n0003000 - lb udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 15. december 2003 blev af retten i sagen n 03-02 forbrugerombudsmanden ved specialkonsulent peter fogh knudsen mod carlsberg danm
§ 9
, uanset om deltagelse kan ske ved køb af et produkt når forbrugerne tillige har en reel ikke-købsbetinget adgang til at deltage i konkurrencen, og dette er klart omtalt for forbrugerne. forbrugerombudsmanden har heroverfor nedlagt påstand om afvisning, subsi- diært frifindelse. festivøl-konkurrencen i perioden fra den 2.-30. april 2002 afholdt carlsberg en festivøl kampagne med en konkurrence hvor man kunne vinde præmier der stod i forbindelse med overværelse -3- af grøn koncert og roskilde festivalen (herunder billetter til arrangementerne). der var i konkurrencen to niveauer: grøn level og guld level. i en folder havde carlsberg defineret ti udsagn i hvert niveau hvoraf nogle var sande og andre falske. hvis man ønskede at deltage i grøn level konkurrencen, skul- le man sende det antal grøn tuborg kapsler ind som svarede til antallet af sande ud- sagn
(7). hvis man ønskede at deltage i guld level konkurrencen, skulle man ind- sende guld tuborg kapsler svarende til antallet af sande udsagn
(4). alternativt kunne man, hvilket var angivet i folderen, deltage via voice respon- se: efter at have valgt hvilket level man ville deltage i, fik man oplæst de ti udsagn fra folderen. efter hvert udsagn skulle man svare om det var sandt eller falsk. man kunne kun deltage via voice response en gang om dagen. lodtrækningen om præmierne var uafhængigt af deltagelsesmåden. konkurrencen blev omtalt i de butikker, hvor festivøl kampagnen blev gen- nemført og på bagetiketten af guld tuborg. i dagligvarebutikkerne blev der ophængt temaskilte i forskellig størrelse. temaskiltene blev brugt til at hænge på eller oven over paller med grøn og guld tuborg, og ud fra de hylder hvor grøn og guld tu- borg stod, var der ophængt såkaldte hyldesvirpere. både temaskiltene og hyldesvir- perne henviste til folderen og til at konkurrencen ikke var købsbetinget. omtalen på bagsiden af guld tuborg var en oplysning om, at der var en konkurrence. herudover blev der henvist til folderen eller til telefonnummeret. forklaringer channel marketing manager i carlsberg, tina alström, har forklaret at hun udvikler salgskampagner for carlsberg produkter og det markedsførings- og butiks- materiale der skal bruges hertil. det var hende der havde haft ansvaret for festivøl-kampagnen. kampagnen blev iværksat for at promovere tuborgs andel i sommerens festivaler og selvfølgelig for at øge omsætning af grøn og primært guld tuborg, hvilket var grunden til at den ene del af konkurrencen skulle bestå i at indsende kapsler, og at den største præmie (billetter til roskilde festivalen) kunne vindes på guld level. hun var klar over at forbrugeren, for at konkurrence skulle være lovlig, skulle have mulighed for at deltage i konkurrencen uden samtidig at skulle købe produktet. derfor indførte de deltagelse via voice response som alternativ for indsendelse af kapsler. -4- begrænsningen med adgangen til at deltage via voice response skyldtes at man ville holde carlsbergs omkostninger ved voice responsen nede. det var carlsberg der afholdt driftsomkostninger hertil. konkurrencedeltageren skulle kun betale normal telefontakst. folderen var det centrale omdrejningspunkt i kampagnen da konkurrencebetin- gelserne og udsagnene stod heri. bortset fra deltagelse via voice response kunne man kun deltage i konkurrencen ved at indsende kapsler sammen med folderens svarslip. de havde fået fremstillet 130.000 foldere hvilket var på den pæne side af hvad de regnede med at få afsat. antallet af foldere var fastsat ud fra at kampagnen skulle køre i 766 butikker indenfor dansk supermarked, coop