Obsah (5)

§ 4§ 10§ 43§ 24§ 5

sø- og handelsretten dom afsagt den 12. april 2019 sag bs-34707/2018-shr restaurant babette aps (advokat christian løvenørn bardenfleth) mod babette guldsmeden aps (advokat claude winther nielsen) den

§ 4, stk.

2, nr. 2 og markedsføringslovens § 22. sagsøger er ikke enig med sagsøgte i, at kendetegnene bar'bette og bar'bette's ad- skiller sig væsentligt fra forretningskendetegnet babette. det bemærkes i den forbindelse, at de eneste forskelle er tilføjelsen af "r" og "s" og en/to apostrof(er). udtalelsen af bar'bette og bar'bette's overfor babette er stort set identisk. det af sagsøgte fremlagte bilag a vedrørende den franske udtalelse af "babette" skal ikke tillægges betydning, idet forretningskendetegnene i nærværende sag vil bli- ve udtalt af danskere. visuelt er kendetegnene også nærmest identiske. når man skal foretage en for- vekslelighedsvurdering, skal man tage udgangspunkt i helhedsindtrykket af mærkerne og derfor se bort fra uvæsentlige forskelle, hvilket tilføjelsen af "r", "s" og apostrof(f)en må anses for at være. sagsøger er desuden uenig med sagsøgte i, at kendetegnenes meningsindhold er vidt forskellige. når den relevante forbruger hører ordene bar'bette og bar'bet- te's, vil de ikke, som anført af sagsøgte, tænke på en ganske lille bar. forbrugerne vil associere navnene bar'bette og bar'bette's med sagsøgers indarbejdede vare- mærke babette. det forhold, at babette er indarbejdet for tilvejebringelse af mad og drikke betyder, at det har en udvidet beskyttelse, hvilket også er fastslået af østre landsret. det ville være i strid med formålet om at kunne håndhæve si- ne rettigheder, såfremt man som tredjemand blot kunne indsætte et "r", et "s" og en apostrof og dermed komme uden om den beskyttelse, som østre landsret har fastslået, at varemærket babette nyder. det bestrides desuden, at

§ 10

(tidligere § 5) skulle føre til, at sagsøgte er berettiget til at bruge kendetegnene bar'bette og bar'bette's. østre landsret har som nævnt fastslået, at sagsøger har en kendetegnsret til babette, hvilket ordmærke tillige er blevet registreret som varemærke. udover kende- tegnsretten til babette gennem ibrugtagning, har patent- og varemærkestyrel- sen ved registrering af varemærket fastslået, at babette har iboende særpræg. brugen af bar'bette og bar'bette's kan på ingen måde siges at være generiske fri- betegnelser, som skal kunne benyttes i forbindelse med sagsøgtes restaurant- og barvirksomhed. 2.3 vedrørende påstand 3 til støtte for påstand 3 gøres det gældende, at restaurant babette har krav på ri- meligt vederlag og/eller erstatning for babette guldsmedens brug af kendetegne- ne bar'bette og bar'bette's, jf.

§ 43og markedsføringslovens § 24, stk.

2 og

1. eftersom der er tale om særdeles grov krænkelse, som tillige er en bevidst omgå- else af det af østre landsret nedlagte forbud, og idet der er tale om et gentagel- sestilfælde, gør sagsøger gældende, at sagsøgte skal betale kr. 100.000 i vederlag og erstatning.” for babette guldsmeden aps er der i det væsentlige procederet i overensstem- melse med påstandsdokument af
2. februar 2019, hvoraf fremgår følgende: ”anbringender til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gør sagsøgte gældende:
3. vedrørende "bar'bette" og "bar'bette's" 1.1 ad manglende forvekslingsrisiko sagsøgte bestrider, at sagsøgtes brug af betegnelserne "bar'bette" og "bar'bette's" for sagsøgtes restaurant- og bar krænker sagsøgers rettigheder til babette, og gør til støtte herfor gældende: at "bar'bette" og "bar'bette's" adskiller sig så væsentligt fra babette i såvel syns- og lydbillede samt meningsindhold, at sagsøgtes anvendelse af ”bar'bette" og "bar'bette's" ikke krænker sagsøgers rettigheder til babette, idet der ikke er risiko for forveksling, jf.

§ 4, stk.

1, nr. 2, og markedsføringslovens § 22. visuelt distancerer "bar'bette" og "bar 'bette's" sig fra babette ved tilføjelsen af bogstaverne "r" og "s" samt ved tilføjelsen af apostrof, som klart adskiller ordet "bar" fra resten af ordet "bette" og ændrer det visuelle helhedsindtrykket væsent- ligt. det fremgår af bemærkningerne til

§ 24, stk.

