sø- & handelsrettens dombog

- eju udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

november 2014 v-84-13 excel a/s (advokat walther rebernik) mod lidl danmark k/s (advokat michael clemmensen) indledning sagen angår, om lidl danmark k/s ved at markedsføre excel a/s’ infinity lysestage under excels varemærke endless har krænket excels varemærkerettigheder, og om excel har krav på rimeligt vederlag og erstatning som følge heraf. påstande excel har nedlagt følgende påstande: -2-
lidl danmark skal anerkende at have krænket excels varemærkerettigheder til excels varemærke ”endless” ved at markedsføre og sælge den som bilag 6 viste fyrfadslyse- stage med betegnelsen ”excel endless light cube”.
lidl danmark skal betale excel 300.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg. lidl danmark har påstået frifindelse. sagsfremstilling sagens parter excel er en virksomhed, som siden 1977 har solgt ”high end” boligindretningsartikler en gros på det danske og nordiske marked. blandt excels kunder er bl.a. illums bolighus, johannes fog og normann copenhagen. lidl danmark er en del af den tyske discountkæde lidl. lidl danmark driver 94 dagligvare- butikker i danmark. endless og infinity excel producerer, markedsfører og sælger en lysestage under betegnelsen excel endless 9 light cube (herefter ”endless”). lysestagen og den tilhørende emballage ser således ud: -3- excel producerer og sælger endvidere en lysestage under betegnelsen excel infinity 9 light cube (herefter ”infinity”). lysestagen og den tilhørende emballage ser således ud: excel har den
juli 2013 registreret endless som eu-varemærke (ctm 011490951) i bl.a. klasse 21 for lysestager. af en revisorerklæring af
februar 2014 vedrørende excels salg af de pågældende lysestager i 2013 fremgår bl.a. følgende: ”gennemsnitlig kost- og salgspriser varenummer 3734 excel infinity cube 9 outdoor varenummer 3736 excel infinity 9 / b2b version (sidstnævnte inkl. fyrfadslys) gennemsnit kost: 42,00 per styk gennemsnit salg: 94,72 kr per styk antal kunder: 58 gennemsnit transaktion: 354 styk / 33531,54 antal transaktioner: 204 varenummer 3729 excel endless 9 light cube gennemsnit kost: 63,93 per styk gennemsnit salg: 264,10 kr per styk antal kunder: 194 gennemsnit transaktion 7,32 styk / 1937 kr. antal transaktioner: 492” -4- der er fremlagt følgende eksempler på markedsføring af infinity lysestagen og endless lyse- stagen:  på hjemmesiden ”www.rabatkupon.nu” blev infinity lysestagen den
august 2012 markedsført ved brug af bl.a. udsagnene ”kendt fra dr1 aftenshowet - evighedsstagen i ny udgave til halv pris!” og ”den klassiske endless lysestage i ny udendørs infinity udgave”.  på hjemmesiden ”www.hoghshoppen.dk” er en af lysestagerne blevet markedsført un- der overskriften ”excel - infinity cube stage - 9 lys - grå” til 799 kr. og ved brug af bl.a. udsagnene ”excel endless light cube - 9 lights. også kaldet evighedssta- gen” og ”endless stagen kan pt. opleves i dr aftenshowet. også kaldet infinity 9 cu- be”.  på hjemmesiden ”www.trendbazar.dk” blev endless lysestagen den
oktober 2013 markedsført under overskriften ”excel endless cube - 9 lights - evighedsstagen” til 649 kr. (før 799 kr.) og ved brug af bl.a. udsagnene ”excel endless light cube - 9 lights. og- så kaldet evighedsstagen” og ”endless stagen kan pt. opleves i dr aftenshowet. også kaldet infinity 9 cube”.  på hjemmesiden ”www.ups1.dk” er infinity lysestagen blevet markedsført under over- skriften ”infinity cube 9” til 799 kr. og ved brug af bl.a. udsagnet ”her har du mulighe- den for at få fingre i den eftertragtede lysestage der er kendt fra aftenshowet”.  på hjemmesiden ”www.olaifurniture.dk” er infinity lysestagen blevet markedsført un- der overskriften ”infinity lysestage 9 lys” til 399 kr. (”vejledende pris 799 dkk”) og ved brug af bl.a. udsagnet ”den smukke og betagende uendelighedsstage...” -5-  på hjemmesiden ”www.penhouse.com” er infinity lysestagen blevet markedsført under overskriften ”infinity light cube 9 outdoor” til 639,20 kr. og ved brug af bl.a. udsagnet ”en enklere udgave af den kendte endless light serie, men med masser af magi”.  på hjemmesiden ”www.infinitylysestage.dk” er infinity lysestagen den
oktober 2013 blevet markedsført under overskriften ”infinity 9 cube lysestage” til 399 kr. og ved brug af bl.a. udsagnene ”uendelighedsstagen - spar 50 %”, ”vi er mange der synes godt om denne uendelighedslysestage, som er kendt fra dr aftenshowet” og ”normalprisen på denne infinity lysestage er 799kr de fleste steder hvor vi kan finde den online”.  på hjemmesiden ”www.all2day.dk” er infinity lysestagen blevet markedsført under overskriften ”uendelighedsstage” til 399 kr. (”50%”) og ved brug af bl.a. udsagnene ”in- finity evighedsstagen”, ”kendt fra dr1 aftenshowet” og ”den ny udgave af den klassi- ske endless lysestage”.  på hjemmesiden ”www.inspiration.dk” er infinity lysestagen blevet markedsført under overskriften ”excel infinity cube stage til 9 lys” til 399,95 kr. (”før dkk 799,95 spar 400,00”).  på hjemmesiden ”www.getfly.dk” er infinity lysestagen den
oktober 2013 blevet markedsført under overskriften ”infinity 9 lysestage” til 799 kr. og ved brug af bl.a. ud- sagnet ”uendelighedsstagen infinity 9 cube...”.  af en annonce fra inspiration fremgår, at endless lysestagen er blevet markedsført un- der overskriften ”trend-nyheden endless light” til 799,95 kr. og ved brug af bl.a. ud- sagnet ”også kaldet evighedsstagen”.  af en annonce fra inspiration for perioden
marts –
