v0165001 - ols

v0165001 - ols udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. juli 2004 blev af retten i sagen v-165-02 puma ag rudolf dassler sport (advokat mikkel lyager olsen) mod føtex a/s (advokat vagn søndergaard) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande sagens spørgsmål er om sagsøgte, føtex a/s, har krænket sagsøgerens, puma ag rudolf dassler sport, varemærkerettigheder og har overtrådt markedsføringsloven ved i foråret 2002 at have udbudt og solgt et parti af hver af de to på henholdsvis bilag 2 og bilag 3 i nederste højre hjørne viste skomodeller. bilagene er vedhæftet dommen. puma har nedlagt følgende påstande: - 2 -
2. føtex tilpligtes at anerkende at salget af de i bilag 2 afbildede retrosko af mærket cross, udgjorde henholdsvis en krænkelse af pumas eneret i henhold til varemær- kelovens § 4 og en overtrædelse af bestemmelserne i markedsføringslovens §§ 1, 2 og
4. føtex tilpligtes at anerkende at salget af de på bilag 3 i nederste højre hjørne afbil- dede sorte fritidssko med hvid sideapplikation udgjorde henholdsvis en krænkelse af pumas eneret i henhold til varemærkelovens § 4 og en overtrædelse af bestem- melserne i markedsføringslovens §§ 1, 2 og
6. føtex tilpligtes at betale puma vederlag og erstatning for de i påstand 1 og 2 nævn- te krænkelser, skønsmæssigt ansat til 500.000 kr., subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn, med procesrente fra sagens anlæg den
7. december
8. føtex har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb. sagens omstændigheder puma har siden 1948 fremstillet og forhandlet tøj og sko til sports- og fritidsbrug. siden 1958 har puma gjort brug af den såkaldte formstrip som har været benyttet og fortsat benyttes på langt hovedparten af puma-skoene. den første varemærkeregistre- ring af formstrippen fandt sted i tyskland i henhold til en ansøgning indgivet den
9. februar
10. i danmark registreredes formstrippen som figurmærke for klasse 25 (sko, herunder sports- og fritidssko) i henholdsvis 1977 og
11. de registrerede figurmærker ser således ud: - 3 - - 4 - der er, som det fremgår, ikke tale om to identiske formstrips, idet formstrippen er mere vandret på det smalle sted på figurmærket fra 1984 end tilfældet er for figur- mærket fra
12. generelt gælder for pumas formstrips at de er brede forneden, hvorefter de går opad og kurver bagud mod bagenden af skoen samtidig med, at de bliver smallere. formstrippen ender på visse modeller nær ankelen på foden, mens den ved andre modeller ender nærmere hælen eller går om på hælen. der er forelagt retten et betydeligt antal eksempler på pumas anvendelse af form- strippen. der er også demonstreret eksempler på andre skofabrikanters anvendelse af varemærkeapplikationer, fx nikes ”swoosh”. puma har fremlagt en række anonymiserede forlig man har indgået med udbydere af sko i forskellige lande hvor udbyderen efter pumas opfattelse har været for tæt på pumas rettigheder. i foråret 2002 solgte føtex et parti af den på bilag 2 viste cross-sko i sine butikker. puma gør gældende at denne sko er en kopi af pumas model temo som er vist på bilag
13. som bilag 4 er vist annoncen fra føtex´ katalog for perioden
14. maj –
15. juni
16. i annoncen kaldes skoen en retrosko, og det anføres at farven er som på billedet, samt at prisen er 149 kr. det anføres ikke at modellen er af mærket cross, ligesom navnet cross, der står 3 steder på skoen, ikke kan ses på billedet; dog kan man et enkelt sted se bogstaverne ”ro”. i føtex´ tilbudsavis for perioden
17. april –
18. april 2002 udbød man den på bilag 3 i nederste højre hjørne afbillede sko til 149 kr. pr. par (bilag 3-skoen). retten har fået forevist et eksemplar af henholdsvis temo-skoen og cross-skoen. der er ikke forevist et eksemplar af den på bilag 3 viste sko der var udsolgt da puma ville købe den. forklaringer jochen lederhilger har forklaret at han er leder af pumas afdeling for intellectual property. puma har en årlig omsætning på ca. 1,7 – 1,8 mia. euro, hvoraf 50-60 % vedrører sko, mens resten vedrører tekstiler. pumas omsætning er stigende. - 5 - puma har i de senere år bevæget sig fra overvejende at producere sportssko til at pro- ducere såvel sportssko som modesko (life style-sko). puma er trendsætter, og trenden synes at følges af de store konkurrenter adidas og nike. pumas målsætning er at blive førende på verdensmarkedet inden for sport/lifestyle-produkter. pumas produkter sælges i såvel sportsbutikker