afsagt den 12. december 2014 af østre landsrets 17. afdeling

dom afsagt den

1. december 2014 af østre landsrets
2. afdeling (landsdommerne louise saul, thomas lohse og hedegaard madsen).
3. afd. nr. b-3906-13: tryg garantiforsikring a/s (advokat ole bernt hasling) mod anker hansen & co. a/s (advokat preben kønig) glostrup rets dom af
4. november 2013 (bs 10h-3919/2012) er anket af tryg garanti- forsikring a/s med påstand om frifindelse. indstævnte, anker hansen & co. a/s, har påstået stadfæstelse. supplerende sagsfremstilling der er under sagens behandling for landsretten udarbejdet skønserklæring af
5. juni 2014 af diplomingeniør per søndergaard. af erklæringen fremgår blandt andet: ”… spørgsmål 1 idet udgangspunktet er, at den byggestyrende har modtaget løbende fakturaer med angivelse af aktuel fakturer bart stade fratrukket det ved forrige faktura fakturerede stade, spørges om det er i overensstemmelse med god byggesty- ringsskik ikke at kontrollere, om posten ”tidligere faktureret” er i overens- stemmelse med faktisk fakturering i den forudgående faktura? svar: det er skønsmandens erfaring og vurdering af den byggestyrende, i overens- stemmelse med god byggestyringsskik, bør / skal kontrollere og godkende ind- komne faktura, således at det sikres at det fakturerede beløb stemmer overens med - 2 - kontrakt og stadeopgørelse og at tidligere fakturerede á conto er i overens- stemmelse med tidligere anviste beløb. spørgsmål 2 idet forskellen mellem fuld fakturering af entreprisesummen og den forudgående fakturas akkumulerede fakturering var kr. 143.000,00 spørges, om projektchefen efter god byggestyringsskik burde have opdaget, at der var en fejl, når henses til, at der blev faktureret kr. 669.000,00 og ikke kr. 143.000,00? svar: ja, den byggestyrende person, bør have så stort et overblik, at den byggestyrende person kan gennemskue en fejlfakturering på ca. 500.000 kr. … spørgsmål a skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt der eksisterer regler for ”god byggesty- ringsskik” ved betaling af modtagne acontobegæringer. svar: det er skønsmandens vurdering at en naturlig opgave for en byggestyrer er at kontrollere á conto fakturaer, således at det sikres at der udbetales et á conto beløb der modsvarer leverede og udførte ydelser. udbetalte / anviste á conto fakturaer registreres, således at registreringen benyttes ved godkendelse af næste á conto faktura. foreningen af rådgivende ingeniører og danske arkitekt virksomheder har i 2012 udsendt ydelsesbeskrivelser for byggeri og planlægning
6. under afsnit 4.1.3 økonomi er anført: under udførelsen styrer byggelederen byggeriets samlede økonomiske forløb og dokumentation heraf. byggelederen fører byggeregnskab, attesterer acontobegæringer og regninger og udarbejder endeligt byggeregnskab. med ovennævnte er det skønsmandens vurdering at ” god byggestyringsskik ” indbefatter kontrol af aconto begærring, også med tidligere fakturerede beløb. … spørgsmål c - 3 - skønsmanden bedes be- eller afkræfte, at håndtering af modtagne acontobegæ- ringer i den enkelte entreprenørvirksomhed tilrettelægges individuelt ud fra den enkelte virksomheds vurdering af hensigtsmæssig forretningstilrettelæggelse. svar: ja, det er korrekt at der i de enkelte entreprenørvirksomheder findes forskellige systemer til håndtering af à contobegæringer. men det er i alles interesse at der faktureres og udbetales à conto beløb svarende til leverede og udførte ydelser. hensigtsmæssig forretningstilrettelæggelse bør også indeholde kontrolsystem så der sker korrekt à conto fakturering. …” der er under entreprisen fremsendt i alt 15 a conto fakturaer og en slutfaktura benævnt: ”a conto begæring nr. 16 / slutfaktura”. forklaringer adham baajour har supplerende forklaret blandt andet, at anker hansen & co. a/s stort set hver gang betalte før tid. dermed opnåede de 2 % i kontantrabat. de kendte n. carlo jensen a/s godt og havde tidligere arbejdet sammen uden problemer. n. carlo jensen a/s havde ikke tidligere haft problemer med at betale sine underleverandører, og de vidste ikke og fik heller ikke kendskab til, at n. carlo jensen a/s havde økonomiske problemer. det er ikke usædvanligt at betale direkte til en underentreprenørs underleverandør. det var første gang, at det skete med n. carlo jensen a/s. fremgangsmåden med fremsendelse af en a conto-begæring, der så godkendes i forhold til, om arbejdet er udført (stadeopgørelse), og som efterfølges af en faktura, der