sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog dom afsagt den

1. maj 2008 af sø‐ og handelsretten bestående af retsformanden, vicepræsident michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, bestyrelsesformand bjarne egedal og direktør flemming skouboe. v ‐161‐04 ferrari s.p.a. (advokat thorbjørn swanstrøm) mod dansk supermarked aps (advokat claus barrett christiansen) indledning sagen drejer sig om, hvorvidt dansk supermarked aps (i det følgende: dansk supermarked) har krænket ferrari spa’s (i det følgende: ferrari) rettigheder ved at sælge en rød legetøjsbil. - 2 - påstande ferrari har nedlagt påstand om, at dansk supermarked skal:
2. anerkende at have krænket ferraris varemærkerettigheder og ophavsret og at have overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 5 ved sin import og salg af biler som dokumenteret ved sagens bilag c
3. anerkende, at toldmyndighedernes suspension af frigivelsen af et vareparti indeholdende 5.128 skala 1:8 legetøjsbiler og 3.837 skala 1:6 legetøjsbiler er berettiget, og at dette vareparti destrueres,
4. forbydes salg, import, eksport eller direkte eller indirekte markedsføring af varer som vist på sagens bilag 1 og 2, som uretmæssigt er forsynet med ferraris varemærker, ferrari logoet, eller som kan forveksles hermed, eller som krænker ferraris ophavsret, varemærkeret eller rettigheder i henhold til markeds‐ føringsloven,
5. betale omkostninger til sagsøgers varemærkeagent, internationalt patent‐bureau a/s, samt udgifter til toldmyndighedernes destruktion af varerne, dansk supermarked har påstået frifindelse. oplysningerne i sagen ferrari er en verdenskendt fabrikant af sportsvogne og har sit eget formel 1 team, scuderia (egtl. stald) ferrari. de racerbiler, som teamet kører i formel 1, skifter indretning og udstyr fra sæson til sæson, alt efter den udvikling, som ferrari foretager, og efter de krav, som formel 1 løbets ledelse opstiller med henblik på løbets afvikling. ferraris formel 1 biler har en særlig rød farve, pantone nr. tpg 323, også kaldet rosso scuderia eller rosso corsa (væddeløbsrød). en betydelig del af ferraris indtægter hidrører fra salg af forskellige former for merchandise og af modelbiler, såvel af ferraris biler gennem tiderne til brug på almindelig vej som af de biler, som scuderia ferrari gennem tiderne har brugt i formel 1 løb. - 3 - et eksempel på en formel 1 ferrari modelbil er fremlagt i sagen som bilag 15 og har været forevist under hovedforhandlingen. den ser sådan ud: dansk supermarked, som er danmarks største detailhandelskæde, importerede i 2004 5.128 stk. modelbiler i skala 1:8 og 3.837 stk. modelbiler i skala 1:
6. i forbindelse med deres ankomst til danmark blev de tilbageholdt af toldskat østjylland under henvisning til, at der var mistanke om, at de var varemærkeforfalskede. en modelbil har været forevist under hovedforhandlingen. et billede heraf er fremlagt i sagen som bilag 2 og ser sådan ud: der er under sagen fremlagt fotos af alle biler, der har deltaget i formel 1 løb i perioden 1994‐
7. heraf fremgår de forskellige holds bilfarver og sponsormærker, herunder disses placering. forklaringer - 4 - salgschef i de seneste 6 år hos formel automobiler i allerød, ulrik rasmussen, som de seneste 20 år har solgt ferraris biler i danmark, har forklaret, at de sælger ferrari biler, herunder også formel 1 biler, der dog næppe kan registreres til gadekørsel i danmark. ferrari sælger alene formel 1 biler brugt, dvs. 2 år eller ældre. herved beskytter ferrari udviklingsarbejdet. også formel 1 biler tilbage fra 1960’erne bliver omsat. køberne er passionerede entusiaster. ferrari har 16 standardfarver, heraf 3 med røde nuancer, hvoraf den ene udgør 60 % af salget. resten af bilerne sælges primært i sort og gul farve. siden begyndelsen af 1960´erne har ferrari kørt formel 1 i farven rosso corsa, der var den italienske motorsportsfarve, dengang man endnu kæmpede i motorsport mellem nationerne og ikke mellem de enkelte bilfabrikker. ferrari er den eneste producent af racerbiler, som har været med i formel 1 løb siden