som i modeforretninger, men ikke alle produkterne sælges i alle butikker. temo er et eksempel på en puma-model der kun sælges i modeforretninger. udsalgsprisen for temo er ca. 130 euro. den produceres i et begrænset antal eksemplarer. puma har benyttet formstrippen siden 50’erne. den er registreret i næsten alle lande. den anvendes med forskellige, men mindre og for varemærkets fremtræden ubetyde- lige variationer der alle godkendes af pumas designafdeling og af vidnets afdeling. formstrippen er det dominerende varemærke. dyrefiguren (pumaen) er væsentlig mindre fremtrædende. en vigtig del af pumas markedsovervågning foretages af pumas repræsentanter og lokale forhandlere. disse kontakter vidnets afdeling når de finder at der er tale om en mulig krænkelse, hvorefter vidnet tager stilling det videre forløb. puma har på ver- densplan ca. 1.000 krænkelsessager om året, heraf ca. 150 alene i tyskland. cross-skoen er af relativ dårlig kvalitet. den er formentlig produceret i fjernøsten eller østeuropa. cross-skoen har næppe i større udstrækning påvirket pumas salg af temo, for temo er dyr og henvender sig til et andet publikum. markedsføringen af den billige imitation er imidlertid stærkt generende for temo-skoens omdømme som en eksklusiv sko. puma giver i visse tilfælde licens. der betales i så fald en licensafgift på 7-12 % af nettosalget. jesper skovgaard har forklaret at han er indkøbsassistent i puma danmark a/s der er et datterselskab af det tyske puma. puma omsætter for 115 mio. kr. om året i dan- mark. i 2001 var omsætningen 85 mio. kr., og der solgtes 91.000 par sko. i 2003 solgtes 125.000 par sko. 40% af omsætningen i danmark vedrører sko. puma er - 6 - sammen med adidas og nike førende inden for sportsprægede modesko (life style sko). temo blev introduceret på markedet i efteråret 2001 til 999 kr. pr. par. den var på det tidspunkt en af pumas dyreste modeller. puma har i dag ca. 70 modeller inden for både mode og sport, og de sælges til priser fra 399 kr. og opefter til over 1.000 kr. temo blev solgt i modebutikker og i magasin og tilsvarende steder, men ikke i føtex og andre supermarkeder. den solgtes i 8-9 farvekombinationer, og der blev solgt i alt 2.000 par i
19. den sælges ikke længere. det var en af de mindst solgte puma-sko. de første år efter at cross-skoen kom på markedet, solgte puma kun 500 par temo- sko om året. vidnet indkøbte cross-skoen hos føtex i århus, da han syntes at den lignede temo for meget. han tog billeder af den som han sendte til jochen lederhilger. der stod ca. 40 kasser cross-sko i den pågældende føtex. puma lider varemærkeretlig skade når føtex sælger en efterligning af en sko som temo til 149 kr. man har fået klager fra kunder der har købt temo til 999 kr. jesper bork har forklaret at han er produktchef inden for sko i føtex. føtex køber sko ind hver uge. han har indkøbt cross-skoen i fjernøsten. han vil ikke oplyse pro- ducentens navn. skoen blev valgt ud fra en kollektion i et showroom. han var bekendt med pumas model temo da han indkøbte cross-skoen. han syntes ikke at der var lighed mellem de to, for i så fald ville han ikke have indkøbt den. fø- tex har en klar politik med ikke at komme for tæt på andres varemærker eller produk- ter. han har også indkøbt bilag 3-skoen som han heller ikke synes har lighed med pumas sko. føtex har flere gange solgt restpartier af puma-sko. føtex har den politik ikke at fremkomme med oplysninger om indkøb, salg, fortjene- ste mv., men han kan dog oplyse at fortjenesten ved salg af de to modeller er langt fra de 500.000 kr. som puma kræver i erstatning og vederlag. for så vidt angår bilag - 7 - 3-modellen var fortjenesten højst i størrelsesordenen 15-20.000 kr. det var ikke et stort antal man solgte af de modeller sagen vedrører. der er 70 føtex-butikker i danmark. i foråret 2002 var der godt 60 butikker. cross- skoen blev solgt i samtlige butikker på nær
20. føtex´ tilbudsavis omdeles ikke over hele landet, kun i de områder hvor der er en føtex-butik. parternes procedure puma har til støtte for sine påstande gjort gældende at man har brugt formstrippen siden 1950´erne, og der skete registrering heraf i danmark første gang i
