sø- & handelsrettens dombog

- mne udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. august
2. h-74-15 nonius (advokat henrik andersen) mod q apartments dk a/s (advokat anders lorentzen) sagens baggrund og parternes påstande sagens spørgsmål er, om der er værneting i danmark, eller om sagen skal afvises. -2- dette spørgsmål er udskilt til særskilt forhandling og afgørelse i medfør af retsplejelo- ven § 253, stk. 1 og
3. sagsøgte, q apartments har nedlagt påstand om, at sagen afvises. sagsøgeren, nonius har påstået sagen fremmet. oplysningerne i sagen ved stævning af
4. oktober 2015 anlagde nonius sag mod q apartments ved sø- og handelsretten med påstand om betaling af 92.442,69 euro med tillæg af rente 8 % fra den
5. november
6. beløbet vedrører udestående betaling for de ydelser, som noni- us havde leveret til q apartments i henhold til parternes aftale. de nærmere omstændigheder er følgende: nonius driver en it virksomhed, der leverer interaktive tv-løsninger til hoteller, hospi- taler m.m. baseret på egen udviklet software. q apartments disponerer over et større antal lejligheder i københavn, der på hotellig- nende vilkår udlejes typisk for kortere perioder. de pågældende lejligheder er møble- rede, herunder forsynet med tv. den
7. juli 2012 sendte nonius et aftaleudkast til q apartments vedrørende levering af en interaktiv tv-løsning til 650 af q apartments lejligheder. den
8. juli 2012 indgik parterne en aftale om, at nonius skulle levere sin interaktive tv-løsning til 350 af q apartments lejligheder i københavn. af såvel aftaleudkastet som den endelige aftales artikel 13, pkt. 3 og artikel 15 fremgår følgende: ”… article thirteen -3- termination of contract … in case of doubt or disputes between the two parties, in the manner of a technical nature in relation to operational functionality and goal, the matter shall be submit- ted to an expert appointed by common agreement. in case the parties do not come to an agreement on the appointment of an expert, then one will be appointed by the engineering faculty of porto. both parties agree that they will respect the deci- sion and adopt procedures for its implementation. the second party shall commu- nicate in writing to the first party the intention to terminate unilaterally, stating the reasons and justifying them, with a 60-day advance notification before the date of termination. … article fifteen applicable law the contract is governed by the law of the portuguese republic. any dispute concerning the interpretation, validity and performance of this con- tract shall be resolved between both parties amicably and, failure to reach an agreement shall be resolved by the district court of porto; expressly waiving any other court of law. …” nonius leverede efterfølgende i overensstemmelse med kontrakten det til styring af den interaktive tv-løsning nødvendige software inkl. tilpasning og installerede dette på en af nonius ligeledes leveret server, som blev placeret hos q apartments. endvidere leverede nonius 360 tilslutningsbokse (top-boxes) med kabler, fjernbetjening og tråd- løst tastatur til installation i de 350 lejligheder. efter at nonius havde installeret serveren med software på q apartments forretnings- adresse og tilslutningsbokse med tilhørende kabler, fjernbetjening og trådløst tastatur i et antal lejligheder, blev systemet afprøvet og godkendt, i hvilken forbindelse martin lillegaard fra q apartments den