8. tobaksfirmaet marlboro er ferrari teamets hovedsponsor, således at teamets navn nu er scuderia ferrari marlboro, men da man ikke længere må reklamere for tobak på de europæiske baner, er marlboros reklamer dækket over med hvide felter på bagspoileren og på hver side forneden ved styrehuset, når der køres i europa. shell og ferrari har ligeledes en meget lang samarbejdshistorie og har bl.a. udviklet olier, som er overført til brug i standardvogne. det er efter vidnets vurdering ikke tilfældigt, hvor reklamerne placeres på formel 1 bilerne, idet det afgørende er eksponeringen. modelbiler produceres på licensbasis og udgør en stor indtægtskilde, tallene er ikke officielt tilgængelige. der sælges også tøj, telefoner, ure, bærbare computere osv., som også giver gode licensindtægter, og i nogle lufthavne er der ferrari butikker, som sælger disse varer. ferrari sælger selv en formel 1 modelbil i skala 1:
9. han kender ikke til, at ferrari har givet licens til en scala 1:6 bil. ferrari laver hos lego bl.a. en modelbil i skala 1:
10. han ved ikke, om man siden tobaksreklameforbuddet blev indført har solgt modelbiler med marlboro‐reklame på. - 5 - eva alsdam har forklaret, at hun har den
11. oktober 2001 som julegave til sin svigersøn købte den røde modelbil, som ikke indgår i sagen, i føtex i ballerup, som er en del af dansk supermarked. hun er ansat i internationalt patentbureau. parternes synspunkter ferrari har gjort gældende, at dansk supermarkeds modelbil udgør en krænkelse af ferraris rettigheder. ferrari har siden formel 1 sportens begyndelse for 50 år siden som det eneste team til stadighed anvendt den særlige røde farve til sine formel 1 biler. denne røde farve har sammen med formel 1 bilerne en enestående grad af kendthed. det gøres ikke gældende, at ferrari har eneret til at anvende farven rød, men at anvendelsen af farven rød på formel 1 biler er beskyttet. der er mellem parterne enighed om, at dansk supermarkeds modelbil ikke er en slavisk kopi af ferrari´s modelbil, bl.a. fordi dimensionerne er anderledes. det tekniske regulativ for formel 1 biler bestemmer f.eks. dimensionerne på formel 1 bilerne, men der er stadig plads til eget design og æstetisk formgivning. ferraris formel 1 bil har værkshøjde og er derfor beskyttet af reglerne om ophavsret. det gøres gældende, at der er forvekslingsrisiko mellem ferraris og dansk supermarkeds modelbiler, hvilket udgør en krænkelse af ferraris rettigheder. ved sammenligningen skal bilerne ses som en helhed med hensyn til form, farve og reklamer. en forbruger vil associere den røde formel 1 bil til ferrari, idet en forbruger med rette vil mene, at alle røde formel 1 biler er ferrari biler. uanset at den røde farve ikke er registreret som varemærke, er den stadig beskyttet mod efterligninger. markedsføringslovens § 5 beskytter også imod, at andre anvender ferraris forretningskendetegn. reklamernes anbringelse på formel 1 bilerne er ikke uden betydning, idet disse ikke er tilfældigt anbragt. ved en sammenligning af ferraris modelbil med dansk supermarkeds modelbil ses det, at de sponsormærkerne på fronten ligner hinanden til forveksling både med hensyn til anbringelsessted, form og farve. spoileren