nms udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 8. februar 2019 t-8-17 simpson strong-tie a/s (advokat kenneth kvistgaard-aaholm) mod morten lundvig aps (advokat mikkel kleis)

§ 2, stk.

1 […]. hvorvidt en opfindelse har opfindelseshøjde eller ej skal således vurderes på basis af, om opfindelsen var nærliggende for en fagmand eller ej. opfindelseshøjde foreligger, når opfindelsen ikke er nærliggende for en fagmand henset til den i forvejen kendte teknik og hans øvrige almene viden. for at sikre en objektiv vurdering af opfindelseshøjde foretages denne ofte med udgangspunkt i den såkaldte problem and solution approach (“psa”) […]. det er imidlertid ikke den eneste fremgangsmåde til at vurdere opfindelseshøjde […]. denne sag er netop et eksempel på et tilfælde, hvor den ikke er velegnet, jf. nedenfor under afsnit 4.

1. i forbindelse med vurderingen af opfindelseshøjde efter psa skal der ske en vurdering af, om løsningen af et patents objektive tekniske problem – når henses til nærmeste kendte - 41 - teknik – må anses for nærliggende for en “fagmand” […]. udgangspunktet for vurderingen af, hvem der er rette fagmand, skal tages i den nærmeste kendte teknik. den europæiske patentmyndigheds (“epo”) board of appeal har i t 26/98 […] udtalt følgende: “hence, as far as the definition of the skilled person is concerned, the following principles are gen- erally applied by the boards of appeal: - if the problem prompts the person skilled in the art to seek its solution in another technical field, then the specialist in that field is the person qualified to solve the problem; - the person skilled in the art can be expected to look for suggestions in neighbouring fields if the same or similar problems arise in such fields;” simpson strong-tie gør derfor gældende, at fagmanden skal findes indenfor problemet, og ikke løsningen eller i en ordbog […]. den relevante fagmand er derfor – med udgangspunkt i de modhold, der er fremlagt i sagen – en person, der arbejder i hvert fald med sammenføjningsmidler eller beslag. derudover gør simpson strong-tie gældende, at det faktum, at det i en ordbogsdefinition af hulbånd anføres, at hulbånd kan sammenholde en tømmerkonstruktion, er uden relevans i forbindelse med fastlæggelsen af, hvem fagmanden er. uanset dette gøres det under alle omstændigheder gældende, at vurderingen af opfindelseshøjde og definitionen af fagmanden er irrelevant for simpson strong-ties anbringender om manglende nyhed. 4 437-patentets ugyldighed 4.1 437-patentets historik morten lundvig indleverede ansøgning pa 2006 00735 (“437-ansøgningen”) til pvs den
2. maj 2006, og dk 176437 b1 […] blev endelig meddelt i danmark den
3. februar
4. som det fremgår af […] var krav 1 beskrevet som følger: “
5. system til hurtig og enkel samling af mindst et første og et andet hulbånd

§ 2, stk.

1, om nyhed og opfindelseshøjde. epos søgning resulterede i identifikation af tre tidligere dokumenter, som alle fandtes at foregribe flere af kravene. morten lundvig var derfor nødsaget til at indsnævre kravene i ep-patentet […]. interna- tional preliminary report on patentability findes i […] og epos preliminary opinion i […]. begge søgerapporter konkluderer med henvisning til tidligere kendt teknik, at ansøgningen om ep-patentet savnede såvel nyhed som opfindelseshøjde. den

1. juni 2011 fremsendte morten lundvig sit svar til epo […] på epos preliminary opinion. besvarelsen indebærer en ændring af patentkravene i ep ansøgningen. morten lundvig har ved brev af
2. maj 2016 […] tillige begæret det af pvs udstedte patent dk 176437 b1 […] begrænset […], således at der nu er en vis overensstemmelse mellem kravsættet i det danske patent og ep-patentet […]. pvs konkluderede ved brev af
3. maj 2016 til morten lundvig […], at patentets genstand gik udover ansøgningen, som den blev indleveret. morten lundvigs besvarer ved brev af
4. juli 2016 […]. pvs fastholder imidlertid sit synspunkt i brev af
5. august 2016 […]. morten lundvig besvarede pvs’ brev den
6. august 2016 […] og fremsendte samtidig ændrede krav […]. pvs godkendte ændringerne ved brev af
7. august 2016 […]. det fremgår af de ændrede krav med ændringerne markeret […], at krav 1 ændres som følger (hvor den gennemstregede tekst er slettet, og den understregede er tilføjet): “
8. system til hurtig og enkel samling af mindst et første og et andet hulbånd

