sø- & handelsrettens dombog

- mne udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den 16. januar 2017 a-31-16 ewii a/s (advokat kenneth cramer) mod eniig a.m.b.a. (advokat frank bøggild) sagens baggrund og parternes påstande denne sag, som er anlagt den 16. september 2016, handler om, hvorvidt sagsøgte, eniig a.m.b.a., krænker sagsøgeren, ewii a/s’ ord- og figurmærker efter varemærkeloven, sel- skabsloven, domæneloven og/eller markedsføringsloven således, at betingelserne for at ned- lægge forbud efter retsplejelovens kapitel 40 er opfyldt. ewii a/s har nedlagt følgende påstande: påstand 1: -2- eniig a.m.b.a. forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af eniig for følgende varer og/eller tjenesteydelser: bredbåndsinstallationer; apparater til netværkskommunikation; telekommunikationsappa- rater til brug med mobile netværk; modtagere til modtagelse af kabel-tv; digitale tv- modtagerbokse; kabler til transmission og modtagelse af kabel-tv-signaler; varmereguleren- de apparater; vandmålere; elektricitetsmålere; tavler til elektricitetsdistribution; anordnin- ger til styring af elektricitet; apparatur og instrumenter til at lede elektricitet. annonce- og reklamevirksomhed på internettet for andre; markedsføring af produkter og tjenesteydelser for andre på internettet; tegning af abonnementer på tjenesteydelser inden for telematik, telefon eller computer (internettet); præsentation af varer og tjenesteydelser; elektronisk handel, nemlig tilvejebringelse af produktinformation via telekommunikations- netværk i forbindelse med reklamevirksomhed og salg; engroshandel med varmeapparater; engroshandel med vandforsyningsudstyr; detailhandel med varmeapparater; detailhandel med vandforsyningsudstyr; aflæsning af vandmålere med henblik på fakturering. elektrisk installationsvirksomhed, reparation af elektrisk udstyr, installering af hardware og kabler til internetadgang; installation og reparationer af telefoner; installation og reparation af telekommunikationsnet; installation og reparation af kabel-tv-systemer; rådgivning ved- rørende installering af kommunikationsudstyr; rådgivning vedrørende installering af au- diovisuelt udstyr; installation af centralvarme; installering, reparation og vedligeholdelse af varmeinstallationer; installation og reparation af rørsystemer og rørledninger. internetudbydervirksomhed; tjenesteydelser vedrørende udbydelse af internet; tilvejebrin- gelse af adgang til internettet og andre kommunikationsnetværk; drift af netværk til bred- båndstelekommunikation; datatransmission via internettet; tjenester vedrørende kommuni- kation via internettet; internetforbindelser til private forbrugere og til kommercielle virk- somheder; lyd-, video- og multimedieudsendelser via internettet og andre kommunikati- onsnetværk; telefon- og telekommunikationsvirksomhed. -3- forsyning af energi til opvarmning og afkøling af bygninger; vanddistribution og forsyning; levering [transport] af vand via rør; formidling af information vedrørende tjenester i for- bindelse med vandforsyning; elektricitetsforsyning og distribution; distribution og levering af el; formidling af information vedrørende distribution af elektricitet; konsulentbistand i forbindelse med elforsyning; information og rådgivning vedrørende energiforsyning; lag- ring af elektricitet. teknisk design og projektering af telekommunikationsnetværk og telekommunikationsud- styr; teknisk design og projektering af rørledninger til vand, spildevand og varmeinstallati- oner; teknisk design og projektering af hardware og kabler til elektricitetsforsyning; energi- syn; rådgivning vedrørende energibesparelse; rådgivningsvirksomhed vedrørende energi- effektivitet; rådgivning vedrørende anvendelse af energi; tjenester i form af teknologisk analyse af andres energi- og strømbehov. påstand 2: eniig a.m.b.a. forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af logoerne; -4- for de under påstand 1 anførte varer og/eller tjenesteydelser. påstand 3: eniig a.m.b.a. påbydes at fjerne og tilbagekalde al elektronisk som fysisk markedsførings- materiale, hvorpå eniig og de under påstand 2 angive logoer er påtrykt, for de under på- stand 1 anførte varer og/eller tjenesteydelser. påstand 4: eniig a.m.b.a. påbydes at sikre at alle med eniig a.m.b.a. koncernforbundne selskaber af- står fra at gøre erhvervsmæssig brug af eniig og de under påstand 2 angivne logoer for de under påstand 1 anførte varer og/eller tjenesteydelser. eniig a.m.b.a. har nedlagt påstand om, at sagen nægtes fremme. sagsfremstilling parterne og deres varemærkerettigheder ewii a/s blev stiftet den 14. december 2004 under navnet tre-for erhverv a/s, som se- nere blev ændret til tre-for a/s. aktieselskabets formål er i første række at være holding- selskab i form af besiddelse af kapitalinteresser i datterselskaber, der udøver forsynings- el- ler kommerciel virksomhed, samt at varetage ledelse, administration, teknisk service og fi- nansiel virksomhed for selskaberne i koncernen. den 22. august 2016 blev selskabets regi- strerede navn ændret til ewii a/s. samtidig foretog en række koncernforbundne selskaber navneændringer, så ewii kom til at indgå i selskabsnavnet og kendetegnet for disse selska- ber. ewii-koncernen beskæftiger sig med forsyning, herunder salg af el, vand, varme og bredbånd samt energiteknologiske løsninger. navnet ewii var tidligere anvendt i trefor-koncernen, idet et selskab i koncernen, euro- pean wind investment a/s, den 28. marts 2014 indgav en europæisk varemærkeansøgning -5- om navnet ewii under nice klassifikationerne 35 (køb og salg af energi mv.), 36 (økonomi- ske anliggender inden for energi), 37 (vedrørende vindmøller) samt 40 (produktion af energi mv.).varemærket blev registreret den 28. august 2014. den 28. marts 2014 indgav european wind investment a/s endvidere en europæisk figur- mærkeansøgning for ewii under de samme klassifikationer. varemærket blev registreret den 6. september 2014. vedrørende navneskiftet til ewii a/s udsendte selskabet den 11. april 2016 en pressemedde- lelse, hvori det bl.a. hed: ”energikoncernen trefor skifter fra 1. januar 2017 navn til ewii, energy world inspi- red by innovation. < et godt brand fastholdes det er besluttet, at koncernens kommercielle selskaber fremover drives under det nye navn ewii, mens de konventionelle selskaber; trefor el-net a/s, trefor vand a/s og trefor varme a/s fortsætter under deres hidtidige navne og logo< et navn med substans < ”det er sin sag at finde det rigtige navn med substans, der passer til en koncern som vo- res. et navn der både nationalt og internationalt er brugbart, og hvor rettighederne og domænenavnet er ledige. med navneskiftet til ewii er den udfordring spillet af banen, da et af trefors datterselskaber i dag hedder netop ewii. på dansk udtales ewii som ”evig”, hvilket både signalerer, at vores koncern består og er vedvarende, og samtidig harmonerer rigtig godt med koncernens fokus på bæredygtighed og ansvarlighed”, siger knud steen larsen. <” ifølge notits på hjemmesiden www.trefor.dk beskriver trefor koncernen navneskiftet ewii således: ”trefor koncernen har skiftet navn til ewii. ewii udtales som det danske ord ”evig”, og signalerer noget vedvarende, nogle solidt og noget der skaber langsigtet værdi. og det er netop dét, vi ønsker i ewii koncernen, hvor vi udvikler, tænker nyt og sikrer en bære- dygtig fremtid. -6- < hvad betyder ewii? < de to prikker over i’erne udgør uendelighedstegnet ∞, som symbol på at koncernen for evigt bestående. ewii bygger på vores fundament; energi world inspired by innova- tion<” den 12. april 2016 indgav trefor a/s en europæisk ansøgning om registrering af ewii som ordmærke samt en europæisk ansøgning om registrering af ewiis logo under nice klassifi- kationerne 9 (software, bøger brochurer, magasiner mv.), 12 (køretøjer), 16 (instruktions- og undervisningsmateriale), 35, 36, 37, 38 (telekommunikationsvirksomhed), 39 (transportvirk- somhed), 40, 41 (undervisningsvirksomhed), 42 (videnskabelige og teknologiske tjeneste- ydelser mv.), 44 (telemedicinvirksomhed, herunder rådgivning mv.) og 45 (personlige og so- ciale ydelser mv.). figurmærket var i ansøgningen gengivet således: eniig a.m.b.a. blev stiftet den 12. december 2001 under navnet energimidt holding a.m.b.a. andelsselskabets formål er bl.a. at drive produktions- distribution og forsyningsvirksomhed, gennem sine datterselskaber, inden for el, vand, varme og fibernet og al virksomhed relateret hertil samt salg af energiløsninger og rådgivningsydelser. den 24. maj 2016 fik eniig forsyning a/s registreret domænenavnet www.eniig.dk. den 5. juli 2016 blev der registreret navneændring i cvr registreret for energimidt holding a.m.b.a. til andelsselskabet hef/energimidt og den 9. august 2016 blev navnet ændret til eniig a.m.b.a. -7- den 3. august 2016 ansøgte energimidt a/s om en europæisk varemærkeregistrering af ordmærket og figurmærket eniig under nice klassifikationerne 9, 35, 37, 38, 39, og 42. figurmærket var i ansøgningen gengivet således: den 15. august 2016 udsendte eniig en pressemeddelelse under overskriften ”energimidt og hef bliver til eniig”, hvori det bl.a. hed: ”danmarks tredjestørste energiselskab offentliggjorde mandag sit nye navn. energimidt og hef, himmerlands elforsyning, skal fremover hedde eniig. de fusionerede selskabers nye fælles navn blev præsenteret ved et stort arrangement for medarbejdere og presse i silkeborg < eniig indbyder til samarbejde med det nye navn er der for alvor sat to streger under fusionen mellem hef og energi- midt. en fusion, som blev indgået juridisk i slutningen af juni, og som nu er forseglet med et nyt fælles navn, der samler såvel koncernen som det fællesskab, som er bygget op omkring andelstankegangen... < danmarks nye energikoncern vil også fremadrettet have energi og digital kommunikati- on som primære fokusområder. eniig er ejet af selskabets nord- og midtjyske andelshave- re, og forretningsområderne dækker el- og varmeforsyning, fiberbredbånd, el- og gas- salg, gadelys, energibesparelser samt vedvarende energi” den 29. september 2016 ansøgte eniig forsyning a/s om varemærkeregistrering hos patent- og varemærkestyrelsen af figurmærker med payoff under nice klassificeringerne 9, 35, 37, 38, 39 og 42. figurmærkerne var i ansøgningen gengivet således: -8- eniig har anvendt figurmærkerne i sin markedsføring, bl.a. på hjemmesiden (www.eniig.dk): den 5. oktober 2016 sendte patent- og varemærkestyrelsen en søgningsrapport for ord- og figurmærket eniig til eniig forsyning a/s, hvori det konkluderedes, at mærkerne eniig kunne registreres dog med bemærkning om, at der var fundet nogle ældre rettigheder, som patent- og varemærkestyrelsen vurderede, at mærkerne lå for tæt på. ewii var ikke nævnt som et af disse i rapporten. -9- parternes geografiske forsyningsområder