på ferraris - 6 - modelbil er hvid i eu på grund af forbuddet mod tobaksreklamer, men i usa og brasilien står der marlboro på ferraris spoiler, hvilket skal sammenlignes med dansk supermarkeds modelbil, hvor der står martian. sponsormærket på siden af bilerne er endvidere forvekslelige. udformningen og anbringelsen af mærkerne på dansk supermarkeds bil kan ikke være tilfældig, men må være sket med ferraris formel 1 bil som forlæg. sponsormærkerne har samme størrelse og antal og har det samme grafiske indtryk. alle karakteristika er tilegnet fra ferraris bil. ferrari har haft faste sponsorer i mange år, hvilket forbrugerne er bekendt med. bl.a. har shell været sponsor i 50 år, og shell anvender endvidere ferrari logoet i deres markedsføring. der stilles ikke krav om identitet mellem produkterne for, at man kan statuere krænkelse, men alene om forvekslelighed. helhedsindtrykket er afgørende. en normal velorienteret forbruger kan typisk ikke foretage en direkte sammenligning af produkterne. det afgørende er derfor, hvorvidt forbrugeren med et udvisket erindringsbillede associerer til ferrari, når vedkommende ser på dansk supermarkeds modelbil, hvilket må anses for tilfældet. merchandise er et utroligt vigtigt marked for ferrari, som har krav på beskyttelse mod snyltning på og devaluering af deres produkt. der er tidligere afsagt dom i en tilsvarende sag ved sø‐ og handelsretten den
12. november 2006 i v‐78‐05 (ferrari mod rema 1000). rema 1000´s bil afviger imidlertid en del fra dansk supermarkeds bil, bl.a. ved mærket på spoileren og ved, at der på dansk supermarkeds bil ikke er påsat et originalt shell mærke på fronten, men derimod et forveksleligt mærke. sø‐ og handelsretten fandt i rema 1000 sagen, at der var tale om en overtrædelse af den tidligere markedsføringslov, idet retten lagde vægt på, at anbringelsen af sponsormærkerne gav det samme indtryk og var anbragt på samme måde som reklamerne på ferraris bil. erstatnings‐ og vederlagsudmåling bør ske ud fra, at der er tale om en grov og direkte kopiering af ferraris model med henblik på at erobre markedsandele fra ferrari. dansk supermarked har bevidst benyttet sig af forbrugerens udviskede erindringsbillede. dansk supermarked har ikke under sagen oplyst, hvilke udsalgspriser bilen blev solgt til, hvorfor der ved påstandens beregning er taget udgangspunkt i anslåede priser og med en licensafgift på 25 % af den anslåede vareværdi. idet der er tale om en nærgående efterligning af ferraris - 7 - produkt, må markedsfortrængningen sættes til 1:
13. markedsføringen kan påvirke ferraris forhold til sine licenstagere, således at der er sket forstyrrelse af markedet. dansk supermarked har gjort gældende, at dansk supermarkeds modelbil ikke krænker ferraris rettigheder. det er i det hele taget uklart, hvilken bil dansk supermarked påstås at have krænket. ferraris formel 1 biler skifter udseende fra sæson til sæson, og det samme gør deres sponsorer og dermed mærkerne på bilen. den model, der påstås krænket, skal have været på markedet samtidig med dansk supermarkeds bil. krænkelse af ophavsrettigheder kræver, at nyhedskravet er opfyldt. de fremlagte fotos viser, at der er stor lighed i designs hos de forskellige teams i formel