april 2013 fremgår, at infinity lysestagen blev markedsført under betegnelsen ”excel infinity cube” til ”½ pris - 399 kr. – spar 400,95” og ved brug af bl.a. udsagnet ”evighedsstage”. -6- af et print fra hjemmesiden ”www.tilbudsdata.dk” af en tilbudsavis fra rema 1000 fremgår endvidere, at en tilsvarende lysestage benævnt ”endless light til 9 lys” er blevet solgt i rema 1000 som køtilbud for kr. 349 under henvisning til en markedspris på op til 799 kr. der er desuden fremlagt en række e-mails fra excel til excels forhandlere og fra excel/excels forhandlere til diverse dealsites, hvoraf fremgår, at excel ikke vil have, at der ved markeds- føring og salg af infinity lysestagen benyttes varemærket endless eller henvises til, at lyse- stagen har været benyttet (eller er magen til den, der har været benyttet) i aftenshowet, hvor endless lysestagen blev benyttet. af en e-mail af
marts 2013 fra excel til dangaard electronics a/s fremgår, at den lysesta- ge, som excel leverer til dangaard electronics, er infinity lysestagen, som ikke må forveksles med den originale endless lysestagen. af en e-mail af
oktober 2013 fra excel til samme fremgår endvidere, at excel kun er interesseret i at sælge dangaard electronics endless lyse- stager, hvis det garanteres, at de ikke ender hos danske forhandlere, idet excel ikke er inte- resseret i, at endless lysestagerne havner i discountbutikker som lidl, rema og aldi. lidl danmarks markedsføring og salg af infinity lysestagen den
juli 2013 sendte allan hedegaard christensen fra dangaard eletronics en e-mail til indkøber hos lidl danmark, thomas thybo, med overskriften ”infinity 9 lysestage sort”. af e-mailen fremgik følgende: ”hej thybo denne skal du have på til fødselsdag! den såkaldte uendeligheds stage til 9 lys. kan skaffe ca. 1000 stk forbehold for mellemsalg. vejl: 799.- jeres pris: 260.- forslag: 399.- -7- svar i dag!” nederst i e-mailen var indsat et billede af lysestagen. lidl danmark købte 600 stk. til en pris af 260 kr. pr. stk. lysestagerne blev i dangaard elec- tronics’ faktura af
oktober 2013 til lidl danmark betegnet som ”infinity cube 9”. i en tilbudsavis for uge 41/2013 (fra søndag den
til lørdag den
oktober 2013), der ifølge lidl danmark blev husstandsomdelt fredag den
og lørdag den
oktober 2013 i 1.066.510 eksemplarer, bragte lidl danmark på s. 13 blandt fem andre annoncer følgende annonce (sa- gens bilag 6): annoncen fandtes også på lidl danmarks hjemmeside, som i uge 40/2013 havde 80.529 be- søgende og i uge 41/2013 65.998 besøgende. torsdag den
oktober 2013 henvendte excels advokat sig telefonisk og pr. e-mail til lidl danmarks indkøbsdirektør dan lykholt og gjorde opmærksom på, at den lysestage, der i lidl danmarks tilbudsavis blev markedsført under betegnelsen ”excel endless light cube”, var den model, der hedder infinity. excels advokat anførte i den forbindelse, at lidl dan- -8- marks markedsføring udgjorde en krænkelse af excels varemærkerettigheder, og at lidl danmark måtte tilbyde excel en erstatning for krænkelsen og markedsforstyrrelsen. excels advokat bad samtidig om, at lidl danmark med henblik på at begrænse skaden i de enkelte butikker rettede fejlen ved at tilrette teksten på hyldeforkanterne og informerede om fejlen ved at opsætte skilte herom. fredag den
oktober 2013 kl. 16:20 svarede dan lykholt pr. e-mail bl.a. følgende: ”jeg har taget undersøgt sagsforløbet straks efter din henvendelsen. umiddelbart kan jeg oplyse, at vi naturligvis i forbindelse med salgsstart på søndag, hænger et informationsskilt op ved varen i butikken, hvor vi gør vores kunder opmærk- somme på den beklagelige fejl i avisen. samtidig vil kunden på varens emballage se, at modellen er en ifinity og ikke som angi- vet i avisen en endless – dette fremgår også af informationsskiltet. desuden vil prisskilte og vores hjemmeside være tilrettet, så teksten afspejler den korrekte model = ifinity. vi er også irriterede over fejlen, som gør at vi får utilfredse og sure kunder, når de kom- mer for at købe den angivne model og vi så har en anden at tilbyde. dette er ikke vores politik. vi har derfor på ingen måde været i ond tro, og det var ikke vores hensigt at reklamere for endless-modellen fremfor for infinity-modellen. vi beklager således fejlen i avisen, og de ubehageligheder dette medfører for din klient.” mandag den
oktober 2013 videresendte excels advokat til dan lykholt en e-mail fra excels indehaver og direktør stefan schaldemose, hvoraf fremgik bl.a., at han havde set, at lidl danmarks elektroniske tilbudsavis stadig ikke var rettet. stefan schaldemose havde også be- søgt tre lidl-butikker. i to af butikkerne, som der i e-mailen var vedhæftet billeder fra, var alene opsat et skilt over varerne med følgende tekst: ”excel infinity cube 9 fremstillet i røgfarvet hærdet glas til 9 fyrfadslys 399,-” i den tredje butik var der ifølge stefan schaldemose ingen varer eller skiltning om hverken de omhandlede lysestager eller den skete fejl. da han havde spurgt en medarbejder om lyse- -9- stagen, skulle denne have oplyst bl.a., at ”endless uendeligheds lysestagen den fra aften- showet må enten være udsolgt eller ikke leveret til os.” tirsdag den
oktober 2013 fremsatte excels advokat et erstatningskrav over for lidl dan- mark og videresendte samtidig en e-mail af onsdag den
oktober 2013 fra excel, hvoraf fremgik, at endless først var blevet rettet til infinity i den elektroniske tilbudsavis onsdag den
oktober