9. februar 2014 underskrev et ”customer acceptance certificate” uden anmærkninger. i marts 2014 ophørte q apartments med at betale de aftalte månedlige ydelser. da no- nius rykkede for betaling, meddelte q apartments i juni 2014, at man holdt betalinger- ne tilbage, fordi man mente, at det leverede system led af mangler. -4- nonius har til brug for afgørelse af værnetingsspørgsmålet fremlagt en anden kontrakt indgået mellem nonius og tredjemand, hvoraf fremgår en værnetingsklausul med samme ordlyd som den, der er genstand for nærværende tvist. forklaringer søren meinertz har forklaret bl.a., at han blev partner i nonius i 2009, hvor han repræ- senterede nonius i skandinavien. nonius har udviklet et ”in room infotainment sy- stem”, som bruges på hoteller mv. i november 2011 ringede martin lillegaard fra q management til ham. q management havde hotellignende lejligheder flere steder i københavn, og de ønskede at undersøge muligheden for, at q management fik sit eget netværk. da dette ikke kunne lade sig gøre, genforhandlede han i stedet q managements aftale med tdc og opnåede heref- ter en stor besparelse for q management. parterne indgik aftale om, at nonius skulle levere sit ”in room infotainment-system” med alle de services, der skulle bruges i lejlighederne, herunder tilkobling til internet via tv-skærm, velkomsthilsen på tv-skærm, mulighed for at tjekke flyafgange, varme- regulering på skærmen mv. han udarbejdede først et tilbud, der gjaldt 750 enheder, hvilket var for dyrt for q ma- nagement. han lavede herefter et tilbud på 350 enheder. ifølge aftalen skulle q management selv tilpasse og installere systemerne i deres lejlig- heder. han havde alene konfigureret systemerne. q management stoppede pludseligt med at betale afdrag for systemerne. de forsøgte herefter forgæves at indgå forlig. -5- parternes synspunkter for sagsøger, nonius, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på- standsdokumentet af
10. maj 2016, hvoraf bl.a. fremgår: ”den i sagen anvendte kontrakt (bilag 2), der er udarbejdet af sagsøger, er baseret på sag- søgers standardkontrakt. som det fremgår af artikel 15 indeholder denne en værnetings- aftale, hvorefter tvister mellem parterne skal afgøres af distriktsretten i porto. den på- gældende bestemmelse, der alene er til sagsøgers fordel, har ikke været forhandlet mel- lem parterne. sagsøger er derfor berettiget til, jfr. domskonventionens artikel 17, stk. 5 nu domsforordningens artikel 23, stk. 4, i stedet at anlægge sag ved sagsøgte hjemting i overensstemmelse med domsforordningens artikel
11. det bemærkes, at undertegnede af flere omgange har gjort sagsøgtes advokat opmærksom på, at sagsøger overvejede at an- lægge sagen ved sagsøgte hjemting. dette har ikke givet sagsøgte anledning til bemærk- ninger. når sagsøger har valgt at anlægge sagen ved sagsøgtes hjemting, er det fordi denne fin- der at det både processuelt og økonomisk er mere hensigtsmæssigt, idet den systemleve- rance der er baggrunden for tvisten befinder sig her. sagsøger er, forudsat at sagen fremmes ved nærværende ret, tillige indforstået med at sa- gen behandles efter dansk ret og at sagsøgte, såfremt denne ønsker det kan få udmeldt syn og skøn i overensstemmelse med retsplejelovens regler, dvs. at sagsøger tillige er indforstået med, at den i artikel 13, pkt. 3 foreskrevne fremgangsmåde vedrørende påbe- råbte mangler ved det af sagsøger leverede system ikke finder anvendelse i denne sag. til dokumentation for at kontrakten, bortset fra antal enheder og pris, ikke har været un- dergivet forhandling fremlægges første udkast dateret
12. juli 2012 *…+. som det vil kunne ses er den eneste ændring i forhold til kontrakten af