1, i den kommen- terede varemærkelov, at "også mindre ændringer, fx fjernelse eller tilføjelse af i sig selv usærprægede elementer, kan føre til, at mærkets helhedsindtryk påvir- kes". videre fremgår det, at 'tilføjelse eller fjernelse af bogstaver, stavelser eller hele ord, som hovedregel [vil] være en væsentlig ændring". bestemmelsen angår adgangen for en indehaver af et registreret varemærke til at foretage ændringer i varemærket med henblik på modernisering, og regulerer således ikke spørgsmå- let om forvekslingsrisiko efter

§ 4, stk.

1, nr. 2 og markedsfø- ringslovens § 22. ikke desto mindre understøtter det citerede, at tilføjelsen af "r" og "s" i kombination med tilføjelsen af apostrof giver "bar'bette" og "bar 'bette's" et visuelt udtryk, som er væsentligt forskelligt fra sagsøgers varemærke babet- te. også for så vidt angår lydbilledet er der væsentlig forskel på "bar 'bet- te"/"bar'bette's" og babette. i "bar 'bette" og "bar'bette's" udtales den første sta- velse "bar" tydeligt med kraftig "r"-lyd, hvorimod sagsøgers varemærke babet- te ikke indeholder "r"-lyd og ordet "bette" dominerer lydmæssigt. det fastholdes, at babette udtales som det franske pigenavn, dvs. uden "r"-lyd og med udela- delse af endelsen "e", hvilket det i sagen fremlagte bilag a dokumenterer. til for- skel herfra udtales såvel "r" som endelsen "e" i "bar'bette" og 'bar'bette's" tydeligt. ”bar'bette" og "bar 'bette's" har således ikke auditiv lighed med babette. meningsindholdet er endvidere vidt forskelligt. babette er et pigenavn, mens "bar'bette" og "bar 'bette's" er en sammensætning af to deskriptive betegnelser, navneordet "bar" og tillægsordet "bette" med hver deres selvstændige betydning. "bar" er en almindelig betegnelse for et serveringssted, og "bette" er en jysk beteg- nelse for "ganske lille". betydningen af "bette"/"bitte" er dokumenteret ved ud- skriftet fra websiden ordnet.dk […]. tilsammen beskriver ordene "bar" og "bette" sagsøgtes virksomhed, herunder det forhold, at der er tale om en mindre bar. ”bar 'bette"/"bar'bette's" og babette henleder således opmærksomheden på meget forskellige ting, henholdsvis en mindre bar og et pigenavn, og giver samlet set to vidt forskellige helhedsindtryk. sagsøgte er derfor - uanset sagsøgers varemærkeregistrering og eneret - beretti- get til at anvende "bar'bette" og "bar'bette's" for sagsøgtes restaurant- og barvirk- somhed. der er ikke risiko for forveksling med babette, jf.

§ 4, stk.

1, nr. 2, og markedsføringslovens § 22, herunder er der ikke nogen, som vil forveksle eller associere sagsøgtes bar- og restaurantvirksomhed på sagsøgtes ho- tel i københavn med sagsøgers varemærke eller virksomhed. virksomhederne har ingen geografisk tilknytning til hinanden, og sagsøgers cateringvirksomhed er rettet mod en helt anden målgruppe (museer, virksomheder) end sagsøgtes bar og restaurant. det bestrides, at sagsøgtes anvendelse af "bar'bette" og "bar'bette's" er i strid med formålet om at kunne håndhæve sine rettigheder. betegnelserne er ikke forveks- lelige med sagsøgers varemærke. de krænker ikke sagsøgers eneret, og modar- bejder derfor heller ikke sagsøgers håndhævelse heraf. 1.2 ad lovlig brug af generiske fribetegnelser netop fordi "bar'bette" og "bar 'bette's" er beskrivende for den virksomhed, som sagsøgte driver, er sagsøgte berettiget til at gøre brug af disse betegnelser i for- bindelse med sin restaurant- og barvirksomhed. sagsøgte gør gældende: at "bar 'bette" og "bar'bette's" er en sammenstilling af to beskrivende ord "bar" og "bette", der som generiske fribetegnelser lovligt kan benyttes til at beskri- ve sagsøgtes restaurant- og barvirksomhed uanset sagsøgers rettigheder til babette, herunder at anvendelsen er i overensstemmelse med god mar- kedsføringsskik, jf.

§ 5, nr.

2. det ville have vidtgående konsekvenser og være i strid med såvel formålet som ordlyden af

§ 5, nr.