ifølge excels e-mail havde excel endvidere besøgt yderligere 10 lidl- butikker. i fire af disse butikker var der ingen varer og ingen skiltning om varerne. i en en- kelt butik var alene opsat et skilt med teksten angivet ovenfor. i en anden butik var opsat et print af den tilrettede tilbudsavis med samme billede af lysestagen og med følgende tekst: ”excel infinity cube 9  til både inden og udendørs brug  også kaldet ”evighedsstagen” fremstillet i røgfarvet glas med spejleffekt.  infinity 9 i farven sort.  21x18x18 cm” i tre butikker var i tilknytning til skiltet med teksten angivet ovenfor eller printet af den til- rettede tilbudsavis opsat et skilt med følgende tekst: ”der er desværre en trykfejl i reklameavisen. excel infinity cube 9 og ikke excel endless light cube som aftrykt. vi beklager!” det er oplyst, at lidl danmark har solgt i alt 555 stk. af den pågældende lysestage. ved brev af
oktober 2013 til excels advokat anførte lidl danmarks chefjurist pernille stærke bl.a., at man havde gjort, hvad man kunne for at få rettet betegnelsen fra excel end- less cube 9 til excel infinity cube 9 i butikkerne og på internettet. lidl danmark afviste sam- tidig excels erstatningskrav. - 10 - i en e-mail af
november 2013 til excels advokat skrev pernille stærke endvidere bl.a. føl- gende: ”jeg skal gerne gentage, hvad dan lykholt allerede har beklaget; nemlig at vi burde have været mere omhyggelige med at skrive præcist, hvad der står på ordrebekræftelse – excel infinity 9 cube og ikke, som sket i den første udgave af tilbudsavisen, ”excel endless 9 cube”. vi vedstår således, at det er lidl’s ansvar, at teksten er korrekt.” excel har endelig fremlagt fire e-mails af 6.,
og
februar 2014, som på excels foranled- ning er fremsendt af fire af excels forhandlere af endless lysestagen - commonsense, contrast, inspiration i illum og illums bolighus. i de pågældende e-mails påpeger forhand- lerne, at lidl danmarks sammenblanding af endless og infinity lysestagerne ødelægger sal- get af endless lysestagen. forklaringer stefan schaldemose har forklaret, at han er direktør hos excel a/s, som han også er ejer af. han har været direktør i 7 år og har ejet firmaet i 5 år. excel sælger dyr boligindretning, som kan købes i ”high end” indretningsbutikker som bl.a. paustian, illums bolighus og hay. ex- cel har 15.000 varenumre og ca. 1.000 aktive varer. excels glaslysestager sælger bedst og ud- gør ca. en tredjedel af excels omsætning (8 mio. kr. ud af en omsætning på 25 mio. kr.). excel solgte 50.000 lysestager i 2012 og 75.000 lysestager i
excel har markedsført endless lysestagen siden august 2011, hvor den var med på formland, der er en udstillingsmesse for designprodukter. de fik god respons på den, og den blev her- efter sat i produktion. den har hele tiden heddet endless light cube 9, og i daglig tale kalder de den endless
salget af endless lysestagen tog pænt fat i efteråret 2011, og op mod jul solgte excel mange tusind eksemplarer. da endless lysestagen kom med i dr’s aftenshowet omkring årsskiftet 2011/2012, blev det rigtig stort. endless lysestagen stod på bordet i aften- showet i 4-5 måneder. endless lysestagen har også været med i borgen. product placement er meget vigtigt for excel, og det har haft meget stor betydning for salget af lysestagen, at den har været med i de to udsendelser. det kunne mærkes på salget med det samme. end- - 11 - less lysestagen markedsføres endvidere på excels hjemmeside og i excels katalog, som bliver sendt ud i ca. 3000 eksemplarer til detailbutikkerne årligt. derudover er endless lysestagen blevet markedsført via typisk helsidesannoncer i berlingske 5-8 gange hvert efterår i 2011, 2012 og
sådanne annoncer koster 120.000 kr. i listepris, men det betaler de slet ikke, for de tegner flere annoncer ad gangen. excels forhandlere får endelig et markedsføringstilskud. excel er indehaver af rettighederne til endless lysestagens design, og der betales royalty til designeren. endless lysestagen sælges normalt i butikkerne for 799 kr. infinity lysestagen blev lavet i foråret 2012, dvs. relativt kort tid efter endless lysestagen. in- finity lysestagen er blevet til, fordi excel skulle købe en vis produktionskapacitet på den fa- brik, som de havde til at fremstille endless lysestagen. desuden ville excel selvfølgelig også gerne tjene nogle flere penge på en anden del af markedet. infinity lysestagen henvender sig således til et helt andet markedssegment end endless lysestagen. lysestagerne sælges i me- get forskellige butikker, de sælges til forskellige priser, og der lægges endvidere noget bran- ding i endless lysestagen. excel markedsfører derimod slet ikke infinity lysestagen direkte. infinity lysestagen findes heller ikke på excels hjemmeside. den væsentligste forskel mellem de to lysestager er deres branding og markedsføringen. derudover er der nogle fysiske for- skelle på de to lysestager, der gør, at enhver, som kender lysestagerne, også kender deres forskelle. endless lysestagen kan skilles ad, så man nemmere kan komme til at tænde fyr- fadslysene, hvilket infinity lysestagen ikke kan. infinity lysestagens glas er mellem 0,5-1 mm tyndere end endless lysestagens. kanten ved bunden af infinity lysestagen er mildt sagt ikke er særlig pænt lavet. infinity lysestagen har også skarpe kanter, i modsætning til endless ly- sestagen, der har afrundende kanter. glasset på endless lysestagen har også en anden farve og finish og fremstår derfor mere eksklusivt. endless lysestagen består desuden af hærdet glas og kan dermed tabes på gulvet uden at gå i stykker. butikkerne får 5 års garanti på den, i modsætning til infinity lysestagen, hvor butikkerne kun får 14 dages udpakningsgaranti, fordi den ikke kan tabes uden at gå i stykker. emballagen til endless lysestagen er også mere eksklusiv, og den er derfor