er ifølge eniig således: tvistens opståen den 16. august 2016 skrev administrerende direktør for trefor, knud steen larsen, en e- mail til administrerende direktør hos eniig, martin romvig,: ”kære martin jeg er dybt forundret over at i har udmeldt navn til jeres nye selskab der ligger fuldt op af vores navn som i har været bekendt med i meget lang tid og som vi offentliggjorde ved en pressemeddelelse den 11.april 2016, og som vores datterselskab har registreret med siden 2010. både med anvendelse af bogstaver og herunder dobbelt i. endvidere er der meget lille forskel lydmæssigt ved udtale. lad mig høre dine bevæggrunde herfor.” den 18. august 2016 svarede martin romvig bl.a.: < set ud fra et varemærkeretligt perspektiv er mærkerne eniig og ewii ikke forveksleli- ge. begrebsmæssigt er mærkerne vidt forskellige; evig vs. enig. dette behøver ikke yder- ligere forklaring, hertil kommer desuden, at mærkerne fonetisk og visuelt adskiller sig så meget fra hinanden, at der ikke kan statueres varemærkeforvekslingen. at begge mærker indeholder dobbelt i får ikke den konsekvens, at mærkerne er forvekslelige. efter vores - 10 - opfattelse hersker der ingen tvivl om, at forbrugerne vil kunne adskille de to mær- ker/navne fra hinanden. ved vurdering af de ovenfor to logoer ses tydeligt, at mærkerne visuelt er meget forskel- lige. jeres mærker består af 4 store, sorte bogstaver med to grønne cirkler over i’erne. vo- res logo består 5 små blågrå bogstaver med to, firkantede, orange symboler over i’erne. det er sædvanligt at have cirkler/prikker over bogstavet ”i”, hvorfor der ikke kan påbe- råbes en eneret til det. sluttelig vil jeg bemærke, at vi ikke ønsker, at vores navn/mærke forveksles med jeres. i processen med valg af navn er vurderingen og opfattelsen, at dette ikke er tilfældet<” der var herefter yderligere korrespondance mellem parterne og deres advokater. forveksling af parternes navne og varemærker, mediedækning og reaktioner på de sociale medier den 15. august 2016, samme dag som eniigs pressemeddelelse om det nye navn, lavede energimidt et opslag på sin facebook-side, hvor fusionen og det nye navn, eniig, blev an- nonceret. flere facebook-brugere kommenterede opslaget, herunder per t. henriksen, som den 15. august 2016 kl. 22.17 skrev: ”ligger det ikke liige tæt nok op ad ”ewii”?” det fremgår af udateret udskrift af per t. henriksens linkedin profil, at han siden januar 2011 har været medlem af tre-fors board of representatives. den 3. oktober 2016 annoncerede ewii på sin facebook-profil, at trefor koncernen havde skiftet navn til ewii og gav facebook-brugerne mulighed for at høre udtalen af ”ewii” på - 11 - en lydfil til opslaget. flere facebook-brugere kommenterede det nye navn, hvoraf nogle af kommentarerne henviste til muligheden for engelsk udtale af ordet og med diverse billedli- ge/sproglige associationer til engelske karakterer eller udtryk. der er under sagen fremlagt en udateret udskrift fra energimidts hjemmeside med en del af eniigs faq (frequently asked questions): den 26. oktober 2016 bragte nordjyske stiftstidende en artikel, skrevet af lars termansen, om ewii og eniigs navnestrid. i artiklen fandt lektor og forsker i tysk og virksomhedskom- munikation ved aarhus universitet, martin nielsen, at navnene lignede hinanden meget, ik- ke mindst når de var i samme branche. han konkluderede dog, at ewiis navn klarede sig bedst af de to, da ewii havde rettigheden til navnet fra et datterselskab, før eniig fik sit navn, og fordi navnet var en omfortolkning af det navn. eniigs budskab var i stedet mere uklart, idet de to i’ers symbolske værdi ikke var specielt indlysende, samt at signalværdien og kommunikationen i navnet eniig var mere indadrettet. samme dag kommenterede flere læsere artiklen, herunder bl.a. ulla poulsen, som mente, at navnene, især i udtale, kunne forveksles, og robin persson, som var af den opfattelse, at in- gen forstod meningen med navnet eniig, og at det kunne være gjort smartere, mere mundret og forståeligt. - 12 - den 5. november 2016 bragte onlinemediet electronic supply en artikel, skrevet af lars dals- gaard adolfsen om fragt el-scooteren tripl, som anvendes af det hollandske postselskab sandd i amsterdam. i artiklen var det anført, at tripl er udviklet af trefor drive, som nu er en del af energiselskabet eniig. den 6. december 2016 beklagede eletronic supply, at det fejlagtigt var anført i artiklen, at tripl er udviklet af eniig, og det blev præciseret, at trefor drive rettelig er en del af ewii koncernen og ikke af eniig. der er under sagen fremlagt diverse eksempler på andre virksomheders brug af navne med dobbeltvokaler/bevidste fejlstavninger. der er endvidere fremlagt en udskrift fra www.elpris.dk med angivelse af danske energiselskaber, herunder ewii energi og energi- midt. der er for de enkelte energiselskaber vist deres logoer. forbrugerundersøgelser til brug for retssagen har begge parter fået udarbejdet en forbrugerundersøgelse om navne- ne ewii og eniig. wilke customer agencys markedsundersøgelse, fra september 2016, er udarbejdet efter an- modning fra ewii. der er i undersøgelsen fokuseret på parternes navne i skriftform, og de adspurgte er blevet præsenteret for en lydfil, hvor parternes navne læses op af en speaker. det fremgår af rapporten, at målgruppen for undersøgelsen var elforbrugere over 18 år, og at 1.018 medlemmer af wilke wisdom-panelet har deltaget. det fremgår af rapportens konklusion at: ” 74% mener at navnene i høj grad er nemme at forveksle – mod kun 5%, der siger lav grad 71% mener i høj grad at navnene lyder ens, når man hører dem – mod 5% (lav grad) 60% mener at de 2 navne minder om hinanden i høj grad – mod 13% (lav grad) 49% mener navnene i høj grad lyder ens, når de selv udtaler dem – mod 20% (lav grad) - 13 - risikoen for forveksling er markant højere ved udtale end ved skriftlig sammenligning. hverken ewii eller eniig har for alvor manifesteret sig i forbrugernes bevidsthed stort set intet uhjulpet kendskab for hverken ewii eller eniig meget lavt hjulpet kendskab for begge selskaber (1% for ewii og 4% for eniig) kun få som nævner ewii eller eniig som deres nuværende selskab (0% for ewii og 2% for eniig).” tns gallups varemærketest af december 2016, er lavet efter anmodning fra eniig. der er i undersøgelsen fokuseret på parternes skrevne navne. rapporten er baseret på to undersøgelser, der er gennemført i efteråret 2016, hvor henholdsvis 1.194 og 1.009 per- soner, repræsentativt udvalgte, over 18 år har deltaget. stikprøven er vejet på køn, al- der, region og uddannelse. det fremgår af rapportens konklusion at: ”mindre end 3% af befolkningen har hørt om navnet eniig. mindre end 6% af befolkningen siger at de kender andre navne/virksomheder der minder om eniig. mindre end 1% af befolkningen har hørt om navnet ewii. 7% af befolkningen siger at de kender andre navne/virksomheder der minder om ewii. 40% af befolkningen tror at ewii er en forkortelsen, mens 10% mener det er et konstrue- ret navn. 86% af befolkningen siger at de ikke vil forveksle, eller ikke ved om de vil forveksle eniig med ewii 88% af befolkningen tror, at eniig og ewii ikke er to virksomheder, der samarbejder eller ved ikke, om de samarbejder mindre end 10% af befolkningen tror, at eniig og ewii er forbundet.” forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af henning rune carlsen, torben degn, pernille jo- hannesen, david asmussen og maya joenson. - 14 - henning rune carlsen har forklaret bl.a., at han har været chef for koncernmarketing og kommunikation hos det selskab, der nu hedder eniig, i ca. 3½ år. eniig a.m.b.a er det over- liggende selskab med ca. 383.000 andelshavere. eniig a.m.b.a. driver ikke forsyningsvirk- somhed og ejer alene aktier i datterselskaberne. der er derfor kun drift i datterselskaberne, som også ejer varemærkerettighederne. datterselskaberne har alle særskilt ledelse og besty- relse. han er tilknyttet datterselskabet eniig forsyning, som driver koncernmarketing og indkøbsfunktioner mv. grundlaget for eniig er en fusion mellem de to ligeværdige parter, himmerland elforsyning (hef) og energimidt. energinord er et datterselskab under himmerland elforsyning. han hørte om fusionen i starten af marts 2016, hvor alle medarbejdere blev orienteret. den samlede koncern ønskede at skabe et nyt navn, som ikke indeholdte geografiske henvisnin- ger. han fik ansvaret for navneprocessen, og som led heri udvalgte hans afdeling fem rekla- mebureauer, alle med erfaringer indenfor navnebranding, til en konkurrence, hvor de skulle komme med en præsentation af deres bud på et nyt navn - også betegnet en pitch. deltager- ne blev briefet om selskabernes baggrund, kommercielle aktiviteter, værdier, strategier og formålet med fusionen. de indsnævrede herefter feltet til tre bureauer og i slutfasen til to. de to sidste bureauer kom herefter med deres endelige bud på nye mulige navne. the orbit agency endte med at få opgaven med navnet. the orbit agency havde oprindeligt ca. 100 bud på navne, som så blev snævret ind til kon- krete bud, der kunne præsenteres internt i direktionen. de overvejede første gang navnet eniig omkring maj 2016. det var vigtigt, at navnet var nyt og havde særpræg. domænet var ledig for eniig, og der var lavet foranalyser af navnet, som ikke havde givet anledning til problemer. domænet for enig var optaget. begrundelsen for navnet var i høj grad ønsket om at signalere andelstanken, fællesskab og et partnerskab mellem to parter. navnet kunne også bruges udadtil, da det symboliserer nogle vigtige ting som miljø og arbejdsklima. - 15 - den 5. juni 2016 blev navneforslagene forelagt for direktionen. den 28. juni 2016 var der en præsentation af navneforslagene for direktørgruppen, som herefter pegede på deres favorit, som herefter skulle vurderes af bestyrelsen. han var bekendt med, at ewii havde skiftet navn, og at ewii var en forkortelse af flere nav- ne. han vidste ikke på det tidspunkt, om det skulle udtales på dansk eller engelsk. han så ikke anledning til problemer i forhold til navnet eniig. reklamebureauerne havde selv lavet forundersøgelser af navnene. the orbit agency konsulterede bech bruun om navnet eniig og hef kontaktede selv varemærkebureauet patrade. ewii blev ikke nævnt på noget tids- punkt. eniig har ingen interesse i at ligge tæt på ewiis navn. det ville være værre for eniig end for ewii, hvis der var risiko for forveksling, idet eniig er et større selskab. før navnet eniig blev præsenteret for direktørgruppen, nævnte han ewii overfor patrade. patrade mente ikke, at der var problemer med navnet eniig i forhold ewii. efter at knud steen larsen havde rettet henvendelse til eniig den 16. august 2016, kiggede de på ny i rapporterne og rådførte sig med kromann reumert. de fik også her at vide, at der ikke var problemer med navnet