§ 39på basis af kravene i lyset af beskrivelsen og tegningerne […].

det siges undertiden, at “patentet er sin egen ordbog” […]. på basis heraf kan konstateres, at 437-patentet omfatter et sammenføjningsmiddel eller et beslag til at fastholde flade emner med huller i. kravet begrænser ikke anvendelsesområdet for sammenføjningsmidlet eller beslaget, og der er heller ikke basis for at begrænse det tekniske område, som patentet hører under, i beskrivelsen eller tegningerne. ikke desto mindre har morten lundvig på basis af forskellige synspunkter gjort gældende, at patentet skal fortolkes snævrere end dette, herunder har morten lundvig fortolket enkelte elementer i kravene snævert. morten lundvigs argumenter bestrides og imødegås i det følgende. - 44 - 4.2.1 det tekniske område for 437-patentet morten lundvig har for det første gjort gældende, at det relevante tekniske område for 437-patentet er begrænset til afstivning af tømmerkonstruktioner […], og i anden sammenhæng at det er begrænset til bygninger […]. morten lundvig anfører dette til støtte for, at de af simpson strong-tie fremførte nyhedsmodhold i gb 2 173 564 a (herefter “bilag 26”) […] og us 5,407,310 (herefter “bilag 28”) […] ikke er relevante. simpson strong-tie bestrider denne definition af det tekniske område. det gøres for det første gældende, at det er meningsløst at diskutere, om de nævnte modhold løser en opgave inden for samme tekniske område som 437-patentet […]. der er tale om nyhedsmodhold, og samtlige træk i 437-patentets krav 1 […] kan genfindes i de to modhold – allerede derfor er modholdene nyhedsskadelige, jf. nedenfor afsnit 4.3 […]. såfremt morten lundvigs tankegang trods dette følges, og det tekniske område derfor diskuteres, så gøres det for det andet gældende, at det tekniske område for 437-patentet er bredere end anført af morten lundvig, idet det omfatter sammenføjningsmidler generelt og ikke blot sammenføjningsmidler til afstivning af tømmerkonstruktioner eller bygninger. 437-patentet er således ikke efter sin ordlyd begrænset til at vedrøre afstivning af tømmerkonstruktioner. afstivning af tømmerkonstruktioner er end ikke nævnt i kravene […]. 437-patentets beskrivelse […] er heller ikke begrænset til afstivning af tømmerkonstruktioner, men angiver blot afstivning som et eksempel på anvendelsen af løsningen i 437-patentet. 437-patentet angiver således følgende på side 1 […]: “systemer til og enkel samling af hulbånd og hulbåndbeslag anvendes bl.a. til afstivning af tag-, loft- og vægkonstruktioner.” [vores fremhævelse] morten lundvig støtter blandt andet sit synspunkt på 437-patentets klassificering. morten lundvig angiver, at klassificeringen kan være med til at illustrere det relevante tekniske område for patentet, og dermed implicit definere patenternes beskyttelsesomfang. dette er ikke korrekt. klassificeringen er ikke normerende for kravene i patentet, jf. at dette ikke omtales i

§ 39[…].