13. juli 2012 *…+ at antal enheder er reduceret fra 650 til 350, idet de resterende 300 enheder er lagt over i optionsaftalen *…+. som konsekvens er de månedlige betalinger i artikel 9 pkt. 2 reduceret fra € 7.800 til € 4.200 med bibeholdelse af pris pr. lejlighed på €
14. herudover er kontrakterne helt iden- tiske, hvilket også bekræftes af fremsendelsesmailen af
15. juli 2012 *…+ fra sagsøgers gi- useppe carpintieri til sagsøgtes martin lillegaard. som det ses er optionsaftalen også vedlagt denne mail. i denne er der alene ændret det nødvendige af hensyn til dennes ka- rakter af en supplementskontrakt. i forhold til det oprindelige udkast til kontrakt er det den eneste ændring, som sagsøgte har bedt om, nemlig en opdeling på to kontrakter, hvilket sagsøger som det ses har efterkommet. endelig fremlægges til dokumentation for at der er tale om en af sagsøger udarbejdet standard tillige en anden af sagsøgeres kontrakter til en i uk bosiddende kunde - sag cpe1400002 af
16. marts 2014 *…+. artikel 15 og 13 er således ikke et resultat af en forhandling. et vilkår i en international kontrakt udarbejdet af den ene part og gående ud på at tvistløsning skal ske ved domsto- lene i dennes hjemland og efter de her gældende retsregler er fastsat til fordel for denne, når det er en fravigelse af de alm. værnetingsregler der ellers ville gælde, medmindre der -6- anføres konkrete omstændigheder som taler mod dette. sagsøgte har ikke anført sådanne omstændigheder. sagsøgte har herefter anført den ydelse sagsøger har leveret ikke i højere grad kan sted- fæstes til danmark end portugal. dette bestrides. som det fremgår af artikel 2 bestod ydelsen i central server der er placeret på sagsøgtes forretningssted, endvidere levering af 350 boxe og 350 trådløse tastaturer til placering i 350 lejligheder i københavn, som sag- søgte administrer. herudover bestod ydelsen i en software tilpasning til kundens andre systemer, træning af sagsøgtes personale, vedligeholdelse og teknisk bistand alt nærmere beskrevet i til 2 til kontrakten. det forhold at de sidstnævnte ydelser varetages af sagsø- gers personale placeret i sagsøger hjemland / andetsteds ændre ikke ved at den leverede ydelse i al væsentlighed kan stedfæstes til danmark. sagsøger er i danmark repræsente- ret af søren meinertz – nonius danmark aps, som det fremgår af bilag
17. denne har bi- stået ved indgåelse af aftalen og i afviklingen af denne. sagsøgtes væring ved at betale er begrundet i at den leverede ydelse ikke fungerer og tvisten kan dermed også stedfæstes til danmark. et evt. syn og skøn til klarlæggelse om den leverede ydelse er behæftet med mangler vil også skulle ske i danmark. det er således procesøkonomisk en fordel af sa- gen i det hele behandles i danmark. endelig har sagsøgte gjort gældende at det af procesøkonomiske årsager er mere hen- sigtsmæssigt at sagen foretages i portugal og til støtte herfor anført at sagen efter lov- valgsbestemmelsen skal afgøres efter portugisisk ret. sagsøger går ud fra at dette beror på en lapsus, idet sagsøger i stævningen, forudsat at sagen behandles ved nærværende ret, ikke alene vil frafalde lovvalgsbestemmelsen, men tillige artikel 13.3 og evt. andre be- stemmelser i kontrakten der skulle kunne stille sig hindrende i vejen for at fremme sagen på en hensigtsmæssig måde ved nærværende ret.” for sagsøgte, q apartments, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
