sø- og handelsrettens dombog

- ana udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. november 2000 blev af retten i sagen p-0030-99 merkantildata danadata a/s (advokat hans-jørn andersen) mod fc gruppen a/s under konkurs (advokat thor kjeld andersen) afsagt sålydende - 2 - d o m: under denne sag, der er anlagt den
2. september 1999, har anmelderen, merkantildata danadata a/s, nedlagt påstand om, at fc gruppen a/s under konkurs "tilpligtes at anerkende en af anmelderen anmeldt fordring på kr. 150.000 i henhold til konkurslovens ⌡ 93 tillagt pro- cesrente fra
3. juni 1999 til betaling sker, subsidiært et af retten fastsat mindre beløb, godkendt i henhold til konkurslovens ⌡ 93 tillige med procesrente fra
4. juni 1999 til betaling sker." konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse mod at godkende et simpelt krav i henhold til konkurslovens ⌡ 97 fra anmelderen på kr. 150.000 ud over det krav, anmelderen i øvrigt måtte få godkendt i boet. sagen drejer sig om, hvorvidt to indbetalinger på i alt 150.000 kr., som fc gruppen a/s (i det følgende: fc gruppen) foretog til anmelderen, var omstødelige, og om anmelderen, der indbetalte beløbet til konkursboet, kan rejse et tilbagesøgningskrav, såfremt betalingerne ikke var omstødelige. sagens omstændigheder: i slutningen af november 1996 blev der etableret et samhandelsforhold mellem anmelderen og fc gruppen, der bl.a. lejede lokaler hos anmelderen. anmelderens økonomiafdeling førte løbende en logbog over forløbet af samhandelsforholdet med fc gruppen, hvori blev angivet de sagsbehandlingsskridt, anmelderen foretog i forhold til fc gruppen. anmelderen har i logbogen under den
5. november 1996 bemærket, at fc gruppen var registreret i rki. dagen efter blev fc gruppens konto åbnet, men kun for så vidt angår fakturering af leje. den
6. november 1996 blev der faktureret for 192.097,50 kr. det anføres herefter bl.a. i logbogen: - 3 - "... 18-12-96bem.
7. rykker 68540 -01-97bem.
8. rykker 68540 27-01-97bem. ... har rykket kunden telefonisk. først tilbød kunden at betale de 100.000,- og resten i næste uge ... dette afslog jeg dog. kunden sender hele beløbet nu - vi skulle gerne have en check i morgen. ... 28-01-97bem....jeg ringer og rykker kunden igen. de har sendt en check i dag. hvis vi ikke har den i morgen - truer jeg med incasso. 29-01-97bem.modtaget check fra kunden - minus renter. rykket telefonisk for renterne. 30-01-97bem.rykket telefonisk igen for renterne ... 13-02-97bem.har rykket for renter endnu engang. ... ..." det fremgår af anmelderens bogholderi, at fc gruppen den
9. marts 1997 foretog en a conto indbetaling på 40.000 kr., hvorefter det skyldige beløb udgjorde 137.627,50 kr. det hedder videre i logbogen: "... 04-04-97bem.kunden har sendt kvittering på overførelse af forfaldent beløb til vores bankkonto. ... 20-05-97bem.
10. rykker 106688/106691 21-05-97bem. iflg. kim agertoft bliver beløbet betalt i dag. 13-06-97bem.
11. rykker
12. 25-06-97bem.
13. rykker 111427 03-07-97bem. rykket telefonisk ... 24-07-97bem. rykket telefonisk ... 25-07-97bem.... det er min helt klare overbevisning at fc gruppen skal betale disse - 4 - regninger. disse regninger har de haft liggende meget længe, uden at reagere på dem. de reagerer først når vi rykker. ... 15-08-97bem.ny på top/20 ... 28-08-97 bem. rykket endnu en gang - de ringer tilbage i morgen. 29-08-97bem.vi har en check på mandag. 03-11-97bem.