eniig. dette oplyste de overfor ewii. det undrer ham, at ewiis markedsføring er centreret omkring, hvordan navnet skal udtales. eniigs markedsføring handler i stedet meget om historien omkring fusionen, og om at par- terne er blevet enige. der er brugt ca. 4-5 mio. kr. på markedsføring i kampagneperioden fra uge 40-47, herunder på regionale tv-spots, lokalaviser og online. de har i alt fået 23 mio. eksponeringer i midt- og nordjylland. der er ikke anvendt radiospots eller telefonsalg. der har været enkelte annon- cer i børsen og jyllands-posten som supplement til den lokale markedsføring, da det var en stor fusion, der får betydning for hele energimarkedet. - 16 - navnet er blevet positivt modtaget. der har maksimalt været 5-6 reaktioner på navnet. der er ca. 450.000 opkald til eniigs kundeservice om året, hvoraf der kun har været en enkelt fo- respørgsel på navnet. vedrørende faq på eniigs hjemmeside forklarede han, at faq’en er lavet for at svare på al- le tænkelige spørgsmål. under deres monitorering af sociale medier opdagede de en face- book-kommentar omkring deres nye navn, hvorefter de oprettede et svar i deres faq her- om. da de fandt ud af, at per t. henriksen, som havde skrevet kommentaren, var medlem af tre-for board of representatives, slettede de faq’en. på langt størstedelen af eniigs vigtigste forretningsområder, er eniig og ewii ikke konkur- renter, herunder med hensyn til fiberbredbånd. fiberbredbåndsforbindelser etableres pri- mært i de områder, hvor selskaberne selv har forsyningsnet i forvejen. de har imidlertid ikke monopol i deres område, hvorfor der i princippet ikke er noget til hinder for, at ewii kom- mer ind på deres marked. idet avancen er meget lav på el til private, som ofte er meget loyale mod deres udbyder og sjældent skifter forsyningsselskab, bruges der kun få kræfter på markedsføring heraf uden for selskabets forsyningsområde. eniig har virksomhedskunder uden for deres normale forsyningsområde, hvorfor ewii kan betragtes som en konkurrent i den henseende. ved storkunder foregår salg ofte ved licitati- on, hvor det er den personlige relation og prisen, der er afgørende for virksomhedernes valg af udbyder. salget foregår også gennem agenter eller via en key account manager. eniig beskæftiger sig lidt med energirådgivning, men eniig er ikke stødt på ewii i forbindel- se hermed, da det typisk foregår inden for eniigs kendte regionale område. el-entrepriser udbydes ofte ved større licitationer, hvor man byder ind som selskab, og hvor der ikke er ri- siko for forveksling. eniig har skåret store dele af deres el-entrepriseafdeling væk. - 17 - eniig beskæftiger sig ikke med køleteknik, brint, el-køretøjer mv. eniig har nogle investerin- ger i vindmøller i udlandet. det er sjældent, at der på et onlinemedie bringes dementier så lang tid efter, en artikel er bragt, som det er tilfældet med lars dalsgaard adolfsens berigtigelse den 6. december 2016 af artiklen den 5. november 2016 om tripl elkøretøjet. det vil være meget omfattende at ændre eniigs navn. det vil koste 10-12 mio. kr. i marke- tingudgifter med tillæg af mandetimer. et forbud vil medføre, at 380 biler skal ommales, der skal laves nyt arbejdstøj, merchandise, nye hjemmesider, kontorartikler mv. torben degn har forklaret bl.a., at han er direktør hos wilke customer agency. hverken han eller costumer agency har tidligere samarbejdet med ewii eller trefor. direktør wilke har vistnok tidligere samarbejdet med begge sagens parter. han har ikke været konkret in- volveret i udarbejdelsen af forbrugerundersøgelsen, da en medarbejder, samir behric, har stået for selve analysen. han har talt med jakob fiellau, som er bestyrelsesmedlem, og med samir behric om rapporten. han ved ikke, hvem deres kontaktperson hos ewii var. ifølge hans oplysninger har rapporten kostet omkring 70.000 kr. det er den fulde analyse, der er fremlagt i sagen. han har ikke tidligere lavet analyser om sammenligning af varemærker, da han normalt beskæftiger sig med markedsanalyser mv. han ved ikke, om samir behric tidli- gere har lavet rapporter om varemærker. opgaven fra ewii lød på at få testet, om der var sammenfald mellem de to selskabers navne - både visuelt og lydmæssigt. han var ikke med til at formulere spørgsmålene. formulerin- gen af spørgsmålene er vigtig, da kunden skal kunne forstå dem. man kan godt påvirke sva- rene i nogen grad, ud fra hvordan spørgsmålet bliver stillet og i svarmulighederne. han ved ikke, om dette har været tilfældet her. rapporten afspejler et repræsentativt billede af befolkningen, med den rette spredning på køn i alle aldersgrupper over 18 og med bopæl i alle landets regioner. der er ikke taget hen- syn til uddannelse. wilke har brugt deres online panel (wilke wisdom) som består af ca. - 18 - 40.000 personer. han forstår rapportens målgruppe ”elforbrugere” som personer over 18 år, der bruger el, også selvom der er nogle over 18 år, som stadig bor hjemme. halvdelen af de ca. 1.000 deltagere har fået stillet spørgsmålene efter at have hørt en lydfil, mens resten har fået spørgsmålene før afspilning af lydfilen. de adspurgte har ikke fået fore- vist logoer, og de har ikke skulle forholde sig til selve betydningen af parternes navne. vidnet afspillede herefter den lydfil, som de adspurgte i analysen er blevet præsenteret for fra sin computer. lydfilen består af to sætninger, udtalt af en mandlig speaker; ”ewii er danmarks nye energikoncern” og ”eniig er danmarks nye energikoncern”. han ved ikke, hvem der har speaket eller instrueret den. man kunne godt have testet befolk- ningens udtale af ordet, men det har man ikke gjort. det er endvidere ikke testet, om nogle af de adspurgte så navnene som forkortelser. han ved ikke, om der er større eller mindre usik- kerhed hos de adspurgte, når der er tale om nye ord eller genkendelige ord. hvis den adspurgte er uenig i udsagnet, svarer man typisk ”hverken/eller” som er neutral. der er i nogle analyser en svarmulighed med ”ved ikke” men ikke i denne. svaret ”ved ikke” kan ikke bruges til så meget. hvis den adspurgte ikke synes, at navnene ewii og eniig i spørgsmål q4c ser ens ud, når de læses, er det oplagt at svare ”i meget lav grad”. pernille johannesen har forklaret bl.a., at ewii ikke havde kontakt med journalisten, der skrev artiklen om tripl i amsterdam, inden artiklen blev skrevet. ewii modtog en mail den 5. eller 6. december 2016 fra en medarbejder, der havde set artiklen, hvorefter de kontaktede journalisten, som efterfølgende rettede artiklen. david asmussen har forklaret bl.a., at han har været kreativ direktør hos the orbit agency i knap 2 år. han er endvidere næstformand og juryformand i de kreatives brancheforening, creative circle, og han har modtaget den eneste sølv løve i design, der er givet til en dansker - 19 - i cannes. han har været med til at lancere yousee og har samarbejdet med landets største spiritusleverandører og teleselskaber. the orbit agency fik i april/maj 2016 opgaven med at finde på et nyt navn efter fusionen. de deltog i pitch med andre bureauer, og blev ret udførligt briefet. der måtte ikke være referen- cer til allerede brugte navne i koncernen. det var endvidere vigtigt for kunden, at navnet signalerede, at kunden var en regional spiller, der samarbejdede med lokalsamfundet. derfor skulle det helst være et dansk navn. de forsøgte at finde på forskellige ord ud fra strategien ”fælles om fremtiden”. de diskuterede herefter navne og undersøgte, om de var ledige som domænenavne. de ledte efter et ord, der havde et ligeså stærkt brand som f. eks. tryg, hvor ordet giver flere associationer. en australsk ven foreslog ”agree”, som de oversatte til ”enig”, hvilket de blev glade for, da det passede fint til selskabet og til andelstanken. den 24. maj 2016 købte de domænet ”eniig”, hvilket kun var ca. 5 dage efter, at de havde fundet på nav- net, da denne del af processen skal gå hurtigt. de kendte ikke til ewii, selvom de havde foretaget søgninger på websites, cvr, google, hos patent- og varemærkestyrelsen samt foretaget visuel søgning. de var grundige og søgte bredt. de søgte på ”enig”, og ewii kom ikke frem. i juni 2016 var ewii stadig et subbrand til tre-for. det var først sent i processen, i slutningen af juni 2016, at de blev gjort opmærksom på ewii. under præsentationen af navnet eniig for styregruppen, var der én af direktørerne, der nævnte ewii og spurgte om vidnets holdning hertil. vidnet mente ikke, at der var et pro- blem med navnet eniig i forhold til ewii, ikke mindst fordi ewii var en forkortelse af et en- gelsk navn. han ville ønske, at han havde kendt til ewii tidligere, så han havde været bedre forberedt på mødet med styregruppen, hvor ewii blev nævnt første gang. uanset dette ville navnet eniig imidlertid ikke være blevet ændret. da de blev gjort opmærksom på ewii, for- hørte de sig hos deres advokat hos bech bruun og fremsendte to versioner af ewiis logoer til advokatfirmaet. bech bruun mente ikke, at der var risiko for forveksling mellem de to navne og logoer. patrade blev herefter involveret. han kender ikke til de konkrete drøftelser med patrade. - 20 - de valgte at stave enig med ”ii”, idet .com-adressen for ”enig” var optaget. der er f.eks. en blomsterhandler på fyn, der hedder enig. det er meget normalt at finde nye stavemåder, hvilket samtidig gør brandet mere moderne og nemmere at huske og forholde sig til. intenti- onen om at ”blive enig” er den samme, uanset hvordan ordet staves. de to ii’er symboliserer en dialog mellem to personer. eniig skrives med små bogstaver, så det kan indgå i en sæt- ning. det er et dynamisk navn og logo. det var derfor vigtigt for dem, at få rettighed over domænenavnet eniig.dk. da det hænger sammen med det brand, som selskabet kommunike- rer. det krænker hans faglige stolthed, når ewii antyder, at han har kopieret navnet fra dem. i den kreative præsentation betragter han overskriften ”lad os blive enige om vores fremtid. vi deler den jo” som præsentationens ”credo”. det er her, at eniig defineres. i præsentatio- nens dna beskrives eniigs egenskaber, værdier, personlighed mv. logoet er håndtegnet og er gjort bredere, end det er højt, da dette giver unikke bogstaver. den anvendte farve er meget organisk og naturlig. ewii har brugt en kendt typografi. det er nemt at adskille logoerne visuelt. han troede, at ewii, som er en engelsk forkortelse, skulle udtales som en forkortelse eller med engelsk udtale. han synes ikke, at det er hensigtsmæssigt at bruge penge på at lære folk at udtale ordet rigtigt. facebook-kommentarerne afspejler den generelle holdning hos forbrugerne, hvorefter for- brugerne udtaler navne, som de vil. det vil have store økonomiske konsekvenser for eniig, hvis navnet skal laves om. der er brugt mange penge på merchandise, skiltning, arbejdstøj, biler mv. - 21 - maya joensen har forklaret