mere velegnet som gave. infinity lysestagens emballage ser billi- gere ud. excel har også rettighederne til infinity lysestagen, men der betales ikke royalty til designeren for infinity lysestagen, som designeren ikke vil vedkende sig. infinity lysestagen er designet af fabrikken. infinity lysestagen sælges også af deres mid-range kunder, såsom - 12 - inspiration, men ikke af deres high-end kunder. efter at være blevet præsenteret for den in- finity lysestage, som lidl danmark har købt i inspiration for 399 kr. umiddelbart efter sagens opståen i oktober 2013, har stefan schaldemose supplerende forklaret, at der findes flere va- rianter af infinity lysestagen. det var den billigste udgave af infinity lysestagen, som ikke kan skilles ad, der blev solgt i lidl danmarks butikker. den infinity lysestage, som lidl danmark har købt i inspiration, er en mere eksklusiv udgave med et bedre glas, hvor glasset kan løftes af. endless lysestagen kan ikke købes i flere varianter. der er ikke noget mærkeligt i, at endless lysestagen og infinity lysestagen ligner hinanden, men sælges på forskellig vis til forskellige segmenter. alle virksomheder sælger forskellige produkter til forskellige segmenter, f.eks. en alm. golf og en golf gti. infinity lysestagen ødelægger ikke markedet for endless lysestagen. produkterne bliver utvivlsomt ikke opfattet ens af excels kunder. normalt sælges lysestagerne til forskellige kunder, men de har også kunder, der køber de forskellige lysestager til forskellige priser. coop købte f.eks. otte end- less lysestager til deres ledende medarbejdere, mens der samtidig blev købt 2000 infinity ly- sestager med henblik på videresalg i butikkerne. de fremlagte eksempler på markedsføring af lysestagerne viser også klart, at forhandlerne forstår at sondre imellem de to produkter, når de f.eks. skriver, at infinity lysestagen er en ny eller enklere udgave af endless lysesta- gen. stort set alle excels kunder kalder lysestagerne ved deres rigtige navne. der kan godt være enkelte fejl, men det bliver påpeget, og så rettes der ind. excel har f.eks. bedt penhouse om ikke at bruge endless i forbindelse med markedsføringen af infinity lysestagen ved at skrive ”en enklere udgave af den kendte endless ligth serie”, og det er også blevet rettet til. excel prøver også at stoppe deres kunders referencer til aftenshowet. lysestagerne kan købes ca. 500 steder, og excel kan ikke holde øje med dem alle, men de bruger mange ressourcer på at tage fat i de kunder, der begår fejl. det er ønsketænkning, når der i nogle af annoncerne står, at infinity lysestagen tidligere er solgt til 799 kr. han tror ikke, at der bliver solgt infinity ly- sestager til 799 kr. excel kan ikke styre, hvilke priser forhandlerne udbyder lysestagerne til. han har ikke talt med butikkerne om, hvorvidt det skaber forvirring i forhold til markedsfø- - 13 - ringen af endless lysestagen, at de anfører, at infinity lysestagen har været solgt til 799 kr., for det synes han ikke, at det gør. det er en infinity lysestage, der er afbilledet i reklamen fra rema
der var en sag med rema 1000 herom i perioden mellem april - juni
det startede som en annoncering for en vare, der kom fra en virksomhed, som havde lavet en kopi af endless lysestagen. det kom excel for øre, og excel tog fat i rema
det endte med, at rema 1000 ikke fik leveret ko- pien, men at excel i stedet leverede infinity lysestager til rema
han mener, at rema 1000 fik leveret ca. 1.000 infinity lysestager. der blev indgået et fortroligt forlig, hvor excel fik en erstatning. han vil tro, at rema 1000’s annoncering også skete i en trykt avis, men han ved ikke, om den er landsdækkende. han har ikke været opmærksom på, at rema 1000’s annonce også fandtes på internettet. excel hørte første gang om lidl danmarks fejl, da dangaard electronics henvendte sig til excel herom. lidl danmark kontaktede ikke excel i forbindelse med lidl danmarks mar- kedsføring af infinity lysestagerne. havde lidl danmark gjort det, kunne de have fået op- lyst, at der var tale om en infinity lysestage. det var ham, der besøgte butikkerne, som beskrevet i hans e-mail af
oktober
det var også ham, der besøgte butikkerne som beskrevet i e-mailen af
oktober
det er normalt ikke interessant for lidl eller rema at købe endless lysestager pga. den pris, excel sælger dem til. excel vil heller ikke sælge endless lysestager til lidl eller rema. i prak- sis havner endless lysestager derfor ikke i sådanne butikker. han ville gerne have haft en dialog med lidl danmark og fundet en kommerciel løsning. de kunne f.eks. have markedsført infinity lysestagen igen ugen efter og solgt nogle flere varer. han forstår heller ikke, hvorfor det skulle tage 8 dage at rette tilbudsavisen til, der er jo in- gen, der læser en tilbudsavis, der er udløbet. lidl danmark har ikke gjort det godt nok, og lidl danmarks fejlagtige markedsføring har haft stor betydning for excel, der fik mellem 40- 50 telefonopringninger fra vrede kunder, der troede, at excel havde solgt endless lysestager - 14 - til lidl danmark. han talte selv med en række af de vigtigste kunder såsom inspiration, paustian, raun og illums bolighus. excel havde 2-3 ekstra annoncer i berlingske bagefter, så de kunne få solgt deres endless lysestager i højsæsonen fra oktober – december og har brugt 100-150.000 kr. ekstra i markedsføringsomkostninger. alligevel har lidl-sagen medført, at excel har solgt væsentlig færre lysestager i første halvår 2014 (370 stk.) sammenlignet med første halvår 2012 (1.092 stk.) og første halvår 2013 (1.094 stk.). han tror, at de kan markeds- føre