14. bilen udvikles år for år, men der er intet nyskabende. fia’s regulativ giver en minutiøs regulering af formel 1 bilerne. som følge heraf kan ingen af ferraris formel 1 biler anses for at være ophavsretligt beskyttet, idet kravet om originalitet ikke er opfyldt. bilernes farve har ikke betydning for bedømmelsen af, hvorvidt et værk er ophavsretligt beskyttet. f.eks. kan man stort set ikke se forskel på toyotas ferraris formel 1 biler. dansk supermarked har ved udformningen af sin modelbil lagt sig tæt op af, hvordan en formel 1 bil generelt ser ud, og ikke kun ferraris. for så vidt angår spørgsmålet om krænkelse af sagsøgers varemærkeret, våbenskjoldet med den stejlende hingst, er der enighed om, at en forbruger sjældent vil have mulighed for at foretage en direkte sammenligning af de to logoer. hvis man imidlertid ser på logoerne på de to biler hver for sig, er det usandsynligt, at en forbruger skulle forveksle dansk supermarkeds bils logo med ferraris. der er derfor ikke tale om en krænkelse. der er ikke sammenfald mellem logoerne. stort set samtlige formel 1 biler har sponsorlogoer placeret de samme steder. ferrari har ikke dokumenteret at have ret til at påtale krænkelse af sine sponsorers varemærker. ferrari har ikke registreret varemærkeret til farven rød. farven kan heller ikke anses for markedsføringsretligt beskyttet. for så vidt angår placeringen af sponsormærkerne har det betydning, at tobaksreklamer er forbudt i danmark efter 2002, hvorfor ferrari´s sponsor marlboro´s logo, der uden for eu er placeret på spoileren af ferrari´s bil, ikke fremgår på ferrari´s modelbil i danmark, idet der i stedet for logoet er et hvidt mærke. ferrari markedsfører endvidere ikke modelbiler i samme størrelsesforhold som den af dansk supermarked solgte modelbil. der er herefter ikke risiko - 8 - for, at forbrugere associerer dansk supermarkeds bil med ferraris, ligesom en køber af dansk supermarkeds modelbil ikke nødvendigvis ville have købt ferraris langt dyrere modelbil. til forskel fra modelbilen i rema 1000‐sagen, jf. sø‐ og handelsrettens dom af
15. november 2006, er sponsormærkerne på dansk supermarkeds bil ikke forvekslelige med ferraris og er heller ikke placeret på samme måde som ferraris. ferrari har ikke lidt noget tab. dansk supermarkeds modelbiler blev stoppet i tolden, og nåede derfor ikke at komme på markedet. der kan derfor alene blive tale om et vederlag, såfremt retten skulle komme frem til, at der er sket krænkelse efter ophavsretsloven og/eller varemærkeloven. den af ferrari opgjorte licenssats er for høj, idet det ikke er dokumenteret, at licensen udgør 25 %. sø‐ og handelsrettens afgørelse ferrari har ikke under sagen forevist den ferrari formel 1 racer, som påstås krænket ved den modelbil, som dansk supermarked har importeret, og har alene forevist billeder og modelbiler med henblik på at illustrere bilens almindelige fremtræden, farve mv., og de reklamer fra sponsorer, som ferraris racerbiler er forsynet med. herefter, og idet ferraris design af den pågældende formel 1 bil i væsentlig grad er bestemt af de tekniske regler, som for hvert år opstilles for formel 1 bilers indretning og udstyr, findes ferrari allerede af disse grunde ikke at have godtgjort, at den racerbil, der påstås eftergjort, er udtryk for en sådan selvstændig skabende indsats, at den kan betegnes som et værk, jf. ophavsretslovens § 1, og der findes allerede af denne grund ikke at foreligge nogen overtrædelse af ophavsretsloven. det lægges ved sagens afgørelse til grund, at ferrari igennem mange år har anvendt rosso corsa (væddeløbsrød) som farve på sine formel 1 biler, hvorpå der er anbragt reklamer for ferraris forskellige sponsorer. anvendelsen af denne farve gør det let at genkende ferraris racerbiler i forbindelse med formel 1 løb, hvor det ellers kan være vanskeligt at nå at se, hvilke biler der først kører forbi et bestemt punkt. ferrari har ikke registreret farven som varemærke og sælger også biler i andre farver, som køberne måtte ønske, og findes ikke at have godtgjort, at én