2, hvis sagsøger på baggrund af sin eneret til babette kunne forbyde alle andre erhvervsdrivende at gøre brug af ordene "bar" og "bette" hver for sig eller i kombination tit at beskrive deres varer og tje- nesteydelser.

§ 5, nr.

2, har netop til formål at forhindre, at in- dehavere af varemærkerettigheder via deres eneret opnår monopol på generiske, beskrivende ord som eksempelvis "bar" og "bette", og derved kan afskære andre fra at gøre erhvervsmæssigt brug af sådanne ord til at beskrive deres varer og tje- nesteydelser, herunder en mindre bar. ordene tilhører det sproglige fælleseje. da "bar'bette" og "bar'bette's" angiver arten og egenskaberne ved sagsøgtes virk- somhed, kan sagsøgte frit anvende betegnelserne uanset sagsøgers eneret til ba- bette, jf.

§ 5, nr.

2. dette er endvidere fastslået i bl.a. sagen c- 265/00 ("biomild"). i sagen anførte eu-domstolen, at ord, som er sammensat af bestanddele, der hver for sig er beskrivende for en vare eller tjenesteydelse og i kombination med hinanden ikke skaber et tilstrækkeligt andet eller usædvanligt indtryk, som er mere end summen af de beskrivende bestanddele, forbliver be- skrivende for de pågældende egenskaber også i sammensat form. af danske domme kan henvises til bl.a. u 2007.2393 h vedrørende ordet "lokal- bank", sammensat af navneordet "bank" og titlægsordet "lokal". højesteret fandt, at ordsammensætningen var en rent beskrivende artsbetegnelse for pengeinsti- tutter. ovenstående understreges også af de ændringer i

§ 5, nr.

2, som trådte i kraft den

1. januar 2019, hvorved reglen om fribetegnelser nu frem- går af § 10, stk. 1, nr.
2. bestemmelsen er som led i ændringen udvidet således, at adgangen til at gøre lovligt brug af fribetegnelser ikke alene gælder for tegn eller angivelser, der er beskrivende for de omhandlede varer eller tjenesteydelser, men tillige for enhver type af tegn eller angivelser, som mangler særpræg, hvilket er tilfældet for "bar'bette" og "bar'bette's". sagsøgtes brug af "bar'bette" og "bar'bette's" er i overensstemmelse med god markedsføringsskik, herunder da "bar 'bette" og "bar'bette's" ikke er egnet til at fremkalde forveksling med babette og ikke er i strid med varemærkeloven, samt da anvendelsen ikke sker på en måde, som er illoyal eller skadelig i forhold til sagsøgers varemærke eller i øvrigt snylter på sagsøgers rettigheder til babet- te. 1.3 ad vederlag/erstatning eftersom sagsøgtes anvendelse af "bar'bette" og "bar'bette's" ikke er i strid med varemærkeloven eller markedsføringsloven, gøres det gældende: at sagsøgte følgelig ikke kan pålægges nogen sanktion eller at betale vederlag og/eller erstatning efter markedsførings- og

regler, og at sagsøgte derfor skal frifindes.