sig ud af det og vende situationen, men det kommer til at koste. det er ikke kun excel, der har lidt et milliontab, det gælder også excels forhandlere. de fremlagte e-mails fra febru- ar 2014 med udtalelser fra illums bolighus m.fl., har de selv bedt om at få tilsendt i forbin- delse med indsamling af materiale til sagen, men de er helt oprigtige. man får ikke forhand- lerne til at skrive sådan noget, hvis de ikke mener det. pernille stærke har forklaret, at hun er chefjurist hos lidl danmark, hvor hun har været an- sat i to år. lidl forhandler almindelige dagligvarer, både danske og tyske, inkl. non-food va- rer. der er tale om både mærkevarer og private label varer-. lidl har været på markedet i danmark i ca. 8 år og har i dag 94 butikker. lidl har en international indkøbsafdeling i tysk- land, der køber stort ind af non-food varer, som lidl i de enkelte lande kan vælge at købe. derudover køber lidl danmark en mindre andel af non-food varerne lokalt. lidl danmark betragter rema 1000 som sin nærmeste konkurrent i danmark. lidls omdømme betyder rig- tig meget, og de har stor fokus på at være den pæne dreng i klassen og opføre sig ordentligt. hun blev ringet op vedrørende sagen af thomas thybo fredag den
oktober 2013 i kastrup lufthavn på vej på ferie. hun modtog kopi af excels advokats e-mail af
oktober
hen- des første bekymring var, om de havde vildledt kunderne ved at angive en markedspris på 799 kr. de drøftede, hvad de kunne gøre for at rette op på fejlen. thomas thybo oplyste, at der allerede var lavet nye prisskilte, så der ville komme til at stå infinity på skiltene i butik- kerne. alle prisskilte bliver trykt på hovedkontoret i kolding og bliver sendt ud sammen med varerne. når butikkerne modtager varerne søndag morgen, er prisskiltene med. da sal- get af infinity stagen begyndte søndag morgen, var der derfor ingen skilte med ”endless” i butikkerne. der er derfor ikke solgt nogen lysestager under et forkert varemærke i butikker- ne. - 15 - på lidl danmarks hjemmeside har de et link til deres tilbudsavis, der hostes af forskellige hjemmeideudbydere. den elektroniske tilbudsavis er identisk med den fysiske tilbudsavis. de retter normalt ikke i den elektroniske tilbudsavis. hvis der er noget, der skal rettes, sker det på lidl danmarks egen hjemmeside. de har en medarbejder i deres reklameafdeling, der kan foretage rettelser af nogle felter på hjemmesiden. hun gav besked om, at det skulle iværksættes med det samme, og hun har også forstået, at det skete. disse rettelser træder i kraft dagen efter. hele side 13 i den elektroniske tilbudsavis på hjemmesiden skulle også ret- tes til. de er afhængige af andre, derfor går der lidt tid, før rettelser i tilbudsavisen slår igen- nem. de overvejede ikke at fjerne side 13 helt fra den elektroniske tilbudsavis, da der også var annonceret for en række andre produkter. den fysiske tilbudsavis bliver sendt ud til butikkerne en uge før, så i butikkerne ligger der al- tid et eksemplar af næste uges tilbudsavis. den elektroniske udgave af tilbudsavisen bliver først tilgængelig umiddelbart op til weekenden. det kan hende bekendt ikke lade sig gøre at få husstandsomdelt en rettelse til tilbudsavisen i samme uge. hun mener ikke, at lysestagen optrådte i det nyhedsbrev, der blev sendt ud til deres abon- nenter den pågældende uge. de har ikke hørt fra kunder, der er blevet skuffede. hun kendte ikke hverken excel eller lysestagen endless før denne sag, men hun kunne godt huske, at hun havde set lysestagen før i tv. hun hørte først om, at den ene lysestage var lavet af hærdet glas i modsætning til den anden, da hun kom hjem fra ferie og drøftede sagen med excels advokat. lidl har købt en infinity vase i inspiration til 399 kr. umiddelbart efter sagens opståen i okto- ber
på denne lysestage kan glasset løftes af ligesom på en endless lysestage. - 16 - thomas thybo har forklaret, at han er indkøber hos lidl danmark, hvor han har været ansat i ca. 5 år. han arbejder med spotvarer, der udbydes i kort tid i begrænset parti. non-food va- rer er en meget lille del af det, han beskæftiger sig med, idet kun 5-10 % af lidl danmarks non-food varer købes fra danmark, mens resten kommer fra tyskland. han er i tyskland for at vælge non-food varer 4-5 gange om året. han bliver dagligt bombarderet med tilbud fra danske firmaer. e-mailen fra allan hede- gaard christensen fra dangaard electronics, som han har handlet med mange gange før, er et typisk eksempel herpå. han overvejede, om det var interessant, og herefter drøftede han det med sin chef. han havde set lysestagen i aftenshowet, så han tænkte, at det var en, som folk nok kendte. han var på daværende tidspunkt ikke klar over, at der fandtes flere versio- ner af det samme produkt. han vidste på daværende tidspunkt heller ikke, hvad lysestagen hed. der er en række interne procedurer og frister, der skal overholdes, når han indkøber non- food varer lokalt. der skal bl.a. foreligge en advokaterklæring om, at der ikke er tale om ko- pivarer, og om hvilket led i omsætningskæden varen kommer fra, ligesom leverandøren skal skrive under på en skadesløsholdelseserklæring. han vidste ikke, hvor dangaard electronics havde lysestagerne fra, men han stolede på allan hedegaard christensen, for han havde handlet med ham mange gange før. dangaard electronics kunne først levere lysestagerne den
oktober
det blev herefter besluttet, at varerne skulle sælges fra søndag den
ok- tober