14. rykker 141808 rykket telefonisk for f
15. ... 25-11-97bem.rykket igen for 141808 + rnt. samt yderligere forf. 147533 26-11-97bem.rykket telefonisk igen. ..." det fremgår af anmelderens bogholderi, at fc gruppen den
16. november 1997 skyldte 379.411,06 kr., og at der senest havde fundet betaling sted den
17. september 1997 af 44.029,16 kr. den
18. december 1997 noterede anmelderen i logbogen, at henning nørby fra fc gruppen ringede og meddelte, at han ville sende en check a conto på 100.000 kr., hvilket var alt, hvad selskabet var i stand til at betale på det tidspunkt. parterne enedes om, at endelig afdragsordning skulle aftales, når henning nørby kom hjem fra spanien. samme dag meddelte anmelderen, at fc gruppen var uønsket i de lejede lokaler. i logbogen for den
19. december 1997 fremgår det, at henning nørby tilbød at betale 50.000 kr. pr. uge, indtil saldoen var udlignet. anmelderen accepterede dette for så vidt angik de gamle fakturaer, men nye fakturaer skulle betales til tiden. anmelderen noterede, at selskabet hver fredag skulle modtage 50.000 kr., indtil nogle nærmere angivne fakturaer var udlignet. den
20. december 1997 rykkede anmelderen henning nørby for betaling af de lovede 50.000 kr., og denne oplyste, at en check ville blive sendt samme dag. anmelderen gjorde opmærksom på, at overholdelse af betalingsordningen var en absolut betingelse for, at samarbejdet kunne fortsætte. den
21. december 1997 noterede anmelderen, at der heller ikke denne fredag var modtaget - 5 - nogen check, hvorefter fc gruppen forgæves blev rykket telefonisk. det fremgår af anmelderens bogholderi, at der den
22. december 1997 blev bogført en check på 50.000 kr. fra fc gruppen, og at der igen den
23. december 1997 blev bogført en check på 100.000 kr. fra samme. pr.
24. december 1997 blev en væsentlig del af fc gruppens aktiver og passiver overdraget til vich 5220 a/s under navneændring til fc data a/s. det fremgår af overdragelsesbalancen udarbejdet pr. samme dato, at overdragelsessummen, der udgjorde 7.693.295 kr., blev berigtiget ved overtagelse af den pantesikrede og den privilegerede gæld. selskabets likvide beholdning androg 63.387 kr. fc gruppen indgav den
25. januar 1998 anmeldelse om betalingsstandsning og blev efterfølgende ved dekret af
26. februar 1998 taget under konkursbehandling. den daværende kurator, advokat martin hector, som senere afløstes af advokat thor andersen, anførte i sin redegørelse om fc gruppens økonomiske forhold, at selskabet siden udløbet af sidste regnskabsår den
27. juli 1997 havde realiseret et underskud på 4.039.994,39 kr., hvorved egenkapitalen blev negativ med 3.140.000 kr. i kurators cirkulæreskrivelse af
28. juli 1998 blev de simple krav efter konkurslovens ⌡ 97 opgjort til 4.078.539,46 kr. ejeren af fc gruppen, flemming christensen, har på et møde i skifteretten forklaret, at anmelderen på et tidspunkt var inde blandt flere som en potentiel køber. fc gruppens revisor frank poulsen har ligeledes på et møde i skifteretten forklaret, at betalingen den
29. december 1997 til anmelderen skete under pres, og at anmelderen vidste, at fc gruppen havde problemer. ved skrivelse af
30. december 1998 blev anmelderen af kurator afkrævet de indbetalte beløb på henholdsvis 100.000 og 50.000 kr. kurator anfører bl.a.: "... ovennævnte betalinger på 150.000,00 kr. er - således som sagen foreløbig foreligger oplyst - - 6 - omstødelige. ..." da anmelderen ikke indbetalte beløbet, fremsendte kurator den
31. december 1998 en incassoskrivelse. kurator drøftede herefter sagen telefonisk med tove hadberg fra anmelderens økonomiafdeling. den
32. januar 1999 fremsendte kurator til anmelderen udkast til stævning med bemærkning om, at denne ville blive indgivet, hvis ikke anmelderen havde betalt beløbet inden den