bl.a., at hun er underdirektør hos kantar gallup (tidligere tns gallup). hun laver undersøgelser for virksomheder, bl.a. undersøgelser om kendskab til brands som denne. gallup følger esomar-retningslinjerne og er iso-certificeret. gallup er de eneste på markedet, der er iso-certificeret med hensyn til markedsanalyser. hun har ikke tidligere arbejdet sammen med eniig. hun har arbejdet sammen med kroman reumert i to sager som denne. det er hende, der har udarbejdet analyserne til brug for sagen. analyserne er foretaget i sep- tember og november 2016 efter ønske fra eniig. det er ikke den fulde analyse, der er frem- lagt. oplysninger om kendskabsgrader og associationer til de to selskaber er ikke medtaget. disse emner har ikke betydning for rapportens konklusioner. hun har haft kontakt med henning rune carlsen, janne britt hansen og frank bøggild omkring rapportens udarbej- delse. deltagerne i undersøgelsen er et udpluk fra gallups internetpanel, som repræsenterer hele befolkningen med hensyn til alder, bopæl og uddannelse. i analysens spørgsmål 9, hvor respondenterne blev spurgt, om virksomhederne eniig og ewii hænger sammen eller samarbejder, blev navnene skrevet, som de normalt skrives, hvorfor eniig blev skrevet med små bogstaver. kendskabet til begge selskaber var meget lavt. hun vil tro, at sandsynligheden for, at befolkningen tror, at de to selskaber samarbejder, er større, når der ikke er et forudgående kendskab til navnene. de, der svarer ”ved ikke”, kan formentlig ikke alene ud fra navnene afgøre, om selskaberne samarbejder. vedrørende analysens spørgsmål 10, hvor der blev spurgt, om respondenten ville forveksle de to navne eniig og ewii forklarede hun, at den ene halvdel af de adspurgte fik vist logoer, og den anden halvdel fik vist navnene. der er kun marginale forskelle mellem fordelingen af svarene i de to grupper. hun tror ikke, at det betyder noget, om navnene er skrevet med små eller store bogstaver. det er tale om et signifikant resultat med en stor gruppe, der har svaret ”ved ikke”. de har med vilje ikke spurgt om ”i hvor høj grad<”, da dette medfører et ladet spørgsmål. under resultatets ”splitsample 1” skulle der have stået ”logo” i stedet for ”først - 22 - eniig” og under ”splitsample 2” skulle der have stået ”navn” i stedet for ”først ewii”. dette er en fejl, men resultatet er anført korrekt. vedrørende analysens spørgsmål q3, hvor der blev spurgt om respondenten tror, at virk- somhederne eniig og ewii er forbundet med hinanden, forklarede hun, at 500 personer har fået præsenteret logoer og 500 har fået vist navnene på skrift. dette har alene givet en margi- nal forskel på svarerne. der er en stor gruppe, der har svaret ”ved ikke”, da forbrugerne ikke alene ved det foreviste, kan svare på spørgsmålet. hvis det ikke er muligt at svare ”ved ikke” tvinger man den adspurgte til at have en holdning. rapportens konklusioner er forholdsvis klare. rapporten fra wilke customer agency adskiller sig fra gallups ved, at der ikke er angivet en svarmulighed med ”ved ikke”, og ved at spørgsmålene er mere ladet. i rapportens spørgs- mål q4a, hvor der bliver spurgt, om i hvor høj grad navnene ewii og eniig minder om hin- anden, ville hun have spurgt om ”i hvilken grad” navnene minder om hinanden. som svar- mulighederne er angivet, er det ikke muligt at være uenig i udsagnet. gallups spørgsmål og svarmuligheder bliver altid gennemgået af to panelmedlemmer, inden de bliver sendt ud. i spørgsmål q4b, hvor der spørges om, i hvor høj grad navnene ewii og eniig lyder ens, når du udtaler dem, giver svarmuligheder den udfordring, at man ikke ved, hvad forskellen er mellem de enkelte trin på skalaen. hvis man er helt uenig, kan man kun svare 0. metoden bruges ofte til politiske meningsmålinger. der kan godt forekomme ”guessing-effekt” ved skalaspørgsmål, da de adspurgte typisk svarer i den højere ende af skalaen, idet færre har lyst til at være uenig i det, der bliver spurgt om. hun ved ikke i hvor høj grad, spørgeteknik- ken kan rykke på svarerne. parternes synspunkter - 23 - for ewii a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det sammenfatten- de påstandsdokument af 2. december 2016, hvoraf bl.a. fremgår: ”anbringender 1. eniig a.m.b.a.’s krænkelse af ewii a/s’ rettigheder til støtte for de nedlagte påstande gøres det det overordnet gældende, at eniig a.m.b.a.’s brug af ordet eniig og de under påstand 2 angivne logoer krænker ewii a/s’ rettigheder efter varemærkeloven, eu-varemærkeforordningen, markedsføringsloven, selskabsloven og internetdomæneloven. 1.1 ewii a/s’ rettigheder efter varemærkeloven det gøres gældende, at der er en sådan lighed mellem ordene ewii og eniig, og at der er identitet eller i hver fald en sådan grad af lighed mellem de varer og tjenesteydelser, for hvilke ewii ord- og figurmærkerne er ansøgt, registreret og brugt, og de varer og tje- nesteydelser, som er indeholdt i de som bilag 13, 14 og h fremlagte varemærkeansøgnin- ger, at der er en risiko for, at den relevante omsætningskreds vil forveksle ewii ord- og figurmærkene med eniig ord- og figurmærkene, hvorfor eniig a.m.b.a.’s brug af ordet ewii og de under påstand 2 angivne logoer krænker ewii a/s’ varemærkerettigheder, til de som bilag 3-9 fremlagte varemærker. 1.1.1 mærkelighed for så vidt angår mærkeligheden gør ewii a/s i relation til ordmærkerne ewii og eniig gældende, at både ewii og eniig er korte ord, der udtales i to stavelser. begge ord indeholder identiske vokaler, identiske begyndelsesbogstaver og ”ii” som 2. del af udtalen. herudover er det et fonetisk sammenfald i udtalelsen af de to ord idet ewii udtales [e´vi] og eniig udtales *e´ni+. fonetisk er det således alene bogstavet ”n”, som er forskelligt ved de to ord. visuelt er der også et markant sammenfald mellem ordene ewii og eniig, idet w’et og n’et er bogstaver som har ”skarpe” kanter, og skrå streg(

1. er)i midten. forskellene på de to mærker er alene ”detailforskelle”, som den relevante forbruger ikke vil bemærke, når han bliver præsenteret for det ene mærke, og alene har et udvisket erindringsbillede af det andet mærke. det gøres gældende, at der, når der er tale om meget korte ordmærker, som det er tilfæl- det i nærværende sag, lettere statueres forvekslelighed. der henvises til jens schovsbo og morten rosenmeier; ”immaterialeret” 2. udg., hvor der på side 461 er anført: ”drejer det sig om meget korte ord, er bedømmelsen ganske streng, se f.eks. anke- nævnskendelse af 26.6.1991 (v 10/90), der statuerer, at pan er forveksleligt med paw.” - 24 - eniig am.b.a. synes at gøre gældende, at man som følge af, at eniig a.m.b.a. konkret anvender ordet eniig med ”små bogstaver” (minuskler), visuelt skal foretage en sam- menligning mellem eniig stavet med minuskler og ewii stavet med ”store bogstaver” (majuskler) – altså foretage en visuel sammenligning af ”eniig” og ”ewii”. dette bestrides. ved vurderingen af den visuelle mærkelighed af to ordmærker skal der ikke skeles til, om de to ordmærker aktuelt anvendes med minuskler eller majuskler, idet varemærke- retten til et ordmærke er knyttet til selve ordet – uanset om dette staves med minuskler eller majuskler. ved den visuelle sammenligning af de to ordmærker, skal man således enten sammenligne ”eniig” og ”ewii” eller ”eniig” og ”ewii”. eniig a.m.b.a gør gældende, at en syns- og lydmæssig lighed efter retspraksis ikke er udslags- givende, og at forskellige begrebsmæssige betydninger er helt afgørende for forveksleligheds- bedømmelsen. dette bestrides. der henvises i den forbindelse bl.a. til domstolens dom af 22. juni 1999 i c-342/97 (lloyd/loint’s), hvori domstolen i dommen blandt andet anfører: ”det kan ikke udelukkes, at en lydlig lighed mellem varemærkerne i sig selv kan skabe risiko for forveksling i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 5, stk. 1, litra b9, i rådets første direktiv 89/104/eøf af 21. december 1988 om ind- byrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.” der henvises endvidere til jens schovsbo og morten rosenmeier; ”immaterialeret” 2. udg., hvor der på side 456 under overskriften ”nærmere om mærke- lighedsbedømmelsen” er anført: ”når der skal tages stilling til, om to konfliktende varemærker har en sådan mær- ke-lighed, at der skal statueres krænkelse, må man selvsagt foretage en sammenlig- ning af de to mærker. man kan da lægge vægt på mærkernes udseende, det såkald- te synsbillede, på hvordan mærkerne udtales (hvis det drejer sig om ordmærker), det såkaldte lydbillede, og man kan endelig også drøfte om mærkerne videregiver et meningsindhold, et motiv eller lignende, det såkaldte forestillingsbillede. i vore da- ges varemærkeret har det rent visuelle, altså synsbilledet, normalt overvægt i be- dømmelsen, ganske uanset at ordmærkerne er den vigtigste varemærkeart. udta- len, altså lydbilledet, spiller dog også en vigtig rolle. forestillingsbilledet kommer kun frem i mere sjældne tilfælde og er i øvrigt ofte vanskeligt at håndtere i prak- sis.” ibid. side 460 under overskriften ”ordmærker”, er anført: ”ved ordmærker er det syns- og lydbilledet, der normalt er det afgørende, og ho- vedvægten lægges naturligvis på den bestanddel af mærkerne, der har særpræg og dominans *<+” - 25 - der henvises tillige til nedenstående domme, hvori særligt det fonetiske sammenfald mellem de i dommene omhandlede mærker indgår som et væsentligt punkt i dommens præmisser; retten i første instans’ dom af 15. januar 2013 i t-99/01 hvor mærket mystery blev fundet forveksleligt med mærket mixery, retten i først instans’ dom af 17. oktober 2006 i t-483/04 hvor mærket calzin blev fundet forveksleligt med mærket calsyn, retten i første instans’ dom af 6. maj 2008 i t-246/06 hvor mærket reviere blev fundet forveksleligt med revert, retten i første instans’ dom af 16. januar 2014 i t-528/11 hvor mærket forever blev fundet forveksleligt med mærket 4ever, domstolens dom af 17. december 2015 i t-323/14 hvor mærket bankia blev fun- det forveksleligt med mærket banky, domstolens dom af 14. januar 2016 i t-535/14 hvor mærket vita+verde blev fundet forveksleligt med mærket vitavit og domstolens dom af 13. maj 2016 i t-312/15 hvor mærket mitochron blev fun- det forveksleligt med mivacron. overfor eniig a.m.b.a.’s anbringende om, at ordet ewii udtalt på engelsk fonetisk vil adskille sig mere fra ordet eniig, end ewii udtales på dansk, henvises til side 460 i jens schovsbo og morten rosenmeier; ”immaterialeret” 2. udg., hvor der er anført: ”ved bedømmelsen af lydbilledet lægges der normalt vægt på udtalen efter dansk sprogtone *<+” en begrebsmæssig forskel (eller sammenfald) mellem to ordmærker, kan have betydning for forvekslelighedsbedømmelsen, men det vil som absolut udgangspunkt alene være til- fældet, hvor det begreb ordmærkerne benytter sig af, kan henføres til de produkter, som ordmærkerne anvendes for. det