dangaard electronics sendte ham en vareprøve af lysestagen, som han bragte vi- dere til reklameafdelingen, hvor der blev taget billeder til tilbudsavisen. i forbindelse med at hanskulle lave en tekst til billedet, søgte han efter ordet ”uendelighedsstagen” på google, men der kom alt for mange hits frem. han gik derfor ind på excels hjemmeside, hvor han kun fandt endless lysestagen til en vejledende udsalgspris på 799 kr. dangaard electronics havde skrevet til ham, at det var markedsprisen. han søgte herefter på priser på google og kunne se, at inspiration solgte en ”uendelighedslysestage” til 799 kr., og det samme gjorde mange andre. der var ingen lamper, der lyste rødt, så han gik ud fra, at det var den rigtige lysestage, han havde fundet, og han tog derfor noget tekst vedrørende lysestagen fra excels hjemmeside. det er derfra, at han har det med det hærdede glas. han har ingen interesse i at - 17 - skrive det forkerte, for det sender et dårligt signal over for kunderne at have rettelsesskilte i butikkerne. hvis han havde opdaget fejlen noget før, var det selvfølgelig blevet rettet. tilbudsavisen bliver lukket 3-4 uger før salgsstart. så kan den ikke ændres. tilbudsavisen kommer i butikken en uge før og bliver husstandsomdelt op til den pågældende weekend. han kan bekræfte, at det ikke er praktisk muligt at kalde tilbudsavisen tilbage. den
oktober 2013 skrev allan hedegaard christensen til ham og bad om at se annoncen for lysestagen. han tog herefter et skærmprint og sendte det til allan hedegaard christen- sen, der straks vendte tilbage og spurgte, hvorfor han havde skrevet endless. de talte heref- ter sammen over telefonen, hvor allan hedegaard christensen sagde, at der skulle have stå- et infinity. det var første gang, at han hørte om problemet og blev klar over, at der var to for- skellige produkter med to forskellige navne. efter samtalen med allan hedegaard christen- sen undersøgte han priser mv. en gang til. herefter fik de lynhurtigt lavet skilte til butikkerne, hvor der stod, at varen ikke hed endless, men infinity, så butikkerne kunne have dem klar søndag sammen med varerne. hans gene- relle indtryk er, at redningsaktionen lykkedes, selvom der selvfølgelig godt kan have været enkelte butikker, der ikke fik gjort det ordentligt. han har tjekket butikker i og omkring odense, og der var der sat skilte op, men han har ikke tjekket samtlige butikker. de har 94 butikker, så det kan i værste tilfælde være gjort på 94 forskellige måder, men det er nu en- gang det redskab, de har. den elektroniske tilbudsavis blev rettet mandag morgen, men der gik nogle dage, før rettelsen slog igennem. han er ret sikker på, at lysestagen ikke var i nyhedsbrevet, for det er ikke en type vare, som de normalt ville putte i nyhedsbrevet, da en sådan vare ikke trækker ret mange kunder ind i butikken i modsætning til f.eks. billigt smør. lysestagen var ikke umiddelbart en succes. de solgte lige under halvdelen i den første uge, og det er den første uge, der tæller. forklaringen kan være, at der var opsat rettelseskilte. det trækker helt sikkert salget ned. det er også derfor, at han er irriteret over situationen. - 18 - han har kontaktet deres kundeservice, som har oplyst, at der ikke har været klager fra kun- der over fejlannonceringen. parternes synspunkter excel har henvist til sit påstandsdokument og har i overensstemmelse hermed navnlig an- ført, at lidl danmark objektivt set har begået en fejl og krænket excels varemærkerettighe- der ved at markedsføre excels infinity lysestage som en ”excel endless light cube”, hvilket er erkendt af lidl danmark. de to lysestager er ikke ens, uanset at de udseendemæssigt kan forveksles. de adskiller sig klart fra hinanden, herunder i forhold til navn, kvalitet, emballage, service, salgskanaler, markedsføring og pris (herunder produktionspris, excels en gros pris og den typiske detail- pris). excel har brugt, og bruger, væsentlige ressourcer på i forhold til markedet at adskille produkterne, som begge er særdeles populære. der er intet mærkeligt ved at have to forskel- lige produkter, der umiddelbart ser ens ud. excels kunder er bekendte med forskellen mel- lem de to produkter, og excels kunder forventer, at excel opretholder denne sondring mel- lem produkterne. i de tilfælde, hvor excels forhandlere ikke opretholder denne sondring, ta- ger excel fat i dem, men excel kan ikke holde øje med alle 500 forhandlere. en søgning på in- ternettet på infinity og endless viser desuden, at der sondres mellem de to produkter. dan- gaard electronics informerede endvidere lidl danmark om, at der var tale om infinity lyse- stager, hvilket også fremgår tydeligt af dangaard electronics’ faktura af
oktober 2013 og af produktets egen emballage, som thomas thybo fik tilsendt med henblik på at få taget bille- der til lidl danmarks tilbudsavis. lidl danmark har derfor handlet groft uagtsomt. lidl danmarks sammenblanding af de to lysestager er blevet forstærket af, at lidl danmark i annoncen fejlagtigt oplyste, at der er tale om et produkt af hærdet glas, ligesom lidl dan- mark i annoncen anvendte den associerede betegnelse ”uendelighedsstagen” og angav ex- cels firmanavn. sammenblandingen forstærkes endvidere af den fejlagtige information i bu- tikkerne om, at den udbudte stage var lig med modellen fra aftenshowet. - 19 - den fejlagtige markedsføring er foregået i lidl danmarks tilbudsavis (1.066.510 stk. hus- standsomdelte reklamer), på lidl danmarks hjemmeside (hvor der var mere end 80.000 be- søgende på hjemmesiden i ugen op til og 65.000 i den pågældende uge), i lidl danmarks elektroniske tilbudsavis, og der er usikkerhed om, hvorvidt lysestagen også har været bragt i lidl danmarks nyhedsbrev. lidl danmark blev gjort opmærksom på problemet af dangaard electronics allerede den