33. februar
34. kurator indleverede derpå en stævning dateret
35. februar 1998 til retten i århus, hvori kurator påstod anmelderen dømt til at betale boet kr. 150.000 kr. genpart af stævningen blev ved et brev af samme dato fremsendt til anmelderen. ved skrivelse af
36. februar 1998 fremsendte anmelderen til kurator en check på 150.000 kr. det hedder bl.a. i skrivelsen, der er underskrevet af tove hadberg: "... beløbet fremsendes dog under protest, idet vi ikke er af den opfattelse, at indbetaling fra fc gruppen til os er omstødelig. imidlertid ønsker vi ikke, at denne sag udvikler sig til en stævningssag. kontoudtog og sagsforløb vil blive dem fremsendt i denne uge. ..." efterfølgende korresponderede kurator med anmelderens advokat, der gjorde gældende, at anmelderens betaling var sket med forbehold om tilbagesøgning, hvilket imidlertid blev afvist af kurator. ved skrivelse af
37. maj 1998 blev tilbagesøgningskravet anmeldt som et ⌡ 93 krav i konkursboet. der blev samtidig afgivet et rentepåkrav. - 7 - på et møde til fordringsprøvelse hos kurator den
38. juli 1998 blev kravet nægtet anerkendelse både som massekrav og som simpelt krav. forklaringer: tove hadberg har forklaret, at hendes ansættelse hos anmelderen ophørte den
39. august
40. da hun arbejdede for anmelderen, var hun leder af økonomiafdelingen, hvor hun beskæftigede sig med debitorer og kreditorer og havde et antal medarbejdere under sig. i november 1996 oprettede anmelderen et nyt kundeforhold til fc gruppen. det var sædvanlig procedure, at nye kunder blev checket i rki, og hun konstaterede, at fc gruppen var registre- ret dér. hun anbefalede derfor, at man afslog at handle med fc gruppen, men fik ordre fra anmelderens direktør om, at kundeforholdet skulle oprettes, da der var indgået et lejemål med fc gruppen. hun åbnede en konto, men satte en stopkode på, således at kontoen kun var åben for så vidt angik lejeforholdet, men ikke for andre ydelser, der kun blev solgt til fc gruppen kontant eller mod forudbetaling. anmelderens normale betalingsfrist var 30 dage. det var nødvendigt at rykke fc gruppen allerede for den første betaling. fc gruppen var en permanent dårlig betaler og en belastning for debitorgruppen, da kunden skulle rykkes konstant, hvilket var sejt til tider, men så kom betalingen også. der blev ført en logbog over kunderne, hvor der blev gjort anmærkninger, når der var problemer med betalingen. der blev ikke rykket hver dag, men der blev jævnligt kørt en restanceliste ud, som man fulgte op på. den
41. august 1997 røg fc gruppen ind på "top 20", hvilket var betegnelsen for listen over de 20 største restancer blandt anmelderens kunder. kunder på "top 20" fik særlig opmærksomhed, og hun sad selv med listen og fulgte de enkelte medarbejdere tæt i deres arbejde med disse kunder. det var sædvanlig procedure, når en kunde røg ind på "top 20", at bede kunden om at foretage a conto betalinger for at nedbringe mellemværendet. hun vidste ikke, om fc gruppens økonomiske problemer på det tidspunkt var større eller mindre end før. der blev ikke talt om det i branchen, og der var heller ingen ændringer i fc gruppens betalingsmønster i forhold til tidligere, da selskabets betalinger hele tiden var sket under pres. hun havde en telefonsamtale med advokat thor andersen, der sagde, at fc gruppens betalinger var omstødelige, og at pengene skulle betales tilbage. det var hendes opfattelse, at betalingen ikke kunne omstødes, da anmelderen ikke havde været i ond tro. hun drøftede spørgsmålet med økonomidirektøren og argumenterede for, at anmelderen alligevel betalte. denne tilbagebetaling skete alene for at stoppe retssagen, da man af hensyn til anmelderens gode navn og rygte ikke ønskede at optræde på retslisten, og