er den af eniig a.m.b.a. påberåbte sø- og handelsrets dom af 12. august 2009 (v-79-04) netop udtryk for, idet begreberne ”cool” (koldt) og ”co- ne” (vaffel) i høj grad må anses for at være begreber, der kan henføres til is. det er ikke tilfældet for hverken ”enig” eller ”evig”, og de varer og tjenesteydelser eniig a.m.b.a. og ewii a/s anvender og/eller påtænker at anvende de i sagen omhandlede varemærker for. for så vidt angår mærkeligheden i relation til de under påstand 2 angivne logoer, gør ewii a/s gældende, at det bærende element i disse logoer er ordet eviig, og brugen af disse således må forbydes allerede fordi de jf. ovenfor udgør en krænkelse af ewii a/s’ rettigheder til ordmærket ewii. 1.1.2 varelighed - 26 - det gøres gældende, at der er identitet og/eller varelighed mellem de varer og tjeneste- ydelser, som ewii a/s har ansøgt, registreret og/eller brugt ord- og figurmærkerne for, nemlig: software, herunder downloadable software, elektroniske publikationer, herunder bøger, rapporter, brochurer, hæfter, blade, indlægssedler, magasiner, journaler, undervisnings- og uddannelsesmateriale; applikations-software til mobile enheder (app) computerprogrammer, computerprogrammer, der regulerer elektronisk ud- veksling af data mellem forsikringsselskaber og hospitaler, plejere, hjem, fakture- ringsafdelinger og laboratorier, computer hardware; beskyttelsesbeklædning og beskyttelseshjelme. køretøjer, herunder elektriske køretøjer, scootere og tilbehør dertil (ikke indeholdt i andre klasser), samt befordringsmidler til brug på land. instruktions- og undervisningsmateriale (dog ikke apparater), herunder inden for telemedicin. distribution af materialer via internettet; kommercielle markedsstudier, - undersøgelser og -analyser; bistand ved forretningsledelse og forretningskonsu- lentvirksomhed; bistand, markedsføring og rådgivning ved køb og salg af energi af enhver art; engros- og detailsalg også online af energi af enhver art, herunder vindenergi, kraftvarme, varmepumper og tilbehør dertil, brændselsceller og tilbe- hør dertil samt solceller og tilbehør dertil; kommerciel information og rådgivning til erhverv samt til forbrugere; analyse af omkostninger og forbrugeradfærd. finansiel virksomhed; investeringsvirksomhed, herunder porteføljeinvesteringer i værdipapirer og i valuta samt investeringer i energi- og klimavirksomheder og ak- tiviteter i forbindelse hermed; investering af kapital; investeringsforvaltning; for- valtning af fast ejendom, herunder vindmøller samt rådgivning i forbindelse med alle de førnævnte ydelser, tjenesteydelser vedrørende finansiel administration; mæglervirksomhed, udlejning og leasing af køretøjer, herunder el-køretøjer. byggevirksomhed, opstilling, installation, service, vedligeholdelse og reparation af vindmøller, vindkraftanlæg, vindturbiner og andre vinddrevne maskiner; bistand, rådgivning og information i forbindelse med de førnævnte varer og ydelser; repa- ration og installation af varmeinstallationer, kraftvarme og af vand; elektrisk instal- lationsvirksomhed, herunder installation af belysning af enhver art; vedligeholdel- se af varme-, kraftvarme, vand- og elinstallationer; elektricitet- og energieftersyn; installation og reparation af rør, rørsystemer samt rørledninger; installation og re- paration af vvs artikler; installation og vedligeholdelse af køletekniske anlæg, herunder klima, køl og frostanlæg; installation og vedligeholdelse af fibre, bred- bånd og ledninger; rådgivning og bistand relateret til konstruktion og installation af el og energi af enhver art. telekommunikationsvirksomhed, herunder tilvejebringelse af adgang til interakti- ve brugerflader som kommunikationsmedier mellem bruger og udbyder såvel som køber og sælger; information vedrørende telekommunikation samt tjenesteydelser inden for telekommunikationsvirksomhed; informations-, rådgivnings- og konsu- lentvirksomhed i forbindelse med alt det førnævnte; udsendelse, distribution og videresendelse af tv-, radio-, kommunikations- og informationssignaler via ka- - 27 - belfrie og/eller kabelbundne digitale og analoge net til åbne og lukkede bruger- kredse, nemlig kabel, satellit, computere og computernetværk, telefon-, adsl- og isdn-kabler samt ethvert andet transmissionsmedium, online og offline i form af interaktive elektroniske medietjenester; leasing af adgangstid til databaser vedrø- rende elektronisk udveksling af data mellem forsikringsselskaber og hospitaler, plejere, hjem, faktureringsafdelinger og laboratorier. transportvirksomhed, distribution og levering af energi af enhver art; distribution og forsyning af elektricitet, fjernvarme, kraftvarme, naturgas og vand; rådgivning inden for distribution af elektricitet og vand. produktion og behandling af alle former for energi, inklusiv, vindenergi, fjernvar- me, kraftvarme, elektricitet, naturgas og vand, frembringelse af elektricitet fra sol- celler samt frembringelse af elektricitet fra brændselsceller; rådgivning inden for kraft (elektricitets) produktion. undervisningsvirksomhed; arrangering og ledelse af seminarer og konferencer vedrørende velfærdsteknologi for virksomheder, virksomhedsrådgivning, mar- kedsundersøgelser, organisationsudvikling; undervisningsvirksomhed, videreud- dannelse og træning vedrørende velfærdsteknologi for virksomheder; tjeneste- ydelser med henblik på rådgivning i forbindelse med køb og salg samt markedsfø- ring af medicinske og terapeutiske midler, herunder hjælpemidler til ældre menne- sker. videnskabelige og teknologiske tjenesteydelser samt forskning og design i forbin- delse hermed; industriel analyse og forskning; rådgivning vedrørende projektering og installation af fibre, ledninger og bredbånd; teknisk rådgivning som relaterer sig til vedvarende energi af enhver art; rådgivning vedrørende energioptimering og energibesparelse; udvikling, tilpasning, opdatering, installation og vedligeholdelse af computerprogrammer; udvikling, tilpasning, opdatering, installation og vedli- geholdelse af et computerprogram, der regulerer elektronisk udveksling af data mellem forsikringsselskaber og hospitaler, plejere, hjem, faktureringsafdelinger og laboratorier; udvikling af kommunikationsløsninger til behandling af kroniske sy- ge. telemedicinvirksomhed; rådgivning vedrørende personlig velfærd for ældre men- nesker; tilvejebringelse af on-line medicinske data og analyser designet til at give patienter og klienter skræddersyede information, herunder om medicinske dosis, diagnoser, terapeutiske emner og medicinsk administration. personlige og sociale ydelser udøvet af andre for at efterkomme individuelle be- hov; sikkerhedsmæssige ydelser til beskyttelse af ejendom og mennesker; person- lige og sociale ydelser udøvet af andre for at efterkomme individuelle behov stillet til rådighed via en applikation. og de varer og tjenesteydelser, som eniig a.m.b.a. bruger – eller forventes at bruge eniig for, nemlig: bredbåndsinstallationer; apparater til netværkskommunikation; telekommunika- tionsapparater til brug med mobile netværk; modtagere til modtagelse af kabel-tv; digitale tv-modtagerbokse; kabler til transmission og modtagelse af kabel-tv- - 28 - signaler; varmeregulerende apparater; vandmålere; elektricitetsmålere; tavler til elektricitetsdistribution; anordninger til styring af elektricitet; apparatur og in- strumenter til at lede elektricitet. annonce- og reklamevirksomhed på internettet for andre; markedsføring af pro- dukter og tjenesteydelser for andre på internettet; tegning af abonnementer på tje- nesteydelser inden for telematik, telefon eller computer (internettet); præsentation af varer og tjenesteydelser; elektronisk handel, nemlig tilvejebringelse af produkt- information via telekommunikationsnetværk i forbindelse med reklamevirksom- hed og salg; engroshandel med varmeapparater; engroshandel med vandforsy- ningsudstyr; detailhandel med varmeapparater; detailhandel med vandforsy- ningsudstyr; aflæsning af vandmålere med henblik på fakturering. elektrisk installationsvirksomhed, reparation af elektrisk udstyr, installering af hardware og kabler til internetadgang; installation og reparationer af telefoner; in- stallation og reparation af telekommunikationsnet; installation og reparation af ka- bel-tv-systemer; rådgivning vedrørende installering af kommunikationsudstyr; rådgivning vedrørende installering af audiovisuelt udstyr; installation af central- varme; installering, reparation og vedligeholdelse af varmeinstallationer; installa- tion og reparation af rørsystemer og rørledninger. internetudbydervirksomhed; tjenesteydelser vedrørende udbydelse af internet; tilvejebringelse af adgang til internettet og andre kommunikationsnetværk; drift af netværk til bredbåndstelekommunikation; datatransmission via internettet; tje- nester vedrørende kommunikation via internettet; internetforbindelser til private forbrugere og til kommercielle virksomheder; lyd-, video- og multimedieudsen- delser via internettet og andre kommunikationsnetværk; telefon- og telekommu- nikationsvirksomhed. forsyning af energi til opvarmning og afkøling af bygninger; vanddistribution og forsyning; levering [transport] af vand via rør; formidling af information vedrø- rende tjenester i forbindelse med vandforsyning; elektricitetsforsyning og distribu- tion; distribution og levering af el; formidling af information vedrørende distribu- tion af elektricitet; konsulentbistand i forbindelse med elforsyning; information og rådgivning vedrørende energiforsyning; lagring af elektricitet. teknisk design og projektering af telekommunikationsnetværk og telekommunika- tionsudstyr; teknisk design og projektering af rørledninger til vand, spildevand og varmeinstallationer; teknisk design og projektering af hardware og kabler til elek- tricitetsforsyning; energisyn; rådgivning vedrørende energibesparelse; rådgiv- ningsvirksomhed vedrørende energieffektivitet; rådgivning vedrørende anvendel- se af energi; tjenester i form af teknologisk analyse af andres energi- og strømbe- hov. 1.1.3 forvekslelighedsvurdering det gøres gældende, at der består en høj grad af risiko for at den relevante forbruger vil forveksle ewii-mærkerne med eniig-mærkerne, herunder særligt forveksle ordmær- kerne ewii og eniig. - 29 - risikoen herfor er blandt andet dokumenteret ved den som bilag 21 fremlagte forbruger- undersøgelse, ifølge hvilken 74 % af de adspurgte forbrugere mener, at ordene ewii og eniig er nemme at forveksle, og at 71 % af de adspurgte forbrugere mener, at ordene ewii og eniig lyder ens. det bestrides, at den som bilag 21 fremlagte forbrugerundersøgelse skulle være tendenti- øs. ligeledes bestrides det, at spørgsmålene skulle være baseret på uvirkelige spørgsmål el- ler ledende svarmuligheder. de stillede spørgsmål og opstillede svarmuligheder er åbne og balancerede. det er desuden