oktober 2013, og trods løfter over for excel om at man hurtigt og konsekvent ville begrænse skaden ved at rette annoncen på internettet og informere kunderne om fejlen, blev tilbuds- avisen alligevel husstandsomdelt, den elektroniske tilbudsavis blev trods flere henvendelser herom fra excels side først rettet efter en uge, og kunderne i butikkerne og personalet blev ikke konsekvent informeret om fejlen. excel har krav på rimeligt vederlag samt erstatning for det af excel lidte tab. excel har for lidl danmarks brug af excels varemærke endless som absolut minimum krav på 11.072 kr. i rimeligt vederlag svarende til 5 % af lidl danmarks omsætning. der må ved fastsættelsen af rimeligt vederlag også tages hensyn til lidl danmarks fortjeneste på godt 77.145 kr. lidl danmarks adfærd har endvidere medført et konkret omsætningtab for excel og en betydelig markedsforstyrrelse for excel på grund af lidl danmarks væsentlige eksponering af fejlen. efter omstændighederne bør erstatningen samlet set ikke fastsættes til mindre end 300.000 kr. lidl danmark har i overensstemmelse med sit påstandsdokument navnlig anført, at lidl danmark ikke hverken forsætligt eller uagtsomt har krænket excels rettigheder til varemær- ket endless i forbindelse med lidl danmarks markedsføring og salg af excels originale infi- nity lysestager. dangaard electronics omtalte i sin e-mail af
juli 2013 lysestagen som en ”uendeligheds stage” og den vejledende udsalgspris blev angivet til 799 kr. e-mailens overskrift er ikke til- strækkelig til hele vejen frem til salgsstart at bringe lidl danmark i ond tro. salgsoplysninger og salgsmateriale blev udfærdiget af lidl danmark på baggrund af frit tilgængelige informa- - 20 - tioner om lysestagerne på internettet, herunder fra excels egen hjemmeside. ud fra oplys- ningerne på internettet om markedsføringen af ”uendelighedsstagen” har lidl danmark væ- ret i god tro med hensyn til at betegne excels lysestage endless. der var ingen røde lamper, der blinkede, og det havde heller ikke været naturligt at kontakte excel. lidl danmark har ikke spekuleret i at benytte endless mærket, og lidl danmark har ikke hverken udnyttet el- ler forsøgt at udnytte endless mærket til at få en højere pris for lysestagen, end andre tager for den. hvis retten måtte finde, at lidl danmark har handlet uagtsomt, må der ses bort herfra, fordi excel har udvist egen skyld/accept af risiko ved selv at markedsføre og sælge to originale, forvekslelige produkter med de synonyme produktnavne infinity og endless, der begge be- tyder "uendelig". excel har ikke gjort noget aktivt for at forhindre, at mulige købere, der vil videresælge til tredjemand, bliver gjort opmærksom på problemstillingen med to navne til forvekslelige produkter, der begge hidrører fra excel. det er ikke muligt for en ikke- fagkyndig køber at skelne mellem hærdet og ikke hærdet glas eller andre små produktfor- skelle som et element i, om der er tale om den ene eller den anden lysestage. de to lysestager ser ens ud for den almindelige køber og forbruger. det er heller ikke muligt for tredjemand alene ud fra priserne på produkterne at skelne mellem, hvilket produkt der er hvilket. det bestyrkes af, at infinity lysestagen også sælges i en version, hvor glasset kan løftes af ligesom på endless lysestagen. excels strategi har betydet, at forhandlerne ofte tager fejl af stagerne, bruger mærkerne i flæng, betegner begge stager som ”uendelighedsstagen” eller betegner in- finity lysestagen som en nyere version af endless lysestagen. excel har også passivt set til, mens excels faste kunder konsekvent har markedsført infinity lysestagen med en før-pris på 799 kr., selvom excel må have vidst, at det er sket, fordi de sælger den sammenlignelige end- less lysestage til samme pris. efter sagen mod rema 1000 havde excel endvidere en rigtig god grund til at gribe ind over for fremtidige misforståelser. den forvirring og eventuelle markedsforstyrrelse, som al dette bidrager til, bærer excel selv risikoen for. straks lidl danmark blev opmærksom på, at der var en fejl i tilbudsavisen iværksatte lidl danmark relevante og tilstrækkelige tiltag til imødegåelse af eventuel skade. den elektroni- ske tilbudsavis blev rettet, idet man dog var nødt til at kontakte de forskellige serverudbyde- - 21 - re som hostede online versionen, som herefter skulle bruge nogle døgn på at rette og imple- mentere oplysningerne. man udsendte staks en korrektion til samtlige sine 94 butikker med instruks om, at opsætte korrekte skilte m.v. i tilknytning til lysestagerne med henblik på, at forbrugerne blev korrekt informeret. der er således ikke solgt nogle lysestager med forkert navn til slutbrugerne. der var heller ingen markedsføring af lysestagen i lidl danmarks ny- hedsbrev. hvis egen skyld ikke i sig selv kan føre til frifindelse, gøres det gældende, at excel hverken har dokumenteret eller sandsynliggjort, at lidl danmarks markedsføring og salg af excels egne lysestager har medført et økonomisk tab eller en markedsforstyrrelse for excels marked for endless lysestagen. det kan ligeså vel være sagen med rema 1000, som er dobbelt så stor som lidl i danmark, der har ødelagt excels forretning. de pågældende e-mails fra excels samhandelspartnere, der først er fremsendt 4 måneder senere på excels opfordring, er uden værdi som dokumentation eller bevis for en markedsforstyrrelse. der er derfor ikke grundlag for at tilkende excel nogen form for kompensation og/eller godtgørelse efter varemærkelovens § 43, stk. 1 eller stk.