hun forventede, at thor - 8 - andersen ville undersøge sagen og give hende ret, og at han ville tilbagebetale beløbet. hun har aldrig accepteret thor andersens synspunkter omkring omstødelse. procedure: anmelderen har gjort gældende, at indbetalingerne ikke kan omstødes, hverken efter konkurslovens ⌡ 67 eller ⌡ 74 som hævdet af konkursboet, der har bevisbyrden for, at omstødelsesbetingelserne er opfyldt. i forhold til konkurslovens ⌡ 67 bestrides det, at betaling er sket før normal betalingstid. såvel logbogen som tove hadbergs forklaring dokumenterer, at fc gruppen lige fra begyndelsen konsekvent betalte for sent, og at betaling kun skete efter gentagne rykkere fra anmelderens side. det bestrides, at der var tale om en stiltiende henstand, der blev ændret ved kravet om a conto indbetalinger i december
42. tværtimod var anmelderens adfærd udtryk for et meget effektivt debitorbogholderi. det bestrides endvidere, at betalingerne afgørende forringede fc gruppens betalingsevne. det er muligt, at checken på 100.000 kr. blev bogført den
43. december 1997, men det må antages, at den blev afsendt den
44. december 1997 og modtaget af anmelderen umiddelbart derefter - ellers ville det være omtalt i logbogen, jf. tove hadbergs forklaring om, at problemer altid blev noteret heri. selvom det derfor fremgår af overdragelsesbalancen pr.
45. december 1997, at fc gruppens likvide beholdning udgjorde ca. 63.000 kr., beviser det ikke, at netop de to indbetalinger på i alt 150.000 kr. var likviditets- forringende, da der kan være foretaget mange andre dispositioner i selskabet i perioden
46. -
47. december 1997, som kunne være årsag dertil. endelig bestrides det, at betalingerne ikke fremstod som ordinære. det var sædvanlig praksis hos anmelderen at forlange a conto betaling fra kunder på "top 20", og desuden havde fc gruppen tidligere foretaget a conto betaling i marts
48. konkursboet har således ikke bevist, at indbetalingerne var omstødelige efter konkurslovens ⌡
49. i forhold til konkurslovens ⌡ 74 gøres det gældende, at anmelderen ikke var i ond tro om fc gruppens insolvens. noget kunne tyde på, at fc gruppen var insolvent, men ifølge nyere retspraksis er en formodning om insolvens ikke tilstrækkelig til at kunne medføre omstødelse. begrebet "ond tro" i denne relation skal i dag fortolkes som noget nær kendskab til skyldnerens økonomi. konkursboet har ikke bevist, at anmelderen havde sådanne konkrete oplysninger om fc gruppens økonomiske forhold, der medførte, at anmelderen var i ond tro. det bestrides de- suden, at betalingerne i sig selv var utilbørlige, idet der var tale om betaling af en forfalden - 9 - gældspost. betingelserne for omstødelse efter ⌡ 74 er derfor ikke opfyldt. det gøres gældende, at anmelderen i forbindelse med indbetalingen til konkursboet har taget et gyldigt tilbagesøgningsforbehold. ud fra den formulering, som anmelderen anvender i skrivelsen af
50. februar 1998, må man konkludere, at anmelderen forventede at få beløbet til- bage, og den omstændighed, at anmelderen samtidig ville fremsende kontoudtog og sagsforløb, viser, at man ville forfægte, at betalingerne ikke var omstødelige. dette understøttes også af tove hadbergs forklaring. kurators skrivelse af
51. december 1998 gav endvidere anmelderen grund til at tro, at omstødelsesspørgsmålet ville blive undersøgt nærmere. kurator havde derfor ikke grund til at tro, at konkursboet kunne beholde pengene. anmelderen har betalt i urigtig formening om sin skyld og har derfor et tilbagesøgningskrav, jf. reglerne om condictio in debiti. dette krav har status som et § 93 krav, jf. princippet i konkurslovens § 60, idet beløbet er kommet konkursboet uretmæssigt i hænde efter konkursens begyndelse. det bestrides, at anmelderen har udvist passivitet i forbindelse med tilbagesøgningen, da anmelderen har afventet udfaldet af kurators prøvelse af kravet. såfremt retten finder, at betalingerne var omstødelige, gøres det gældende, at der ikke kan ske omstødelse for det fulde beløb, da anmelderen kun er forpligtet til at fralægge sig den vundne berigelse, jf. konkurslovens §