og andre kæder. carlsberg sikrede sig ved hjælp af deres konsulenter at der hang tilstrækkeligt mange kuponer i de butikker der kørte kampagnen. ud over folderen havde carlsberg fået produceret 100 store, 525 mellem og 400 små temaskilte der alle henviste til folderen, og til at konkurrencen ikke var købsbetinget. endvidere havde carlsberg fået produceret 500 topskilte til kvartpalle- displays. folderen sad fast i midten af topskiltet hvorfor det ikke var nævnt på skiltet at konkurrencen ikke er købsbetinget. derudover havde man fået fremstillet 650 hyl- dersvirpere hvoraf blandt andet fremgik at konkurrencen ikke var købsbetinget. kampagnen og konkurrencen blev kun nævnt på bagetiketten på guld tuborg fordi bagetiketten på grøn tuborg var brugt til anden markedsføring i april 2002. konsulenterne kommer i forretningerne 2-3 gange om ugen. de sørger for at der bliver fyldt op med produkter og reklamemateriale. i de mindre forretninger kommer de kun 1 gang om ugen. det er sjældent at en kampagne kører i en hel må- ned. denne kampagne kørte de i 1-2 uger med særplacering og herefter med normal- placering. uanset placeringen hang folderne ved produkterne. der var 265 som deltog i konkurrencen, heraf havde 103 svaret rigtig. i grøn level havde 24 svaret rigtig ved at indsende kapsler og 30 ved voice response. i guld level havde 13 svaret rigtig ved at indsende kapsler og 36 ved voice response. der var præmier til alle, og overskydende præmier blev udloddet til deltagerne. kon- kurrencen var ikke blevet den succes de havde regnet med. salgskonsulent i carlsberg, niels rasmussen, har forklaret at han præsenterer carlsbergs kampagner og får dem ud i coop danmarks butikskæder. præsentationen og godkendelsen sker normalt centralt. i visse større forretninger sker præsentationen og godkendelsen lokalt. kampagnerne kører typisk i 1-2 uger. kampagnematerialet -5- for festivøl bestod af temaskilte, bannere, foldere og pallesvøb. skiltene hang oven over pallerne. folderne hang på selve pallerne ved hjælp af en s-krog. carlsbergs juniorkonsulenter stod for opfølgningen af festivøl kampagnen og for opfyldning af foldere. juniorkonsulenterne kommer i butikkerne 1-3 gange om ugen for at service- re og opfylde og rydde op efter kampagnerne. juniorkonsulent for carlsberg, uffe mathisson, har forklaret at han bl.a. kører rundt til de enkelte forretninger og sætte kampagner op og tage de gamle ned. hans område er føtex i albertslund, glostrup, ballerup og lyngby hvor kampagner skal ind og runde hovedkontoret førend de kommer ud i forretningerne. han hængte festivøl folderne op i butikkerne (føtex tillader ikke skiltning), og så længe festivøl kampagnen kørte, supplerede han op med foldere hver gang han kom i forretninger- ne. anbringender forbrugerombudsmanden har gjort gældende at de nedlagte påstande er til- strækkelig konkrete, aktuelle og præcise. påstandene er formuleret ud fra carlsbergs handlinger ved festivøl-konkurrencen. påstandene er med vilje formuleret generelt da forbrugerombudsmanden ønsker rækkevidden af markedsføringslovens § 9 fast- lagt. dommen kan således med disse påstande fastsætte grænserne for lovligheden af konkurrencer som festivøl-konkurrencen. carlsberg søgte ved konkurrencen at fremme afsætningen af sine produkter. vurderingen af hvorvidt der var tale om en købsbetinget konkurrence kan fore- tages på to måder. den første måde er at anskue konkurrencen som to forskellige konkurrencer. derved ville deltagelse i konkurrencen ved indsendelse af kapslerne være købsbetinget og omfattet af
§ 9