faktuelt forkert, når eniig a.m.b.a. anfører, at den som bilag 21 fremlagte forbrugerundersøgelse alene fokuserer på det lydlige aspekt. det fremgår direkte af under- søgelsens side 5, at alle respondenter både har fået forevist ordene på skrift og afspillet en lydfil med ordmærkerne. ligeledes fremgår det, at den ene halvdel af respondenterne har fået stillet spørgsmålene der relaterede sig til ordmærkerne på skrift, før de fik stillet spørgsmålene, der relaterede sig til lydfilen, og at den anden halvdel af respondenterne fik stillet spørgsmålene, der relaterede sig til lydfilen, før de fik stillet spørgsmålene, der relaterede sig til ordmærkerne på skrift. det gøres gældende, at den som bilag x fremlagte forbrugerundersøgelse er uanvendelig, allerede fordi respondenterne har fået forevist ordmærkerne skrevet med minuskler for eniig og majuskler for ewii, og at begge mærker burde have været forelagt enten skre- vet med minuskler eller majuskler, idet varemærkeretten knytter sig til ordet – uanset om dette staves med minuskler eller majuskler. der henvises i den forbindelse til det under punkt 0 anførte. ved at have forevist ordmærkerne med henholdsvis minuskler og ma- juskler har eniig a.m.b.a. i høj grad manipuleret forbrugerundersøgelsens resultater. konklusionerne i ”overskriften” for de enkelte spørgsmål er i øvrigt stærkt manipulerede konklusioner. på trods af, at den som bilag x fremlagte forbrugerundersøgelses resultater er manipulerede fremgår det i øvrigt af denne, at over 60 % enten tror eller ”ved ikke” om der er en forbindelse mellem ewii a/s og eniig a.m.b.a. hvilket netop understreger, at der består en risiko for, at den relevante forbruger vil forveksle ordmærkerne ewii og eniig. det skal i den forbindelse påpeges, at det ved en forvekslelighedsvurdering skal vurderes om der består en risiko for forveksling – ikke om der beviseligt finder en forveksling sted. det forhold at over 50 % af respondenterne i den som bilag x fremlagte forbrugerunder- søgelse angiver, at de ikke ved om der er en forbindelse mellem ewii a/s og eniig a.m.b.a., medfører helt åbenbart, at der i høj grad består en risiko for forveksling. det gøres gældende, at der særligt grundet den store lighed og/eller sammenfald mellem de varer og tjenesteydelser ewii a/s har ansøgt, registreret og/eller brugt ewii ord- og figurmærkerne for og de varer og tjenesteydelser, som eniig a.m.b.a. bruger – eller for- ventes at bruge eniig ord- og figurmærkerne for, består en høj grad af risiko for at den relevante forbruger vil forveksle eniig ord- og figurmærkerne med ewii ord- og figur- mærkerne. der henvises i den forbindelse blandt andet til domstolens dom af 22. juni 1999 i c- 342/97 (lloyd/loint’s), hvori domstolen i dommen blandt andet anfører: ”jo større lighed, der er mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af va- remærkerne, og jo større grad af særpræg, det ældre varemærke har, desto større er risikoen for forveksling.” - 30 - det bestrides at forbogstavet e i ewii skulle være et svagt mærkeelement, og at e an- vendt i ordmærker som udgangspunkt skulle være en forkortelse for ”energi”. både ewii a/s og eniig a.m.b.a. har i øvrigt en række kommercielle aktiviteter, som ikke knytter sig til energi, herunder blandt andet salg af internetadgang og tv, hvorfor spørgsmålet om hvorvidt e udgør en forkortelse for ”energi”, i sig selv er uden betydning for en for- vekslelighedsvurdering. det forhold, at det ”er en trend at gøre brug af dobbelt vokaler og benytte bevidst fejlstavning af ord med en betydning”, har ingen betydning for, om der består en risiko for at den relevan- te forbruger forveksler eniig med ewii. det bestrides, at der kun findes en yderst behersket konkurrencerelation mellem ewii a/s og eniig a.m.b.a. det er korrekt, at der indenfor visse af parternes forretningsområder på nuværende tidspunkt består en begrænset konkurrencerelation, men der består på andre områder en meget aktiv konkurrencerelation, herunder blandt andet på markedet for salg af el. det er i øvrigt på ingen måde givet, at der ikke i fremtiden vil opstå en konkur- rencerelation inden for de forretningsområder, hvor denne i dag er begrænset. det kan i øvrigt ikke ved en forvekslelighedsvurdering af varemærker tillægges betyd- ning, om der geografisk består en konkret konkurrencerelation mellem varemærkerne. såfremt dette var tilfældet, ville der ikke være noget formål med at registrere eu- varemærker, idet disse i givet fald kun ville kunne gøres gældende i de lande, hvor eu- varemærkerne konkret blev anvendt – dette er som bekendt ikke tilfældet. ligeledes ville man, såfremt den retstilstand, eniig a.m.b.a. gør sig til talsmand for, var korrekt, lovligt kunne anvende varemærker i jylland, som det ville være krænkende at anvende på sjæl- land – man ville for eksempelvis kunne argumentere for at hirma brugt for dagligvare- butikker i jylland ikke ville være forveksleligt med irma på sjælland – dette er som be- kendt heller ikke tilfældet. eu-varemærker kan påberåbes inden for hele den europæiske union, desuagtet om der består en aktuel geografisk konkurrencerelation, og nationale varemærker kan påberåbes inden for hele det land, hvori mærket er registreret, desuagtet om der består en aktuel geografisk konkurrencerelation. det bestrides, at den relevante forbruger skulle have en høj grad af bevidsthedsniveau – uanset om der er tale om virksomhedskunder eller privatkunder. ewii og eniig vare- mærkerne anvendes for en lang række forskelligartede varer og tjenesteydelser, og det kan på ingen måde overordnet lægges til grund, at kunderne indenfor samtlige af disse varer og tjenesteydelser har en høj grad af bevidsthedsniveau, eller at kunderne skulle være særligt loyale indenfor nogen af disse varer og tjenesteydelser. tværtimod er en lang række af de varer og tjenesteydelser, som ewii a/s og eniig a.m.b.a. tilbyder, ge- neriske, hvorfor der ikke er noget der taler for at der skulle eksistere en særligt ”brand- loyalitet” med en dertilhørende høj grad af bevidsthedsniveau som anført af eniig a.m.b.a. at patent- og varemærkestyrelsens søgningsrapport ikke nævner ewii a/s’ rettigheder har ingen betydning for forvekslelighedsvurderingen. patent- og varemærkestyrelsens søgninger har ingen præjudiciel betydning overhovedet. det gøres gældende, at der grundet den lave kendskabsgrad til henholdsvis ewii- og eniig-mærkerne i særlig høj grad består en risiko for, at den relevante forbruger forveks- ler eniig ord- og figurmærkerne med ewii ord- og figurmærkerne. i en situation som - 31 - den aktuelle, hvor to større aktører samtidig ændrer navn på deres samlede koncern og inden for næsten samtlige forretningsområder, vil den relevante forbruger i særlig høj grad have vanskeligt ved at vurdere, om de to virksomheder har noget gøre med hinan- den, når de varemærker de to virksomheder anvender, ligner hinanden så meget, som det er tilfældet med ewii- og eniig-mærkerne. det gøres endvidere gældende, at eniig a.m.b.a. har fundet det nødvendigt i sin egen faq at adressere ligheden mellem ordene ewii og eniig, og grunden til at disse to ord ”rimer”, må tages til indtægt for, at også eniig a.m.b.a. i hvert fald oprindeligt anså det for muligt, at der består en risiko for at den relevante forbruger vil forveksle eniig ord- og figurmærkerne med ewii ord- og figurmærkerne. 1.1.4 øvrige bemærkninger vedrørende ewii a/s’ varemærkerettigheder det gøres gældende, at eniig a.m.b.a.’s historie om baggrunden for, hvorfor eniig a.m.b.a. valgte at anvende eniig ordmærket, ikke har nogen betydning for spørgsmålet om, hvorvidt eniig a.m.b.a. krænker ewii a/s’ varemærkerettigheder. for så vidt angår spørgsmålet om der sker krænkelse af ewii a/s’ varemærkerettigheder er det afgørende, om der består en risiko for, at den relevante forbruger vil forveksle eniig ord- og figurmærkerne med ewii ord- og figurmærkerne eller ej. det er i den forbindelse ligegyldigt, hvorfor eniig a.m.b.a har bestemt sig for at anvende eniig som varemærke, hvordan eniig a.m.b.a. fandt på at anvende eniig som vare- mærke, at firmaet the orbit agency angiveligt forud for ibrugtagningen rådførte sig med bech-bruun, at partrade angiveligt på et tidspunkt også skulle have vurderet om ewii ord- og figurmærkerne udgjorde en hindring for at eniig a.m.b.a. kunne anvende eniig som kendetegn. det afgørende er alene, om der består en risiko for, at den relevante forbruger vil forveks- le eniig ord- og figurmærkerne med ewii ord- og figurmærkerne eller ej. 1.2 ewii a/s rettigheder efter markedsføringsloven det gøres gældende, at eniig a.m.b.a.’s brug af eniig ord- og figurmærkerne udgør en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1 og 18. eniig a.m.b.a’s brug af ordet eniig som kendetegn i form af ord, selskabsnavn, som be- standdel af de under påstand 2 angivne logoer, og på hjemmesiden og under domæne- navnet eniig.dk er egnet til at fremkalde forveksling med ewii a/s og ewii a/s’ vare- mærker. eniig a.m.b.a’s brug af ordet eniig udgør tillige en overtrædelse af markedsføringslo- vens § 1 om god markedsføringsskik, idet eniig a.m.b.a. forud for beslutningen om ibrugtagningen af ordet eniig havde kendskab til ewii a/s’ brug af ordet ewii a/s, hvilket blandt andet understøttes af, at eniig a.m.b.a. selv har adresseret ligheden mel- lem ordene ewii og eniig i sin egen faq. der henvises tillige til det under punkt 1.1 anførte. 1.3 ewii a/s’ rettigheder efter selskabsloven - 32 - det gøres gældende, at ewii a/s’ selskabsnavn, varemærke og kendetegn i henhold til selskabslovens § 2, stk. 3 udgør en hindring for eniig a.m.b.a.’s registrering og brug af eniig som selskabsnavn, idet eniig kan forveksles med ewii. der henvises tillige til det under punkt 1.1 anførte. 1.4 ewii a/s’ rettigheder efter domæneloven det gøres gældende, at eniig a.m.b.a.’s registrering og brug af hjemmesiden under do- mænenavnet eniig.dk ikke kun er i strid med varemærkeloven, eu- varemærkeforordningen, markedsføringsloven og selskabsloven men tillige er i strid med god domænenavnsskik og således også sker i strid med § 25 i domæneloven. der henvises tillige til det under punkt 1.1 anførte. 2. betingelserne for meddelelse af forbud og påbud det gøres gældende at betingelserne i retsplejelovens kapital 40 er opfyldte. ewii a/s har en ret, som søges beskyttet ved de nedlagte påstande og forbud og påbud. eniig a.m.b.a.’s adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud og påbud som påstået, idet ewii a/s’ mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis ewii a/s henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse. ewii a/s har således en aktuel interesse i, at der meddeles forbud og påbud som påstået, da selskaberne i eniig-koncernen har ændret selskabsnavne, indgivet danske varemær- keansøgninger, registreret og taget domænenavnet eniig.dk i brug, og på anden vis i vidt omfang gør brug af ordet eniig, hvilket krænker ewii a/s’ rettigheder. 