18. juni 2016, hvoraf bl.a. fremgår: ”der foreligger ingen aftale parterne imellem om at kontraktens lovvalgs- og værne- tingsbestemmelser frafaldes, hverken konkret eller stiltiende accepteret. generelt: uanset at sagsøger gør gældende at den indgåede kontrakt baserer sig på sagsøgers stan- dardkontrakt – hvilket sagsøger gør gældende til støtte for sit synspunkt om at kontrak- tens artikel 15 ikke har været genstand for forhandling mellem parterne – så er det et fak- tum, at sagsøger overfor sagsøgte ved kontraktens indgåelse har præsenteret sine sam- handelsvilkår som indeholdt lovvalgs- og værnetingsbestemmelser (artikel 15). disse lovvalgs- og værnetingsbestemmelser er tillige indarbejdet i kontraktens øvrige vilkår, herunder artikel 11, 13 og 14, hvor der direkte henvises til det aftalte lovvalg. dette har begge parter ved aftalens indgåelse forholdt sig til og accepteret, og dette må begge parter følgelig efterleve i tilfælde af tvister som denne. om lovvalgsaftalen: -7- lovvalget er udtrykkeligt og omfatter aftalen i sin helhed. det bemærkes herunder at lovvalget ikke alene omtales i aftalens artikel 15, men at der tillige i aftalens øvrige vilkår, herunder artikel 11, 13 og 14, direkte henvises til det aftalte lovvalg. aftalen er bindende mellem parterne jfr. rom-konventionens artikel 3 stk. 1, og sagsøgte henholder sig hertil. der er ikke grundlag for tilsidesættelse af lovvalgsaftalen, idet denne er udtrykkeligt ved- taget mellem parterne ved indgåelsen af aftalen *…+. det bestrides at sagsøgtes betalingsvægring grundet mangler ved sagsøgers ydelser skal medføre at tvisten kan stedfæstes til danmark – hvilket i øvrigt også er irrelevant, idet den relevante bedømmelse vedrører forholdet om hvor den for aftaleforholdet karakteri- stiske ydelse har sin nærmeste tilknytning, hvilket in casu er portugal. såfremt lovvalgsaftale ikke var indgået ville det under alle omstændigheder være portu- gisisk lovgivning som skulle finde anvendelse, idet aftalen er underkastet loven i det land som den har sin nærmeste tilknytning til, hvilket er portugal, jfr. rom-konventionens ar- tikel 4 stk. 2.; det fastholdes at den ydelse der er karakteristisk for aftaleforholdet ikke er betalingen men derimod indholdsleverancen (”software engineering and customization, training, remote maintenance and technical support”, jfr. aftalens artikel 2) som ikke blev foretaget i danmark. levering af bokse og tastaturer er sket med fragtmand, og instrukti- on/support er sket telefonisk fra sagsøgers hjemsted i portugal. det skal hertil også be- mærkes – jfr. nedenfor ad værnetingsaftalen – at kontraktens artikel 13 pkt. 3 specifikt angiver at tvister mellem parterne om leverancens funktionalitet skal afgøres af en sag- kyndig ekspert som udpeges af the engineering faculty of porto – også dette forhold stedfæster leverancen nærmeste tilknytning til portugal. sagsøgte gør gældende at det herefter kan lægges til grund at portugisisk lovgivning fin- der anvendelse ved pådømmelse af parternes tvist. om værnetingsaftalen: parterne har ved aftalens artikel 15 stk. 2 indgået værnetingsaftale, hvorefter tvister mel- lem parterne afgøres ved distriktsretten i porto, portugal. denne værnetingsaftale er gyl- digt vedtaget mellem parterne jfr. domsforordningens artikel 25 stk.
19. der er ikke grundlag for tilsidesættelse af værnetingsaftalen. af kontraktens artikel 13, pkt. 3 fremgår specifikt at tvist mellem parterne vedrørende le- verancens funktionalitet skal afgøres af en sagkyndig ekspert, som i tilfælde af uenighed om valget heraf udpeges af the engineering faculty of porto. værnetingsaftalen i artikel 15 stk. 2 skal ses i nøje sammenhæng med bestemmelsen i kontraktens artikel 13 pkt.