, hvorimod deltagelse i konkurrencen via voice response ikke ville være købsbetinget og omfat- tet af forbuddet. den anden måde er at anskue konkurrencen som én og samme konkurrence. en del af produktet, ølkapslerne, udgjorde en del af konkurrencen, og forbrugerne blev opfordret til at deltage ved at indsende kapslerne i folderen. endvidere blev de for- brugere der deltog i konkurrencen ved at indsende kapslerne, stillet bedre end dem der alene deltog via voice response da de førstnævnte ved samtidig at deltage via voice response havde bedre chancer for at vinde en præmie. forbrugerne blev der- -6- med tilskyndet til at deltage i konkurrencen ved køb af carlsbergs produkter frem for at deltage via voice response. endelig var der en vis risiko for at der ikke var nok foldere i forretningerne hvilket bevirkede at man hvis man ønskede at deltage, skulle købe guld tuborg for at få fat på nummeret til deltagelse via voice response. dette er momenter der både samlet og hver for sig er nok til at konkurrencen må anses for at være købsbetinget. for så vidt angår den af carlsberg selvstændig nedlagte påstand har forbruger- ombudsmanden gjort gældende at påstanden går langt videre end tilladt i praksis med hensyn til at nedlægge af anerkendelsespåstande overfor forbrugerombudsmanden. forbrugerombudsmanden ikke har udtalt sig om en konkret, fremtidig konkurrence med tilkendegivelse om at ville anlægge sag hvis konkurrencen blev realiseret. påstanden vedrører ikke en konkret konkurrence og savner aktualitet. den er for generelt og unuanceret formuleret til at retten kan træffe afgørelse herom. carlsberg har gjort gældende at den principale og subsidiære påstand ikke er udtryk for en konkret tvist selv om påstandene har afsæt i festivøl-konkurrencen. forbrugerombudsmandens hovedformål med påstandene er at få en generel udtalelse fra retten om fortolkningen af markedsføringslovens §
- domstolene afgør imidler- tid tvister mellem to (eller flere) parter og afgiver ikke responsa. hvis retten tager stilling til disse påstande, ville den udtale sig principielt om markedsføringsloven og ikke løse den konkrete sag. det er ikke rettens opgave at løse den generelle tvivl som kan rejses om fortolkningen af markedsføringslovens § 9, jf. juridisk årbog 1999, side 90og cf. juridisk årbog 2000, side
- påstandene skal også afvises fordi de er for upræcist formuleret og vil kunne komme til at ramme lovlige konkurrencer. forbrugerombudsmanden søger med på- standene at gennemtvinge en udvidende fortolkning af en strafbelagt bestemmelse, dels i påstand 1 om forbud mod omtale af konkurrencen på produkterne, dels i på- stand 1 og 2 om forbud mod at lade køb og brug indgå som element i konkurrencen. der er ikke hjemmel til et så vidtgående forbud i markedsføringslovens §
- eventu- elle forbud må søges gennemført med hjemmel i markedsføringslovens § 1 eller §
- vedrørende påstand 3: det bestrides at konkurrencen var købsbetinget. såvel reelt som rent praktisk var de to deltagelsesmuligheder ligestillet hvilket også kan ses af deltagerantallet. på alt informationsmateriale havde carlsberg henvist til folderen og samtidig klart oplyst forbrugerne om at deltagelsen i konkurrencen ikke var -7- købsbetinget. endvidere var der i folderen en lige beskrivelse af de to deltagelsesmu- ligheder samt oplysninger om at konkurrencen ikke var købsbetinget. den blotte omtale på etiketten på guld tuborg medfører ikke at konkurrencen bliver købsbetinget. budskabet på etiketten er klart at der er to deltagelsesmulighe- der. i øvrigt ser man normalt først etiketten efter købet. der var ikke elementer som kunne besværliggøre deltagelsen via voice respon- se. carlsberg begrænsede rimeligt nok muligheden for opringning til én gang om dagen for hvert niveau da carlsberg skulle afholde driftsomkostningerne ved voice responsen. uanset begrænsningen havde forbrugerne op mod 60 muligheder for del- tagelse via voice response. det var praktisk set flere muligheder end ved deltagelse ved at