52. konkursboet har anført, at betalingerne kan omstødes efter konkurslovens § 67 eller §
53. for så vidt angår omstødelse efter konkurslovens § 67 gøres det gældende, at betaling er sket før normal betalingstid. det må lægges til grund, at anmelderen ved igennem lang tid at have affundet sig med, at fordringerne først blev betalt længe efter forfaldstid, havde givet henstand med betalingen. dette betalingsmønster blev pludselig brudt, da anmelderen i december 1997 ændrede politik og nu krævede betaling fra uge til uge samt truede med ophævelse af samarbejdet, hvis ikke denne betalingsordning blev overholdt. dette medførte, at betalingerne heller ikke længere fremstod som ordinære. det gøres endvidere gældende, at betalingerne afgørende forringede fc gruppens betalingsevne. ifølge overdragelsesbalancen pr.
54. december 1997 var der likvide midler for ca. 63.000 kr, mens der var usikrede kreditorer for ca. 4 mio. kr., jf. kurators cirkulæreskrivelse. de to betalinger indgik hos anmelderen den
55. og den
56. december 1997, og det må derfor lægges til grund, at den ringe likviditet skyldtes disse to betalinger. betingelserne for omstødelse efter ⌡ 67 er derfor til stede. - 10 - det gøres gældende, at betalingerne også er omstødelige efter konkurslovens ⌡
57. redegørelsen fra advokat hector viser, at fc gruppen i efteråret 1997 var insolvent med en underbalance på ca. 4 mio. kr., hvilket også stemmer med opgørelsen af de simple krav. det må lægges til grund, at anmelderen var i ond tro om denne insolvens. anmelderen var allerede fra samarbejdets begyndelse bekendt med, at fc gruppen var registreret i rki, og de af flemming christensen og revisor frank poulsen afgivne forklaringer i skifteretten viser, at anmelderen som potentiel køber kendte til fc gruppens økonomiske problemer. at anmelderen var i ond tro understreges af, at der blev taget nye midler i brug over for fc gruppen i december
58. det kan ikke afsvække anmelderens onde tro, at fc gruppen var en kronisk dårlig betaler. de to betalinger, der skete under trussel om leveringsstop, må under disse omstændigheder betegnes som utilbørlige, hvilket må have stået anmelderen klart. betalingerne kan derfor tillige omstødes efter konkurslovens ⌡
59. det bestrides, at anmelderen har taget et gyldigt tilbagesøgningsforbehold. anmelderen har betalt under protest, hvilket sprogligt set ikke kan opfattes som et sådant forbehold. betalingen skete hverken ved en fejl eller i urigtig formening om skylden. betalingen skete efter tove hadbergs forklaring for at stoppe retssagen, hvilken forudsætning kurator opfyldte ved at hæve sagen. betalingen skete, selvom anmelderen vidste, at der var et uafklaret omstødelsesspørgsmål. anmelderen burde i stedet have foretaget deponering eller tilbudt konkursboet en forlængelse af fristen efter konkurslovens § 81 for anlæggelse af omstø- delsessag. det bestrides derfor, at beløbet er kommet konkursboet i hænde uretmæssigt. konkurslovens ⌡ 60 kan ikke finde anvendelse, da der ikke er tale om et gensidigt bebyrdende kontraktsforhold, og et eventuelt tilbagesøgningskrav kan derfor alene have status efter konkurslovens ⌡