klassifikationen foretages af sagsbehandleren hos den relevante patentmyndighed og er alene en praktisk foranstaltning til rubricering af patenter […]. klassificeringen har derfor ingen betydning for fastlæggelsen af patentets beskyttelsesomfang, hvilket på tilsvarende vis gælder ifølge epos praksis […]. selv hvis vi lægger morten lundvigs ukorrekte præmis om, at patenternes klassificering kan tillægges betydning for fastlæggelsen af patentets beskyttelsesomfang til grund, gøres det gældende, at patenternes klassifikationer netop viser det modsatte af det af morten lundvig påståede; nemlig at 437-patentets tekniske område er bredere end afstivning af tømmerkonstruktioner eller bygninger, og at 437-patentet tilhører det samme tekniske område som bilag 26 og bilag 28. se til illustration […]. morten lundvig konkluderer på baggrund af angivelsen af patentklasser efter ipc- systemet, at løsningen beskrevet i 437-patentet er kategoriseret under klasse e04 (“buildings”). hvis man ser på ep-patentet […] og wo 2007 137583 […] – som begge udspringer af 437-patentet – så er disse imidlertid klassificeret i ipc klasse f16b. det samme er bilag 26 og bilag 28 […]. der er således (selv i lyset af den efter simpson - 45 - strong-ties opfattelse ukorrekte præmis) tale om rettigheder inden for samme tekniske område. 4.2.2 betydningen af begrebet “låseelement” de forudgående sager mellem parterne har blandt andet omhandlet fortolkningen af begrebet “et låseelement” i 437-patentets krav 1 […], og hvordan dette begreb skulle forstås. morten lundvig har under de forudgående sager gjort gældende, at der ikke er grundlag for at fortolke begrebet “låseelement” i patentkravenes ordlyd således, at dette ikke skulle omfatte alle typer af låseelementer. som følge heraf lægges morten lundvigs fortolkning af begrebet “et låseelement” til grund i afsnit 4.3 nedenfor. 4.2.3 betydningen af begrebet hulbånd 4.2.3.1 ordbogsdefinitioner morten lundvig har endvidere gjort gældende, at begrebet hulbånd skal forstås snævert som hulbånd, der anvendes til afstivning af tagkonstruktioner – ofte kaldet vindtrækbånd. det bestrides. simpson strong-tie gør gældende, at begrebet hulbånd i patentet skal forstås bredt som flade emner med huller i. morten lundvig har da også i sin duplik afsnit 2.1, reelt erklæret sig enig i, at anvendelsen af hulbånd ikke kan indsnævres til alene at omfatte afstivning af tømmerkonstruktioner […]. den konklusion, som svarer til simpson strong- ties, understøttes da også allerede af, at en sådan eller lignende begrænset anvendelse ikke fremgår af patentkravene. tilsvarende er der i 437-patentets beskrivelse alene angivet et eksempel på patentets anvendelsesområde – nemlig tag-, loft- og vægkonstruktioner […]. som anført er formuleringen af 437-patentets krav afgørende ved fastlæggelsen af beskyttelsens omfang, idet vejledning dog tillige kan hentes i beskrivelsen og tegningerne. der er intet i hverken krav, beskrivelse eller tegninger, der taler for en snæver fortolkning af begrebet. allerede fordi ordbogsdefinitioner ikke er angivet som fortolkningselement i

§ 39

[…], er ordbogsdefinitionerne […] fremlagt af morten lundvig ikke relevante bidrag til forståelsen af teknikken i 437-patentet, og er af den grund uden relevans i nærværende sag. herudover bemærkes det, at ordbogsdefinitionerne netop – i modsætning til det af morten lundvig anførte – understøtter, at hulbånd dækker andet og mere end den type perforerede bånd, der anvendes til afstivning af tagkonstriktioner. dermed omfattes eksempelvis også hulbånd fra autoindustrien. dette følger allerede af, at ordet “kan” er anført i de fremlagte bilag. ordbogsdefinitionen definerer således blot hulbånd som et “langt, smalt stykke metal med huller i[..]” […]. såfremt der skal ledes efter en særlig term, der dækker bånd til afstivning af tagkonstruktioner udenfor ordlyden af patentet, er den rette tekniske term for disse - 46 - vindtrækbånd. […] fremlagt af morten lundvig bruger således også termen vindtrækbånd i stedet for hulbånd. den korrekte fagterm vil således være vindtrækbånd, når det bruges til afstivning, samling og forankring af tømmerkonstruktioner. dette viser ligeledes, at begrebet hulbånd er bredere end påstået af morten lundvig, idet det således dækker andet og mere end vindtrækbånd. morten lundvig har desuden fremlagt resultatet af en billedsøgning på søgetermen hulbånd […]. det bestrides grundlæggende, at søgeresultatet (på samme måde som de fremlagte ordbogsdefinitioner) har betydning for fortolkningen af patentkravene. uanset dette kan det konstateres, at flere af søgningens resultater er identiske med de hulbånd (eller “workpieces” og “members” som de betegnes), der fremgår af bilag 26 og bilag 28, jf. nedenfor i afsnit 4.3. det understreger simpson strong-ties opfattelse af, at hulbånd dækker andet og mere end den type perforerede bånd, der anvendes til afstivning af tagkonstruktioner. morten lundvig bemærker med henvisning til

§ 8, stk.

2, at et patentskrift inklusivt patentkrav, beskrivelse og tegninger skal være så tydelig, at en fagmand på grundlag deraf kan udøve opfindelsen […]. simpson strong-tie bemærker blot, at

§ 8, stk.