indsende kapsler. alene omkostningerne ved deltagelse ved indsendelse af kapsler ville ikke virke tilskyndende, i hvert fald for de færreste forbrugere. forbru- gerne blev snarere tilskyndet til at deltage og eventuel forøge deres vinderchancer via voice response da dette var lettere og billigere. carlsbergs selvstændige påstand tjener til at afbalancere rettens overvejelser hvis den tager forbrugerombudsmandens principale og subsidiære påstande under påkendelse. påstanden sigter mod at få fastslået hvad der er og bør være gældende ret på området. sø- og handelsrettens afgørelse forbrugerombudsmandens principale og subsidiære påstande samt carlsbergs selvstændige påstand indebærer at retten ved at tage dem under påkendelse vil give en generel fortolkning af markedsføringslovens § 9, uafhængigt af den konkurrence der gav anledning til sagen. påstandene kan således som de er udformet, ikke tages under påkendelse, hvorfor sagen for så vidt afvises. jens feilberg, laura larsen, hans jørgen nielsen og uffe thustrup finder at forbudsbestemmelsen i markedsføringslovens § 9 efter sit formål ikke kan forstås videre end efter ordlyden der fastsætter at deltagelse i en tilfældighedskonkurrence ikke må være købsbetinget. som festivøl-konkurrencen var udformet, var der særde- les gode muligheder for at deltage i konkurrencen uden køb af grøn eller guld tu- borg. det var både var lettere og billigere at deltage i konkurrencen via voice respon- se end ved at indsende kapsler, og carlsberg havde i sit kampagnemateriale givet forbrugerne klar besked denne alternative deltagelsesmulighed. i hvert fald på denne -8- baggrund kan det forhold at der var mulighed for at deltage i konkurrencen ved at respondere med kapsler, hvilket i sig selv må anses for købsbetinget, ikke medføre at konkurrencen må anses for at være omfattet af forbudet i markedsføringslovens §
- disse dommere finder videre ikke at omtalen af konkurrencen på guld tuborgs bagetiket hverken i sig selv eller sammen med de øvrige elementer i konkurrencen kan føre til et andet resultat. den teoretiske mulighed for at forbedre sine vinderchancer ved at deltage i konkurrencen både ved at indsende kapsler og via voice response har ingen begræn- sende virkning på muligheden for at deltage i konkurrencen uden samtidig køb af carlsberg produkter og er derfor uden betydning for vurderingen af om konkurrencen er købsbetinget. herefter finder disse dommere at en konkurrence som festivøl-konkurrencen ikke kan forbydes efter markedsføringslovens § 9 hvorfor de stemmer for at frifinde carlsberg for forbrugerombudsmandens mere subsidiære påstand. klaus melvin jensen finder at deltagelse i konkurrencen er betinget af køb og således omfattet af
§ 9
fordi forbrugeren har kun- net deltage i konkurrencen såvel ved indsendelse af kapsler (købsbetinget) som via voice response (ikke købsbetinget). denne dommer lægger vægt på at konkurrencen som den er udformet kan have tilskyndet forbrugeren til at købe et produkt den på- gældende ellers ikke ville købe for at forbedre sine vinderchancer, og dette er i strid med bestemmelsens formål. denne dommer stemmer derfor for at give forbrugerombudsmanden medhold i hans mere subsidiære påstand. dommen afsiges efter stemmeflertallet . t h i k e n d e s f o r r e t: sagen afvises for så vidt angår forbrugerombudsmandens principale og subsi- diære påstand samt carlsberg a/s’ selvstændige nedlagte påstand. -9- carlsberg a/s frifindes for forbrugerombudsmandens mere subsidiære på- stand. inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal forbrugerombudsmanden i sagsomkostninger betale 25.000 kr. til carlsberg a/s. jens feilberg laura larsen hans jørgen nielsen klaus melvin jensen uffe thustrup (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den