1. vedrørende a-skiltet sagsøgte bestrider, at forudsætningerne for at pålægge sagsøgte bøde efter rets- plejelovens § 535, stk. 1, er til stede, og gør til støtte herfor gældende: at sagsøgtes brug af a-skiltet påtrykt babette ikke er forsætlig, men beror på en utilsigtet fejl, hvorfor kriteriet for at pålægge bøde i medfør af retspleje- lovens § 535, stk. 1, ikke er opfyldt. sagsøgte er berettiget til at drive sin hotelvirksomhed under navnet babette. i den forbindelse har sagsøgte et a-skilt, hvorpå der står babette. et sådant skilt er sagsøgte fuldt berettiget til at benytte i forbindelse med sin hotelvirksomhed. a- skiltet er ved en fejl blevet benyttet til at anføre nogle madretter på, som bliver serveret i sagsøgtes bar. skiltet var placeret i sagsøgtes baggård og er nu fjernet. da sagsøgtes brug af a-skiltet i forbindelse med angivelse af mad beror på en utilsigtet forglemmelse, kan sagsøgte ikke pålægges bøde i medfør af retspleje- lovens § 535, stk. 1, idet anvendelsen ikke er forsætlig. tilregnelseskriteriet i be- stemmelsen er ikke opfyldt. det bestrides, at det ud fra e-mailen [af
2. august 2018] på nogen måde kan læg- ges til grund, at sagsøgtes brug af a-skiltet er sket med forsæt. e-mailen vedrører alene sagsøgtes brug af betegnelserne "bar'bette" og "bar'bette's". der tages i e- mailen ikke stilling til sagsøgtes brug af a-skiltet. af samme årsag dokumenter e- mailen ikke noget om a-skiltet, herunder om a-skiltet er anvendt med forsæt.” rettens begrundelse og resultat påstand 1 efter sandra weinerts forklaring lægger retten til grund, at det skyldtes en fejl fra en medarbejders side, at a-skiltet med ordet babette blev brugt sammen med oplistning af en række madretter, og at skiltet blev fjernet, så snart man fik henvendelsen fra modpartens advokat. herefter og da der alene foreligger do- kumentation for en enkeltstående brug af a-skiltet, finder retten det ikke godt- gjort, at babette guldsmeden forsætligt har overtrådt østre landsrets dom af
3. april
4. babette guldsmeden frifindes derfor for påstand
5. påstand 2 og 3 restaurant babette har både gennem indarbejdelse og ved registrering opnået varemærkeret til babette for sin restaurant- og cateringvirksomhed. de af babette guldsmeden anvendte kendetegn bar’bette og bar’bette’s har fo- netisk og visuelt en betydelig lighed med babette, idet der er tale om det samme ord tilføjet en apostrof og yderligere bogstavet ”r”, henholdsvis ”r” og ”s”, der ikke væsentligt ændrer på udtalen eller udseendet af ordet. selvom bar’bette og bar’bette’s består af ord, som hver i sær kan anses for beskrivende, kan det ikke antages, at kendetegnene i deres helhed af forbrugerne vil blive opfattet som beskrivende for en lille bar. derimod bevirker sammenstillingen af ordene, at bar’bette og bar’bette’s ud fra en helhedsvurdering ligner varemærket babette så meget, at der foreligger en risiko for forveksling, herunder at forbrugeren vil antage, at der er en forbindelse imellem varemærket babette og kendetegnene bar’bette og bar’bette’s. det indgår tillige i denne vurdering, at bar’bette og bar’bette’s anvendes for en restaurant beliggende på et hotel ved navn babette guldsmeden. da der tillige foreligger varelighed, finder retten, at betingelserne for at forbyde den erhvervsmæssige brug af kendetegnene bar’bette og bar’bette’s er opfyldt, jf.

§ 4, stk.

2, nr. 2, og markedsføringslovens § 22. det af babette guldsmeden anførte om

§ 5, nr.

2 (nu § 10, stk. 1, nr. 2) kan ikke føre til et andet resultat allerede af den grund, at bar’bette og bar’bette’s ikke kan anses for beskrivende for babette guldsmedens restaura- tionsvirksomhed. efter oplysningerne i sagen må det lægges til grund, at babette guldsmeden si- den østre landsrets dom af 28. marts 2017 har anvendt kendetegnene bar’bette og bar’bette’s for sin restaurant på menukort, på hotellets hjemmeside og ved markedsføring af begivenheden bar’bette’s boozy brunch. restaurant babette har ikke godtgjort, at den skete krænkelse af varemærket ba- bette har medført et omsætningstab eller et tab som følge af markedsforstyrrel- se, der kan kræves erstattet. restaurant babette har imidlertid krav på vederlag fra babette guldsmeden som følge af krænkelsen, jf.

§ 43, stk.

1, nr. 1, og markedsføringslovens § 24, stk.

1. dette vederlag kan på baggrund af de fremkomne oplysninger om den periode, hvor krænkelsen har fundet sted, og den skete begrænsede markedsføring passende fastsættes skønsmæs- sigt til 30.000 kr. påstand 2 og påstand 3 tages herefter til følge som nedenfor bestemt. sagsomkostninger babette guldsmeden skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til re- staurant babette med i alt 21.740 kr. beløbet udgøres af udgifter til retsafgift af det vundne beløb med 1.740 kr. og udgifter til advokatbistand, der efter sagens værdi, omfang og karakter fastsættes til 20.000 kr. thi kendes for ret: babette guldsmeden aps frifindes for påstand
2. babette guldsmeden aps tilpligtes at anerkende at være uberettiget til og for- bydes at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnene bar'bette og bar'bette's i forbindelse med tilvejebringelse af mad og drikke, herunder drift af restaurant og bar. babette guldsmeden aps skal inden 14 dage betale 30.000 kr. til restaurant ba- bette aps med procesrente fra den
3. september 2018, samt sagens omkostnin- ger med 21.740 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. publiceret til portalen d. 12-04-2019 kl. 10:00 modtagere: advokat (l) claude winther nielsen, sagsøgte babette guldsmeden aps, sagsøger restaurant babette aps, advokat (h) christian løvenørn bardenfleth