2.1 proportionalitet det bestrides, at den skade og ulempe eniig a.m.b.a. vil blive påført som følge af, at der meddeles forbud og påbud som påstået af ewii a/s, står i åbenbart misforhold til ewii a/s’ interesse i at få meddelt førnævnte forbud og påbud. det bemærkes i den forbindelse, at bestemmelsen i retsplejelovens § 414, stk. 2 ifølge be- stemmelsens forarbejder er en undtagelsesregel, som kun forudsættes anvendt i de få tilfælde, hvor der består en betydelig forskel mellem rekvirentens interesse, i nedlæggelsen af forbud og de mulige skadesvirkninger for rekvisitus. 2.2 sikkerhedsstillelse det gøres gældende, at forbuddet og påbuddet skal meddeles uden sikkerhedsstillelse, idet eniig a.m.b.a.’s krænkelse af ewii a/s’ rettigheder er åbenbare og godtgjort. 2.3 rette sagsøgte eniig a.m.b.a. har gjort gældende, at eniig a.m.b.a. ikke er rette sagsøgte, idet eniig a.m.b.a. angiveligt ikke skulle være kendetegnskontrollerende koncernenhed. - 33 - dette bestrides. eniig a.m.b.a. anvender selv ordet eniig i sit selskabsnavn, og allerede af den grund kan de begærede forbud og påbud nedlægges overfor eniig a.m.b.a. der er i ”eniig-koncernen” 8 andre selskaber end eniig a.m.b.a., som anvender ordet eniig i sit selskabsnavn. det drejer sig om følgende selskaber:  eniig city solutions a/s – cvr-nr. 28 83 19 59  eniig energi a/s – cvr-nr. 37 82 72 31  eniig energi handel a/s – cvr-nr. 25 47 23 22  eniig energiteknik a/s – cvr-nr. 21 38 60 73  eniig fiber a/s – cvr-nr. 36 42 35 44  eniig fibernet a/s – cvr-nr. 27 98 92 84  eniig energiforsyning a/s – cvr-nr. 34 04 24 62  eniig renewables a/s – cvr-nr. 31 47 92 74 med undtagelse af selskabet eniig energi a/s er samtlige ovennævnte selskaber ifølge oplysninger i cvr 100 % ejet af eniig a.m.b.a. eniig energi a/s er ifølge oplysninger i cvr ejet af eniig a.m.b.a. og nord energi a.m.b.a, men eniig a.m.b.a. ejer ifølge oplysninger i cvr mere end 50 % af stemmeande- lene i eniig energi a/s, og eniig a.m.b.a. har således bestemmende indflydelse på dette selskab desuagtet, at eniig a.m.b.a. ikke ejer 100 % af eniig energi a/s. selskabet eniig energiforsyning a/s, som jf. ovenfor er 100 % ejet af eniig a.m.b.a., har ansøgt patent- og varemærkestyrelsen om at få de under påstand 2 angive logoer regi- streret som figurmærker og har tillige ansøgt patent- og varemærkestyrelsen om at få or- det eniig a/s registreret som ordmærke. der er i nærværende sag således tale om, at den samlede eniig-koncern, som eniig a.m.b.a. qua sit ejerskab af selskaberne i eniig-koncernen har fuld kontrol over, krænker ewii a/s’ rettigheder. i en sag som den foreliggende, hvor en hel koncern krænker tredjemands rettigheder, må rette sagsøgte i en forbudssag være koncernens moderselskab, der som følge af sit ejer- skab af de selskaber, som indgår i koncernen, og den med ejerskabet tilhørende instruks- beføjelse, må pålægges at sørge for, at krænkelserne bliver bragt til ophør.” for eniig a.m.b.a. er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo- kument af 2. december 2016, hvoraf bl.a. fremgår: 1. ”monopol på dobbelt-"i"? medmindre ewii skal have monopol på at bruge dobbelt "ii" - og et "e" som i energi - kan eniig aldrig være en krænkelse af ewii. ewii er en forkortelse for energy world inspired by innovation (e60) - derfor skrives det med versaler - og ewii markedsfører og indarbejder betegnelsen med fokus på meningsindholdet evig (e228 og 297-298). heroverfor står eniig, som er et bevidst fejlstavet ord med meningsindholdet - 34 - enig (fx e304, 313 og 317) dvs. to begreber med klare og vidt forskellige betydninger, som forbrugerne kender (e240-242). 2. retspraksis og administrativ praksis fastslår entydigt, at når et - eller ligefrem begge - mærker har en klar betydning, så er denne begrebsmæssige forskel i sig selv afgørende i en forvekslelighedsbedømmelse. fx har eu og dansk praksis fastslået, at der ikke er risi- ko for forveksling mellem bass og pash (m41), carte noire og café noir (m95), ecophon og europhon (m67), eurica og erika (m107), id huset og ide house of brands (m78), king cool og king cone (m90), look og loop (m116), minimax og minimal (m75), mitizax og minimax (m109), mobilix og obelix (m1), picasso og picaro (m22), og simply og simple wish (m71). se fx eu-domstolens mobilix-dom, præmis 98 (m15), hvorefter "de begrebsmæssige forskelle mel- lem to tegn kan opveje de fonetiske og visuelle ligheder mellem dem, hvis mindst et af tegnene, fra den relevante kundekreds' synsvinkel, har en klar og bestemt betydning, som denne kundekreds uden videre kan forstå". 3. patent- og varemærkestyrelsens søgningsrapport understøtter med vægt, at der ikke er risiko for forveksling, idet varemærkestyrelsens erfarne eksperter på området i sin obliga- toriske vurdering af forvekslelige rettigheder netop ikke har fremdraget rettighederne til ewii i ansøgningsforløbet om registrering af eniig-mærkerne (e128-131). 4. tns gallup-analysen (e157) understøtter ligeledes meget markant den manglende for- vekslingsrisiko: 86% af befolkningen vil ikke forveksle navnene (inkl. "ved ikke") (e165), og 88% tror ikke, at eniig og ewii samarbejder eller har en forbindelse til hinanden (inkl. "ved ikke") (e164). det er som bekendt gennemsnitsforbrugerens opfattelse, der er afgø- rende for, om der er varemærkeretlig risiko for forveksling. forklaringen er ret enkel: når forbrugerne ser et helt almindeligt ord med et sprogligt ord, de kender - fx enig - så for- binder de det med ordets indhold: at være enig om noget eller med nogen. fordi forbru- geren umiddelbart kan relatere ordet med et begreb/en mening, skal der særdeles meget til, for at forbrugeren forveksler ordet med andre mærker, i særdeleshed mærker, der har et andet meningsindhold. 5. krænkelsesvurderingen: i dette lys skal sø- og handelsretten foretage en vurdering af, om der er risiko for forveksling hos gennemsnitsforbrugeren med særlig vægt på, om gennemsnitsforbrugeren vil antage, at eniig har en forbindelse med ewii, jf. varemærke- forordningens artikel 9, stk. 1, litra b, og varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2 (og selskabslo- ven, domænenavnsloven og markedsføringsloven). dette er en helhedsvurdering med inddragelse af de synsmæssige, lydmæssige og begrebsmæssige forhold samt en særlig vurdering af de svage og stærke mærkeelementer: 6. synsmæssigt adskiller de to mærker sig ved, at de ikke har fælles konsonanter, at eniig består af 5 bogstaver mod ewii's kun 4 bogstaver og ikke mindst at ewii som mærkets mest markante bogstav har det sjældent anvendte "w". brug af store bogstaver i ewii in- dikerer, at der er tale om en forkortelse - hvilket der også er (e60) - mens små bogstaver i eniig indikerer, at der er tale om et ord med en betydning. nogle gange forstærker logo- erne et synsmæssigt indtryk, men logoudformningerne i denne sag understreger forskel- lighederne, bl.a. pga. de forskellige farver, og fordi ewii er skrevet med højre-hældte versaler, mens eniig er skrevet med småt i en meget særegen skrifttype. selv prikkerne over mærkernes i'er adskiller sig, idet ewii bruger grønne, runde prikker modsat eniigs orange, firkantede prikker. - 35 - 7. lydmæssigt adskiller mærkerne sig især pga. et ”w” i ewii og et ”n” i eniig. ewii kan desuden udtales på forskellige måder, fx som forkortelsen ”e - w - i - i” og ”ii-wii” med engelsk udtale. at ewii selv ønsker at udtale ordet ”e-vi” betyder ikke, at forbrugerne vil bruge samme udtale, og ewiis intensive kampagne for at opdrage folk til udtalen ”e-vi” viser, at det netop ikke er en entydig og naturlig udtale. dette kommer også klart til ud- tryk i forbrugernes kommentarer til navnet, der viser, at navnlig ”w”’et giver associatio- ner til engelske ord og navne som fx ”eeeuw” og ”wii” (e291-295). hvis ewii udtales som en forkortelse eller med engelsk sprogtone - hvilket er nærliggende - er der slet in- gen lydlige fællestræk mellem ewii og eniig. 8. begrebsmæssigt må mærkerne som nævnt anses for helt forskellige. ordet ewii vil - med sine versaler og i sin logomæssige udformning - mest naturligt blive opfattet som den forkortelse, det er: energy world inspired by innovation, jf. ewiis egen pressemedde- lelse (e60). pga. ewiis egen markedsføring (e297-298) må mærket imidlertid antages på sigt at blive opfattet mere som ordet ”evig”. eniig, derimod, er en bevidst fejlstavning at det velkendte, danske ord "enig" og giver en umiddelbar og klar association til dette ord, hvilket også understøttes af eniigs markedsføring og historikken bag navnevalget (e304- 322). uanset om ewii opfattes som en forkortelse eller giver associationer til ordet ”evig”, er mærkerne begrebsmæssigt helt forskellige. den klare begrebsmæssige betyd- ning af eniig er særligt afgørende for spørgsmålet om mærkelighed og for helhedsvurde- ringen. 9. den konkrete brug i markedsføringen: eniig gør brug af et univers, der indholdsmæs- sigt, farve- og logomæssigt (gråblå og orange toner) adskiller sig fuldstændigt fra ewiis (lysegrønne), og foretager en meget aktiv indarbejdelse af betydningen ”enig” eller ”eni- ge”, herunder ved at sætte navnet ind i en kontekst i slogans og tekst (e234-235 og 304- 319). ewii har især i de seneste måneder lagt vægt på betydningen og udtalen af ewii som ”evig" (e297-298). herved er en risiko for forveksling faktisk blevet yderligere redu- ceret, idet forbrugerne nu oplever to mærker med hver deres betydning (e240-243). som nævnt er det efter praksis tilstrækkeligt til at opveje syns- og lydmæssige ligheder, at det ene mærke har en klar betydning, men syns- og lydmæssige ligheder opvejes i endnu hø- jere grad, når begge mærker har en betydning, og deres meningsindhold er helt forskel- ligt (m131-133). 10. stærke og svage mærkeelementer: i forvekslelighedsvurderingen skal der lægges mere vægt på stærke og mindre vægt på svage mærkeelementer. i den forbindelse støtter det den manglende forvekslelighed, at
2. a)forbogstavet ”e” er et sædvanligt startbogstav for energivirksomheder, da ”e” er en forkortelse for ”energi” (e38) og derfor et svagt mær- keelement,
3. b)bogstavet ”w” er sjældent i kendetegn og derfor et stærkt mærkeelement, der ikke genfindes i eniig,
4. c)det ved skabelsen af nye kendetegn er en trend at gøre brug af dobbelt vokaler og benytte bevidst fejlstavning af ord med en betydning (e52-59 og e243-281),
5. d)brugen af kontrastfarvede prikker, herunder over i'er i logoer, ikke er usædvanligt, se fx fra energibranchen nrgi og el:con (e285), og