godkendes og betales, var sædvanlig. han har tidligere været ansat i skanska, hvor proceduren var næs-ten den samme. efter aftalen var n. carlo jensen a/s berettiget til at sende en faktura hver måned. det var ikke meningen, at de ville låne n. carlo jensen a/s penge. procedure - 4 - parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. tryg garantiforsikring a/s har for landsretten yderligere gjort gældende, at adham baajour har erkendt, at han ikke i forbindelse med godkendelsen af fakturaen kontrollerede posterne ”tidligere faktureret”, men alene angivelsen af stadet. denne fremgangsmåde er ikke i overensstemmelse med god byggestyringsskik, jf. skønserklæringen. anker hansen & co. a/s har for landsretten yderligere gjort gældende, at skønsmandens konklusioner er uden relevans for parternes materielle retsstilling. landsrettens begrundelse og resultat ved n. carlo jensen a/s´ fremsendelse af a conto-begæring nr. 16 af
7. august 2012, der udtrykkeligt angav at være entreprisens slutfaktura, resterede der at blive betalt alene 143.000 kr. af den samlede entreprisesum på 6.544.000 kr. som følge af en fejl i opgørelsen af, hvad der allerede tidligere af n. carlo jensen a/s var begæret a conto og således skulle fragå i den samlede entreprisesum, opkrævede n. carlo jensen a/s imidlertid 669.000 kr., svarende til 526.000 kr. for meget. efter adham baajours forklaring lægges det til grund, at beløbet blev betalt, idet adham baajour, der var projektchef på entreprisen hos anker hansen & co. a/s, godkendte slut- fakturaen uden at kontrollere, om det på fakturaen anførte beløb ”tidligere begæret à conto” svarede til summen af de allerede faktisk udbetalte a conto-beløb. fejlen i fakturaen ville være afdækket, hvis adham baajour havde foretaget en sammentælling af, hvad der var udbetalt ved de tidligere a conto-begæringer, eller hvis han blot havde sammenholdt med den seneste måneds a conto-begæring nr.
8. af
9. juli
10. det må som en naturlig opgave påhvile en projektchef på en entreprise at sikre, at der ikke sker udbetalinger udover den samlede entreprisesum. det gælder særligt i en situation som den foreliggende, hvor der er tale om en slutfaktura. på den baggrund og henset til størrelsen af beløbet, der blev fejludbetalt, burde adham baajour have opdaget fejlen, hvilket tillige underbygges af skønserklæringen. - 5 - spørgsmålet i sagen er herefter, om anker hansen & co. a/s, der som følge af fejludbeta- lingen ubestridt har et tilbagesøgningskrav mod n. carlo jensen a/s, nu konkursboet asx 4050 a/s, er dækket af den af tryg garantiforsikring a/s i medfør af ab 92 § 6 stillede entreprenørgaranti. som anført i den indankede dom dækker garantien ”…til fyldesgørelse af alle krav, som bygherren har i anledning af aftaleforholdet, herunder krav vedrørende eventuelle ekstraar- bejder og tilbagebetaling af for meget udbetalt entreprisesum.” der ses ikke i ab 92 eller i dens forarbejder at være taget stilling til et spørgsmål som det i sagen omhandlede. under hensyn til garantiens ordlyd, hvorefter sikkerhedsstillelsen er forankret i entreprenø- rens forpligtelser i henhold til entrepriseaftalen (aftaleforholdet), og til dens formål i for- bindelse hermed, finder landsretten, at den stillede entreprenørgaranti – uanset den skete fejlfakturering - ikke omfatter en fejlagtig udbetaling, der som ovenfor anført beror på åben- bare svigt i den sikredes interne kontrol- og byggestyringssystem. den omstændighed, at fejlfaktureringen hidrører fra entreprenøren n. carlo jensen a/s, kan ikke føre til andet resultat. under disse omstændigheder finder landsretten derfor, at det for meget betalte beløb på 526.000 kr. ikke er omfattet af den af n. carlo jensen a/s hos tryg garantiforsikring a/s i henhold til ab 92 stillede garanti. landsretten tages herefter tryg garantiforsikring a/s´ frifindelsespåstand til følge. anker hansen & co. a/s skal betale sagsomkostninger for begge retter til tryg garanti- forsikring a/s med i alt 126.877,50 kr. beløbet omfatter 12.940 kr. til retsafgift, 110.000 kr. til udgifter til advokatbistand inkl. moms og 3.937,50 kr. til syn og skøn. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens varighed og betydning. t h i k e n d e s f o r r e t: - 6 - tryg garantiforsikring a/s frifindes. i sagsomkostninger for begge retter skal anker hansen & co. a/s betale 126.877,50 kr. til tryg garantiforsikring a/s. det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.