bestemt farve er blevet taget i brug som forretningskendetegn for ferrari. - 9 - ferraris spidslogo med en stejlende hingst og initialerne sf (for scuderia ferrari) er eu‐registreret som varemærke for legetøj og modelbiler og anvendes i almindelighed med en gul bund. det spidslogo, som findes på dansk supermarkeds modelbil, er bredere og uden den øverste spids i forskellige farver svarende til det italienske flag, figuren på den gule bund ligner ikke nogen hest, selv om den måske kan siges at ligne en (omvendt) hestehale, og der er en tekst: swift placeret langs logoets venstre skrå side ned mod den nederste spids. anbringelsen af dette mærke på modelbilen indebærer imidlertid ikke nogen anvendelse heraf som varemærke for dansk supermarked, hvortil kommer, at retten ikke finder, at dette mærke i sig selv ligner ferraris mærke, idet det alene er mærkets placering og generelle udformning på en rød modelbil, der skaber associationer til ferraris formel 1 bil, jf. nærmere neden for om spørgsmålet om, hvorvidt helhedsindtrykket af bilen med reklamer udgør en markedsføringsretlig krænkelse. herefter findes dansk supermarked ikke at have krænket ferraris varemærker. ferraris formel 1 racerbiler har i sig selv et vist særpræg, som ikke kun skyldes den tekniske udformning af bilen, men i høj grad den røde farve, som ferrari anvender på disse biler, sammenholdt med de reklamer og logoer, som sponsorerne har fået anbragt på disse. disse formel 1 racerbiler er umiddelbart genkendelige for alle, og udformningen af dansk supermarkeds modelbiler må ses som en tilstræbt efterligning heraf, selv om der ikke er anvendt nøjagtig de samme logoer og reklametekster som på ferraris biler, hvilket ville have indebåret selvstændige varemærkekrænkelser over for sponsorerne, men blot placeret lignende logoer og reklamer. retten finder herefter, at der foreligger en krænkelse af markedsføringslovens § 1, således at påstandene 1 og 2 for så vidt angår overtrædelse af markedsføringsloven tages til følge. da varerne ikke er kommet i omsætning, er der ikke grundlag for at tilkende erstatning for afsætningstab og andet tab, og reglerne om vederlag i markedsføringsloven var endnu ikke trådt i kraft, da indførslen fandt sted. dansk supermarked frifindes derfor for påstand
16. ferrari skal have erstattet de udgifter, som toldmyndighederne vil opkræve i forbindelse med destruktion af varerne, og påstand 4 tages for så vidt til følge. der er derimod ingen dokumentation for udgifter til ferraris varemærkeagent i forbindelse med - 10 - sagen, og udgifterne hertil må ferrari derfor afholde gennem som en del af sagsomkostningerne. thi kendes for ret dansk supermarked a/s skal anerkende, at toldmyndighedernes suspension af frigivelsen af et vareparti indeholdende 5.128 skala 1:8 legetøjsbilder og 3.837 skala 1:6 legetøjsbiler er berettiget, at dette vareparti destrueres, og at have overtrådt markedsføringslovens § 1 ved import og salg af de nævnte modelbiler. dansk supermarked a/s forbydes salg, import, eksport eller direkte eller indirekte markedsføring af varer som vist på sagens bilag 1 og 2, som krænker ferrari spa´s rettigheder i henhold til markedsføringsloven. dansk supermarked a/s skal erstatte ferrari spa’s udgifter i forbindelse med toldmyndighedernes destruktion af de nævnte modelbiler dansk supermarked skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale 25.000 kr. i sagsomkostninger til ferrari spa, hvoraf 2.000 kr. er til dækning af retsafgift, mens resten er til dækning af advokat. flemming skouboe michael b. elmer bjarne egedal (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den - 11 -