der kan højst blive tale om at til- kende excel et rimeligt vederlag for lidl danmarks brug af excels varemærke endless, og i så fald kan der drages en parallel til sager om parallelimporterede produkter, hvor der ud- måles et vederlag svarende til 5 % af krænkerens omsætning, hvilket giver 11.072 kr. sø- og handelsrettens begrundelse og afgørelse lidl danmark har markedsført lysestagen infinity ved brug af mærket endless uden sam- tykke fra excel i sin tilbudsavis for uge 41 i 2013 omdelt til 1.066.510 husstande, i en annonce i den elektroniske version af lidl danmarks tilbudsavis i en uges tid og i en annonce på lidl danmarks hjemmeside i et par dage. lidl danmark har herved krænket excels varemærke- rettigheder, jf. rådets forordning nr. 207 af
februar 2009 om ef-varemærker (ef- varemærkeforordningen), artikel 9, stk. 1, litra a, og excels påstand 1 tages derfor til følge. - 22 - allan hedegaard christensens e-mail af
juli 2013 til thomas thybo indeholdt overskriften ”infinity 9 lysestage sort”. retten lægger endvidere til grund, at der har stået ”infinity 9 cu- be” på emballagen til den infinity lysestage, som thomas thybo fik tilsendt fra dangaard electronics med henblik på, at lidl danmark kunne tage fotografier af lysestagen til tilbuds- avisen. det fremgik desuden af dangaard electronics’ faktura af
oktober 2013 til lidl danmark, at varen var betegnet som ”infinity cube 9”. lidl danmark burde derfor have været klar over, at den lysestage, man havde indkøbt, var infinity lysestagen, og lidl dan- mark har således handlet uagtsomt ved at markedsføre den indkøbte lysestage under mær- ket endless. excel er som følge af lidl danmarks uagtsomme krænkelse af excels varemærkerettigheder berettiget til et rimeligt vederlag for udnyttelsen af varemærket, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1, jf. ef-varemærkeforordningen, artikel 102, stk.
det er blevet oplyst, at lidl danmark har solgt 555 infinity lysestager til en stykpris på 399 kr. og derved har haft en samlet omsætning på godt 220.000 kr. vederlaget må fastsættes med baggrund i denne om- sætning. det fremgår af sagens oplysninger, at andre forhandlere har markedsført infinity lysestagen bl.a. under henvisning til endless lysestagen, til brugen af lysestagen i dr1’s aftenshowet, til betegnelserne ”evighedsstagen” og ”uendelighedsstagen”, der ligeledes benyttes om endless lysestagen, og ved brug af samme pris som for endless lysestagen eller under henvisning til en førpris, der svarer til prisen på endless lysestagen. det er endvidere kommet frem under sagen, at excel i april-juni 2013 havde en sag mod rema 1000 om infinity lysestagen, som i rema 1000s tilbudsavis fejlagtigt blev annonceret som endless lysestagen. excel har på den baggrund ikke godtgjort, at det er lidl danmarks fejlagtige markedsføring, der er årsag til den nedgang i salget af endless lysestagen, som der ifølge stefan schaldemo- se har været i 2014, og excel er derfor ikke berettiget til erstatning for afsætningstab. det må imidlertid antages, at lidl danmarks markedsføring af infinity lysestagen ved brug af excels varemærke endless har medført en vis forstyrrelse af excels marked for salg af - 23 - endless lysestagen, som excel er berettiget til erstatning for, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2, jf. ef-varemærkeforordningen, artikel 102, stk.
henset til det ovenfor anførte og til at excel selv har bidraget til at skabe forvirring på markedet ved at markedsføre to produkter, som umiddelbart ser meget ens ud, er substituerbare og med en begrænset prisforskel, må den markedsforstyrrelse, der kan henføres til lidl danmarks fejlagtige markedsføring, dog anses for at være forholdsvis begrænset. som følge af det anførte fastsættes vederlag og erstatning skønsmæssigt til samlet 20.000 kr. efter sagens udfald skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til den anden part. thi kendes for ret: lidl danmark k/s skal anerkende at have krænket excel a/s’ varemærkerettigheder til excel a/s’ varemærke endless ved at markedsføre og sælge den som bilag 6 viste fyrfadslysestage med betegnelsen ”excel endless light cube”. lidl danmark k/s skal inden 14 dage betale excel a/s 20.000 kr. med procesrente fra den
december
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. kai wöldike bested mette skov larsen carsten vagn jacobsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.