6. e)det i energibranchen er sædvanligt at bruge ord, der består af eller er dannet af bogstaverne fra ”energi” (e282). 11. wilkes "lydtest": wilke-analysen (e99-127) er stærkt tendentiøs. selv om en varemærke- retlig forvekslingsrisiko er en helhedsbedømmelse, der normalt har størst fokus på det visuelle og begrebsmæssige, og selv om de ydelser som parterne sælger så godt som al- drig markedsføres og sælges alene ud fra lyd, fokuserer wilke-analysen alene på det lydlige aspekt, hvor respondenterne præsenteres for en lydfil med udtalen ”e-vi”. som nævnt ne- - 36 - denfor er det højst tvivlsomt, om forbrugerne af sig selv ville udtale ewii på denne må- de. undersøgelsen viser i spm. q1-q3 en meget lav bekendthedsgrad af ewii og dermed ringe viden blandt forbrugerne om den udtale, som ewii netop har et behov for at for- klare i markedsføringen (e297-298). udover den ensidige fokus på det lydlige aspekt, be- virker den med lydfilen forudsatte udtale ”e-vi”, at undersøgelsens værdi er yderst be- grænset. 12. wilkes konstruerede spørgsmål: analysen er desuden baseret på uvirkelige spørgsmål og ledende svarmuligheder, se fx spørgsmål q5b (e123); ”forestil dig nu, at du står i en si- tuation, hvor du skal vælge et energiselskab. du hører enten en reklame i radioen eller hører om et energiselskab fra bekendte. du bedes markere, i hvilken grad du har samme mening i følgende ud- sagn: ” det er nemt at komme til at forveksle energiselskaberne ewii og eniig”. inden dette spørgsmål er alle svarpersoner blevet præsenteret for lydfilen. en sådan højst usædvanlig og konstrueret analyse afspejler ikke den realistiske købssituation, der stort set aldrig fo- regår ved, at målgruppen præsenteres mundtligt for navnet - og aldrig uden også samti- dig at se dette på tryk - typisk i logoudformning i fx tv-reklamer. 13. forbrugerkommentarer: i forhold til intensiteten af både ewiis og eniigs markedsføring har antallet af reaktioner fra forbrugerne været minimal. forbrugerkommentarer fra fx sociale medier viser netop ikke gennemsnitsforbrugerens opfattelse eller risikoen for for- veksling. sådanne kommentarer udtrykker sædvanligvis opfattelsen hos forbrugere med en særlig interesse i eller holdning til et forhold. sagsøgers bilag 17 (e199) er et godt ek- sempel på dette, idet per t. henriksen - der på eniigs facebook-side skrev ”ligger det ikke liige tæt nok op ad ”ewii”” – slet ikke, som påstået af sagsøger, er nogen "tilfældig face- book-bruger”: per t. henriksen har siden 2011 siddet i repræsentantskabet for ewii (trefor) (bilag q). tilsvarende er en af de tre kommentarer i bilag 20 (e204) fra thomas kruse madsen, der er tidligere chef i energimidt. sagsøgers bilag 20 (e203-204) består af tre nøje udvalgte kommentarer fra ewiis facebook-side, mens bilag r (e291-295) supple- rer med de over 40 øvrige kommentarer fra samme sted om navneskiftet, inkl. en række negative reaktioner på ewii-navnet, som forbrugerne associerer med ord som ”evil”, ”wii”, ”eeeeuw” og ”eevee”, som illustrerer tvivlen om udtalen af ewii, og som ewii har valgt helt at slette fra facebook-siden. 14. tilblivelsen og baggrunden for valget af eniig: navnet eniig blev offentliggjort den 15. august 2016 (e84-88), og allerede i forbindelse med pressemeddelelsen kommunikerede eniig, at valget af navnet var begrundet i, at energimidt og hef, himmerlands elforsy- ning var blevet enige om en fusion, og fordi enighed ganske fint udtrykker andelstanken og dermed de fusionerede virksomheders dna. navnet eniig blev udviklet af reklame- bureauet the orbit agency uden kendskab til ewii. den bevidste fejlstavning af ”enig” ved brug af dobbeltvokalerne ”ii” var reklamebureauets forslag til at skabe et nyt og sær- egent kendetegn, som kunne give adgang til et ledigt domænenavn (enig.dk var optaget). at bevidste fejlstavninger og brug af dobbeltvokaler er sædvanligt ved skabelsen af unikke kendetegn ses af e52-59 og 243-281. 15. eniigs relation til ewii: ewiis geografiske forsyningsområde er trekantsområdet, mens eniigs område er midt- og nordjylland (e323). forud for valget af navnet eniig kendte eniig til trefors navneskifte til ewii, men i tråd med den oprindelige kommunikation af navnet (e60) opfattede eniig betegnelsen ewii som en forkortelse for energy world in- spired by innovation uden problematiske lighedstræk med eniig. eniig havde og har selvsagt ingen interesse i at blive forbundet med ewii og ville aldrig have valgt navnet eniig, hvis der var en risiko for forveksling. - 37 - 16. konkurrencerelationen og markedssituationen: der findes kun en meget begrænset reel konkurrencerelation mellem ewii og eniig, idet parterne for en betydelig del af ydelserne har hver deres geografiske forsyningsområde (e323). i realiteten betyder det, at kunderne for regionale tjenester som fx fjernvarme, fiberbredbånd, internet og tv slet ikke kan vælge mellem ydelser fra ewii og eniig. et meget vigtigt forretningsområde for eniig er fiberbredbånd i eniigs eget geografiske forsyningsområde, og her udbyder ewii slet ikke fiberbredbånd. risikoen for forveksling kan i praksis slet ikke være til stede for de regio- nale tjenester, da forbrugeren ganske enkelt ikke står i en valgsituation, når det drejer sig om disse. 17. købernes bevidsthedsniveau: eniigs - og ewiis - kundekreds består af både virksomhe- der og privatkunder. hos virksomhedskunderne er opmærksomhedsniveauet ekstremt højt, da virksomhedskunderne kender markedsaktørerne indgående, og da indkøbet af fx el ofte sker i en tæt relation med en (kendt) key account manager. på privatkundeområ- det er der også blandt forbrugere generelt en høj grad af udbyderloyalitet og dermed et højt opmærksomhedsniveau. privatkunderne skifter således sjældent leverandør, og når det sker, er det ofte via portaler som elpris.dk, hvor forbrugerne præsenteres for aktører- nes navne såvel som logoer (e324-334). også disse forhold illustrerer, at wilke-analysen er manipulation og teori snarere end en reel afdækning af en forvekslingsrisiko hos gen- nemsnitsforbrugeren. 18. markedsføringsloven: eniig har i al sin kommunikation og markedsføring af eniig lagt meget stor afstand til ewii og på ingen måde handlet illoyalt eller udvist en adfærd i strid med markedsføringslovens §§ 18 eller 1. 19. forbudsbetingelserne: ewii har således ikke sandsynliggjort at have en ret, der krænkes af eniig, og i særdeleshed ikke eniig a.m.b.a., der ikke er kendetegnskontrollerende kon- cernenhed og dermed ikke rette sagsøgte i sagen. et forbud ville desuden betyde, at eniig skulle implementere et kendetegnsskifte, erhverve et nyt domænenavn og ændre sin markedsføring, inkl. hjemmeside, forretningspapirer, outdoor reklamer og allerede bestil- te landsdækkende avis- og tv-reklamer, hvilket vil påføre eniig en skade og ulempe, der står i åbenbart misforhold til ewiis interesse i et forbud. et muligt forbud skulle derfor også betinges af en betydelig sikkerhedsstillelse, jf. retsplejelovens §§ 412-415. eniig kræ- ver sig tilkendt sagsomkostninger, også for omkostningerne til gennemførelsen af tns gallup-analyserne.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat ewii og eniig driver primært forsyningsvirksomhed inden for hver sit geografiske område. der er imidlertid en vis konkurrencerelation mellem parterne på dette områ- de, ligesom det er tilfældet indenfor andre af parternes forretningsområder. ewii sikrede sig retten til dette navn og ord- og figurmærket ewii, før eniig fik regi- streret rettighederne til sit navn m.v. - 38 - det fremgår af sagen, at ewii er en forkortelse for energy world inspired by innovati- on, og at ewii i forbindelse med sin markedsføring oplyser, at ewii skal udtales som ”evig”, og at navnet skal signalere en vedvarende koncern med fokus på bæredygtig- hed og ansvarlighed. det fremgår endvidere af sagen, at eniig er en bevidst fejlstav- ning af ordet ”enig”, og at udtalen ikke påvirkes af det dobbelte i. i forbindelse med markedsføringen af eniig henvises til betydningen af ”at blive enig”, hvad enten det er som led i fusionen mellem energimidt og hef, eller det drejer sig om at blive enig om fremtiden. det må endvidere efter bevisførelsen lægges til grund, at det ikke er usæd- vanligt som sket at anvende to i’er i virksomheders navne og varemærker. to af rettens medlemmer jakob sørensen og bertil vollmond udtaler herefter: parternes navne og varemærker ligner lydmæssigt hinanden, men adskiller sig ved, at ewii udtales med et ”v”, og eniig udtales med et ”n”. synsmæssigt adskiller parter- nes navne og varemærker sig mere navnlig ved, at der er 4 bogstaver og et ”w” i ewii, mens der 5 bogstaver og et ”g” i eniig. i begrebsmæssig henseende er der en klar forskel mellem ”evig” og ”enig”, og parterne har ved deres markedsføring lagt vægt på at skabe association til henholdsvis begre- berne ”evig” og ”enig”. på denne baggrund finder vi efter en samlet vurdering ikke, at der er risiko for for- veksling af parternes navne og varemærker, og det findes derfor ikke sandsynliggjort, at eniig a.m.b.a. krænker ewii a/s’ rettigheder efter varemærkeloven, selskabsloven, domæneloven eller markedsføringsloven. allerede som følge heraf er betingelserne for at nedlægge forbud efter retsplejelovens kapitel 40 ikke opfyldt. som følge af det anførte stemmer vi for at nægte sagens fremme. et af rettens medlemmer gitte forsberg udtaler: - 39 - parternes navne og varemærker, der udtales henholdsvis ”e.vi” og ”e.ni”, er lydmæs- sigt klart forvekslelige, som det også fremgår af den undersøgelse, der er foretaget af wilke customer agency. der er ligeledes synsmæssigt betydelig risiko for forveksling, idet begge ord er korte og begynder med ”e” og indeholder ”ii”. det kan endvidere ik- ke antages, at der en klar begrebsmæssig adskillelse mellem parternes navne og vare- mærker, idet forbrugeren ikke får association til begreberne ”evig” og ”enig” ud fra selve ordlyden, men alene ud fra et muligt kendskab til parternes markedsføring. på denne baggrund finder jeg efter en samlet vurdering, at der er risiko for forveksling af parternes navne og varemærker, og jeg finder det herefter sandsynliggjort, at eniig a.m.b.a. krænker ewii a/s’ rettigheder efter varemærkeloven, selskabsloven, domæne- loven og markedsføringsloven. jeg finder endvidere af de grunde, der er anført af ewii a/s, at de øvrige betingelser for nedlæggelse af forbud og påbud – herunder at eniig a.m.b.a. er rette sagsøgte - er opfyldt, jeg stemmer derfor for at tage ewii a/s påstand til følge, dog betinget af en sikkerhedsstillelse på 10 mio. kr. der afsiges kendelse efter stemmeflertallet. efter sagens forløb og udfald skal ewii a/s betale 50.000 kr. i sagsomkostninger til eniig a.m.b.a til dækning af eniig a.m.b.a’s udgifter til advokatbistand. thi bestemmes: sagen nægtes fremme. ewii a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til eniig a.m.b.a. med 50.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. jakob sørensen bertil vollmond gitte forsberg - 40 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den