60. det gøres endvidere gældende, at anmelderen har fortabt et eventuelt tilbagesøgningskrav som følge af passivitet, idet anmelderen først anlagde sag et halvt år efter tilbagebetalingen. skifterettens bemærkninger: efter tove hadbergs forklaring sammenholdt med bemærkningerne i logbogen kan det lægges det til grund, at den aftalte betalingsfrist var 30 dage; men at denne frist på intet tidspunkt blev overholdt af fc gruppen, der udelukkende betalte efter vedholdende rykkere fra anmel- deren. der er således ingen holdepunkter for at antage, at anmelderen skulle have indrømmet fc gruppen henstand med betalingen. omstændighederne ved de to indbetalinger i december - 11 - 1997 adskilte sig ikke fra det hidtidige betalingsmønster, og der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at betaling skete før normal betalingstid. fc gruppen var efter de foreliggende oplysninger en virksomhed med en betydelig omsætning, og når henses til virksomhedens størrelse forekommer de to betalinger på henholdsvis 50.000 kr. og 100.000 kr. ikke at være usædvanlig store. det må derfor antages at bero på en til- fældighed, at der ved opgørelsen af overdragelsesbalancen den
61. december 1997 alene var ca. 63.000 kr. i likvide midler. det er således ikke bevist, at det var de to betalinger i december 1997, der i øvrigt fremtrådte som helt ordinære, som afgørende forringede fc gruppens betalingsevne. betingelserne for omstødelse efter konkurslovens § 67 er dermed ikke opfyldt. det fremgår af sagen, at anmelderen på et tidspunkt var interesseret i at købe fc gruppen; men der foreligger ingen oplysninger om karakteren af disse forhandlinger, eller om hvor langt de var kommet. der er derfor ikke grund til at tro, at anmelderen havde noget indgående kendskab til fc gruppens økonomi. ifølge tove hadbergs forklaring blev der ikke inden for branchen talt om, at fc gruppen havde økonomiske problemer. endelig var fc gruppens betalingsmønster ikke påfaldende i en sådan grad, at anmelderen af den grund alene kan anses for at have været i ond tro om fc gruppens insolvens som krævet efter konkurslovens §
62. i mangel af yderligere oplysninger om anmelderens eventuelle nærmere kendskab til fc gruppens økonomiske forhold er der derfor ikke grundlag for at fastslå den fornødne onde tro hos anmelderen med hensyn til fc gruppens solvens. allerede derfor er betingelserne for om- stødelse efter konkurslovens § 74 heller ikke til stede. efter tove hadbergs forklaring sammenholdt med indholdet af det brev, anmelderen sendte i forbindelse med indbetalingen af beløbet til kurator, er det efter skifterettens opfattelse klart, at betalingen på kendelig måde skete i den forventning, at kurator ville undersøge om- stødelsesspørgsmålet nærmere med henblik på at returnere beløbet, såfremt omstødelsesbetingelserne ikke var opfyldt. at dette var tilfældet, og at kurator i øvrigt burde have indset dette, bestyrkes af bemærkningen i kurators skrivelse af
63. december 1998 om, at kurator anså betalingerne for omstødelige "således som sagen foreløbig foreligger oplyst". betalingen af beløbet kan derfor ikke tages som udtryk for, at anmelderen accepterede, at beløbet tilkom konkursboet. anmelderen har således taget det fornødne forbehold om tilbagesøgning af beløbet. herefter og idet anmelderen ikke har udvist passivitet, må konkursboet fralægge sig beløbet. - 12 - tilbagesøgningskravet er gæld, der er pådraget konkursboet under dets behandling som anført i konkurslovens ⌡ 93, nr. 3, hvorfor kravet har status i konkursordenen i henhold til denne bestemmelse, jf. herved tillige princippet i konkurslovens ⌡
64. thi kendes for ret: sagsøgte, fc gruppen a/s under konkurs, tilpligtes at anerkende en af anmelderen, merkantildata danadata a/s, anmeldt fordring på 150.000 kr. i henhold til konkurslovens ⌡ 93 tillagt procesrente fra
65. juni 1999 til betaling sker. fc gruppen a/s under konkurs betaler 17.200 kr. i sagsomkostninger til merkantildata danadata a/s. jørgen als andersen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den