21. pumas formstrip er meget karakteristisk og er stærkt indarbejdet. puma laver mange forskel- lige typer sko, og der bruges formstrip på dem alle. puma har en stærk position på verdensmarkedet med en årlig omsætning på ca. 1,7 mia. euro. den stærke position bestyrkes af det store antal plagiatsager. puma benytter og har i mange år benyttet varemærket i overensstemmelse med regi- streringen. selv om der på visse modeller kan være mindre forskelle på udformnin- gen af formstrippen i forhold til det registrerede, er helhedsindtrykket altid det sam- me. det er ikke en sløring eller svækkelse af varemærkets identitet at formstrippen ikke er helt ens på alle modeller. da puma er så kendt et mærke som tilfældet er, skal det tillægges en udvidet beskyt- telse. hertil kommer at der foreligger varelighed. mærket skal derfor i overensstemmelse med canon-princippet (ef-domstolens dom af
22. september 1998, sag 39/97) til- lægges en udvidet beskyttelsessfære. formstrippen på cross-skoen er nærmest identisk med det af puma registrerede fi- gurmærke. der er tale om samme princip med en stribe der er bred forneden og bøjer bagud samtidig med at den bliver smallere. selv om formstrippen ender ved ankelen på cross-skoen, er der ud fra en helhedsvurdering nærmest mærkeidentitet eller i hvert fald en mærke-lighed der medfører risiko for forveksling. risikoen er særlig - 8 - stor i det foreliggende tilfælde, for man genkender sportssko på figurmærket der er anbragt på skoen. ligheden mellem cross-skoen og temo-modellen er så stor at der utvivlsomt er tale om produktefterligning. det er uden betydning at der er minimale forskelle i detaljer. det er uden betydning at der står cross bag på cross-skoen. dette navn fremgår ikke af markedsføringsmaterialet, heller ikke af føtex´ tilbudsavis, puma gør ikke gældende at man har eneret på bestemte farver, på syninger, på striber eller applikationer som sådan, men ligheden mellem temo og cross-modellen er så stor at det er hævet over enhver tvivl, også for føtex, at cross-skoen er en efterlig- ning af temo. for så vidt angår bilag 3-skoen, fremkommer der identitet mellem mærket på denne sko og formstrippen, når mærket på bilag 3-skoen dækkes af buksebenene der skjuler afvigelsen (forgreningen opad). helhedsindtrykket er at bilag 3-skoen er en puma- sko, og dermed er der risiko for forveksling. at denne sko ikke har et navn, øger risi- koen for forveksling hos forbrugeren. der er væsentlig forskel på den foreliggende sag og adidas-sagen (sø- og handels- rettens dom af
23. juli 2001 i sagen v 150/99 mellem fdb og adidas). i adidas- dommen lagde man vægt på at adidas brugte dynamiske striber, hvor placering og udformning af striberne varierede i betydeligt omfang. pumas formstrip har i hen- seende til udformning og placering været i det væsentlige uændret i snart 50 år. føtex gør gældende at det er tidens trend med striber og applikationer på sko. dette berettiger imidlertid ikke til at man bruger et mærke der er identisk med eller i høj grad er forveksleligt med pumas. ved at have udbudt og solgt de to skomodeller har føtex overtrådt varemærkelovens § 4 og markedsføringslovens §§ 1, 2 og
24. føtex må have været i ond tro og skal der- for betale erstatning og rimeligt vederlag efter varemærkelovens § 43 og markedsfø- ringslovens §
25. føtex var som forklaret af jesper bork bekendt med temo-model- len. føtex vil ikke give oplysninger om sit salg. der er ingen tvivl om at føtex har en - 9 - stærk markedsposition i danmark med nu 70 butikker spredt over hele landet. det må kunne lægges til grund at der er solgt mindst 100 par af hver af de to modeller i hver forretning, hvilket giver et samlet salg på ca. 13.000 par sko. puma ville ganske vist ikke have solgt 13.000 flere par sko hvis føtex ikke havde udbudt sine sko, men man ville have solgt flere end tilfældet blev. hertil kommer at det er markedsforstyr- rende at der er forbrugere der har givet 1.000 kr. for en sko, mens der går folk rundt i en sko til 150 kr. der forveksles med den dyre sko. det skader pumas renommé. når krænkeren ikke ønsker at komme med oplysninger om salg og fortjeneste, må det overlades til rettens skøn, og et beløb på 500.000 kr. må anses som rimeligt og i overensstemmelse med retspraksis. føtex har til støtte for sin påstand gjort gældende at striberne på cross-skoen ikke er forvekslelige med pumas formstrips. på pumas modeller er striben retlinet efter svinget, mens dette ikke er tilfældet med cross-skoen hvor striben mere har form som et s. cross-skoens striber er dobbelt så store i den ene ende i forhold til i den anden, mens forholdet for så vidt angår pumas modeller er 1:5 eller 1:
26. der står ”cross” ikke mindre end 3 steder på skoen. det viser med sikkerhed at man ikke har søgt at snylte på pumas renommé. skoen på bilag 3 er heller ikke forvekslelig med en puma-sko. det er også en helt anden sko end en sportssko, det er snarere en travesko. der er stor forskel i kvaliteten på skoene, og der er ingen tvivl om at føtex´ sko ikke er puma-sko til 1.000 kr. parret. ingen vil forveksle den elegante puma-sko med de lidt skrabede føtex-modeller. puma har udvidet råderummet i forhold til sine registrerede varemærker ved at lave sko med striber der varierer i henseende til udformning og placering. herved løber puma en risiko for at mærket svækkes eller udvandes. jo flere varianter der er, jo større er risikoen for at andres sko kommer til at ligne pumas. gennemslagskraften sløres ganske enkelt på den måde. - 10 - det er tidens trend med striber. adidas-dommen har mange ligheder med den fore- liggende sag. i adidas-dommen blev fdb frifundet da der ikke fandtes at foreligge forvekslelighed fordi varemærkets identitet var blevet sløret. føtex ønsker af principielle grunde ikke at oplyse om interne forretningsmæssige forhold, men det fremsatte krav ligger helt uden for rimelighedens grænser. det fremgår af jesper borks forklaring. rettens afgørelse pumas formstrip er velkendt som mærke for sportssko og sportsprægede modesko. efter bevisførelsen lægger retten til grund at mærket anvendes på næsten alle puma- sko med visse variationer, men mærkets integritet er ikke berørt af variationerne. cross-skoens mærke (sideapplikation) er som det fremgår af sagens bilag 2 sammen- holdt med bilag 1, forveksleligt med pumas formstrip. benyttelsen af cross-skoens mærke er derfor i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1, nr.
27. på grundlag af rettens besigtigelse af de fremlagte temo-sko og cross-sko kan det fastslås at cross-skoen, også bortset fra sideapplikationen, i alt væsentligt fremtræder med en sådan produktmæssig lighed med temo-skoen at cross-skoen må være frem- stillet med temo-skoen for øje og som efterligning af denne. det gælder skoenes samlede designmæssige fremtræden og enkeltheder såsom placeringen af syninger og sålernes udformning samt sålernes forlængelser på tå, hæl og side. det gør ingen forskel i denne vurdering at der er enkelte detaljeforskelle i syningerne såsom at cross-skoen har enkeltsyninger et par steder hvor temo-skoen har dobbelte syninger. markedsføringen af cross-skoen er således i strid med markedsføringslovens §
28. retten tager derfor pumas påstand 1 til følge i det anførte omfang. bilag 3-skoens mærke er således som det fremtræder i butikker, uforveksleligt med pumas formstrip. det kan ikke føre til at statuere risiko for forveksling at mærket i kraft af delvis tildækning under brug kan forveksles med formstrippen. - 11 - der er ikke materiale i sagen der giver grund til at antage at bilag 3-skoen er en efter- ligning af eller forveksleligt med en puma-sko. retten tager derfor føtex´ frifindelsespåstand til følge for så vidt angår påstand
29. retten finder det efter oplysningerne om produkterne og deres salgskanaler tilstræk- kelig sandsynliggjort at markedsføringen af cross-skoen har medført en vis forstyr- relse af pumas marked for temo-sko. ved fastsættelse af vederlag og erstatning for markedsforstyrrelse må det komme føtex til skade at selskabet ikke er fremkommet med kontrollerbare oplysninger om salgstal mv. selv om dette har været muligt. efter antallet af føtex-butikker, rettens kendskab til forholdene ved import af beklæd- ningsprodukter fra fjernøsten og med støtte i jesper skovborgs forklaring tager ret- ten pumas påstand 3 til følge for så vidt angår et skønsmæssigt fastsat beløb på 300.000 kr., jf. varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens §
30. thi kendes for ret: føtex a/s skal anerkende at salget af den på bilag 2 afbildede retrosko af mærket cross udgjorde en krænkelse af varemærkelovens § 4 og markedsføringslovens §
31. føtex a/s frifindes for den af puma ag rudolf dassler sport nedlagte påstand
32. føtex a/s betaler inden 14 dage til puma ag rudolf dassler sport 300.000 kr. med tillæg af procesrente fra den
33. december
34. inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal føtex a/s betale 35.000 kr. i sagsom- kostninger til puma ag rudolf dassler sport. allan suhrke jens feilberg uffe thustrup - 12 - bilag 1 - 13 - - 14 - bilag 2 - 15 - - 16 - - 17 - bilag 3 - 18 - bilag 4 - 19 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den