20. sagsøgte bestrider sagsøgers anbringende om at værnetingsaftalen ”… der alene er til sagsøgers fordel … har ikke været forhandlet mellem parterne”; lovvalgsaftalen har i sa- gens natur afgørende relevans for bedømmelse af parternes indbyrdes retsstilling og er herunder tillige direkte anført i en række af aftalens øvrige bestemmelser, herunder afta- lens artikel 11, 13 og 14, ligesom det specifikt af aftalens artikel 13 pkt. 3 fremgår at tvist mellem parterne vedrørende leverancens funktionalitet skal afgøres af en sagkyndig eks- pert, som i tilfælde af uenighed om valget heraf udpeges af the engineering faculty of porto. -8- sagsøgte gør således gældende at værnetingsaftalen afspejler det mellem parterne gyldigt vedtagne lovvalg samt det forhold at parterne i tilfælde af tvist vedrørende leverancens funktionalitet har vedtaget at efterleve indholdet af sagkyndig erklæring fra en ekspert udpeget af the engineering faculty of porto. der er herefter ikke grundlag for tilsidesæt- telse af værnetingsaftalen, da værnetingsaftalen ikke er indgået til fordel for sagsøger alene. det bemærkes i relation hertil tillige, at formuleringen i den tidligere gældende domskonventions artikel 17 stk. 5 ikke fremgår af nugældende domsforordning efter se- neste ændring heri. sagsøger bestrider sagsøgtes anbringende om at ”den systemleverance der er baggrun- den for tvisten befinder sig her”; parternes tvist (sagsøgtes indsigelser vedrørende væ- sentlige relevante mangler) vedrører den del af sagsøgtes ydelse som i aftalen *…+ i arti- kel 2 er beskrevet som ”software engineering and customization, training, remote main- tenance and technical support”. disse ydelser kan ikke i højere grad stedfæstes til dan- mark end til portugal hvor de er produceret, hvorfor der må henses til den af parterne vedtagne bestemmelse i aftalens artikel 13 stk. 3 (om at tvist mellem parterne vedrørende leverancens funktionalitet skal afgøres af en sagkyndig ekspert, som i tilfælde af uenig- hed om valget heraf udpeges af the engineering faculty of porto). der er således ej heller godsværnetingshensyn der kan begrunde tilsidesættelse af værnetingsaftalen. sagsøgte bestrider, at et eventuelt syn og skøn – som anført af sagsøger i duplikken – un- der alle omstændigheder ville skulle foretages i danmark; grundlæggende har parterne jo allerede gyldigt og bindende aftalt at tvister vedrørende funktionalitet afgøres af en sagkyndig ekspert udpeget af the engineering faculty of porto (hvilken aftale sagsøger ikke har bestridt gyldigheden af) og dels er ydelsen – jfr. det herom ovenfor anførte – i al væsentlighed produceret og leveret i portugal. sagsøgte gør gældende at procesøkonomiske hensyn tilsiger at værnetingsaftalen ikke til- sidesættes, idet den mellem parterne gyldigt vedtagne lovvalgsaftale i modsat fald ville medføre at nærværende sag ved dansk domstol skulle afgøres efter portugisisk lovgiv- ning – hvilket ville medføre uforholdsmæssige omkostninger for begge parter. dette be- ror ikke – som anført af sagsøger – på nogen ”lapsus”, idet sagsøger ikke ensidigt kan be- slutte at hverken lovvalgs- og værnetingsaftale og/eller aftalen i artikel 13 stk. 3 om tvi- stebehandling ved sagkyndig ekspert i portugal skal bortfalde – dette vil kræve enighed herom mellem parterne hvilket ikke foreligger.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat parternes aftale af
21. juli 2012 indeholder i artikel 15 en udtrykkelig bestemmelse om, at retssager skal anlægges ved retten i porto, og at dette udelukker enhver anden rets kompetence. værnetingsbestemmelsen må således anses for aftalt mellem parterne. dette gælder uanset, at samme værnetingsbestemmelse er brugt i en anden af nonius’ aftaler. -9- efter de fremkomne oplysninger foreligger der ikke sikre holdepunkter for at lægge til grund, at værnetingsaftalen alene er indgået i nonius’ interesse. retssag kan derfor ik- ke mod q apartments’ protest anlægges andre steder end ved retten i porto. da der som følge af det anførte ikke er værneting for sagen i danmark, tages q apart- ments’ påstand om afvisning til følge. nonius skal som følge af sagens udfald betale sagsomkostninger til q apartments. be- løbet fastsættes under hensyn til sagens værdi og omfang, samt til at der alene har væ- ret en kort procedure om værnetingsspørgsmålet, til 20.000 kr. thi kendes for ret: sagen afvises. nonius skal inden 14 dage betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til q apartments dk a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. mette skov larsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den