-cure-no-pay honorar, at sæby varmeværk gennemførte en customer release i henhold til reglerne i ‛principles guiding dong energy programme‛. ifølge disse indledes en customer release proces med, at attachment 3 og 4 (‛request to dong energy for a termination offer‛ og ‛request to trustee for a termination offer‛) udfyldes og sendes til henholdsvis dong og trustee. det er ubestridt, at en sådan proces ikke blev iværksat, og retten finder derfor, at betingelsen for, at srci kan blive honoreret i henhold til parternes aftale, ikke er opfyldt. retten finder det imidlertid rimeligt, som også anført af sæby varmeværk, at srci skal ho- noreres for det arbejde, som srci har udført for varmeværket. sæby varmeværks subsidiære påstand tages derfor til følge med et beløb, der grundet manglende oplysninger om blandt - 18 - andet srcis timesatser og tidsforbrug i forbindelse med arbejdet for sæby varmeværk skønsmæssigt fastsættes til 100.000 kr. efter sagens udfald, værdi og forløb skal srci herefter betale sagens omkostninger til sæby varmeværk med 35.000 kr. thi kendes for ret: sæby varmeværk a.m.b.a. skal inden 14 dage betale 100.000 kr. med procesrenter fra 29. no- vember 2011 til src international a/s. inden samme frist skal src international a/s til sæby varmeværk a.m.b.a. betale 35.000 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. claus tønnesen lise krüger andersen jon iversen. (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 13. oktober 2015