2 […], ikke er en fortolkningsbestemmelse, hvorfor den ikke kan bidrage til fortolkningen af 437-patentet. hensynet bag denne bestemmelse er, at opfindelsen efter udløbet af patenttiden skal tilhøre “det tekniske fælleseje” og frit skal kunne udøves, og bestemmelsen er derfor irrelevant for fortolkningen af patentet […]. simpson strong-ties fortolkning af begrebet hulbånd, hvorefter dette dækker andet og mere end den type perforede bånd, der anvendes til afstivning af tagkonstruktioner, understøttes endvidere af de fremlagte søgerapporter; international preliminary report on patentability […] og epos preliminary opinion […], der vedrører ep-patentet. begge søgerapporter henviser til den amerikanske patentansøgning us 3,683,717 a […] som nyhedsskadelig for 437-patentet. det fremgår af epos preliminary opinion […], at epo vurderede, at opfindelsen i us 3,683,717 a […] var et nyhedsmodhold mod ep-patentet […], der svarer til 437-patentet. epos bemærkninger i den forbindelse er følgende […]: “d1 discloses a system for rapid and simple joining of at least a first and a second perforated band

§ 39[…].

markedsføringsmaterialet beskriver alene konkrete anvendelsesområder for simpson strong-ties produkter, men kan ikke anses for at være og har som markedsføringsmateriale i sagens natur aldrig været tænkt som værende en udtømmende definition af begrebet hulbånd. selv hvis morten lundvigs ukorrekte fortolkning lægges til grund, gøres det gældende, at det fremgår af markedsføringsmaterialet, at hulbånd netop dækker andet og mere end den type perforerede bånd, der anvendes til afstivning af tagkonstruktioner, idet følgende fremgår […]: “patentbånd, hulbånd, bøjlebånd, stormbånd eller vindtrækbånd, kært barn har mange navne, alt sammen en strimmel metalbånd med huller i til at slå sømmet i.” i øvrigt bemærkes det, at simpson strong-tie er leverandør inden for bygningsbeslag, hvorfor simpson strong-ties markedsføringsmateriale retter sig mod netop dette kundesegment. det faktum at simpson strong-tie ikke i sit markedsføringsmateriale har givet udtryk for, at hulbånd også kan bruges eksempelvis inden for autoindustrien, kan ikke tages til indtægt for, at det ikke er tilfældet. simpson strong-tie gør derfor gældende, at det fremlagte markedsføringsmateriale […] ikke understøtter morten lundvigs fortolkning af begrebet hulbånd, og at materialet ikke kan tages til indtægt for, at simpson strong-tie patentteknisk forstår begrebet hulbånd på den måde, som morten lundvig forstår begrebet. 4.3 manglende nyhed simpson strong-tie gør gældende, at 437-patentet savner nyhed i forhold til tidligere kendt teknik, og at 437-patentet derfor ikke er gyldigt, jf.

§ 2, stk.

1 […]. - 48 -

nyhedskrav i § 2, stk. 1, (som er et objektivt, globalt nyhedskriterium) indebærer, at alt hvad der har været offentligt tilgængeligt, må tages i betragtning uanset form, udbredelse og alder. et produkt anses for kendt og dermed offentligt tilgængeligt, hvis en større eller ubestemt kreds af personer har haft mulighed for at få adgang til produktet […]. i lyset af morten lundvigs fortolkning af begrebet låseelement var indholdet af 437- patentet allerede kendt på tidspunktet for den prioritetsskabende patentansøgnings indlevering den

1. maj
2. samtlige træk i 437-patentets krav 1 var forud for indlevering af ansøgningen om 437-patentet således anvendt af blandt andet simpson strong-tie. dette illustreres ved følgende dokumenter, som alle var offentligt tilgængelige før 437-patentets prioritetsdag den
3. maj 2006, og dermed udgør relevante modhold: – bilag 26 (gb 2 173 564) […] er offentliggjort den
4. oktober 1986, jf. afsnit 4.3.1.
5. – bilag 28 (us 5,407,310) […] som er udstedt (og offentliggjort) den
6. april 1995, jf. afsnit 4.3.1.
7. – simpson strong-ties produkt banstr […] som i hvert fald var offentlig til- gængeligt i oktober måned 1980 […], jf. afsnit 4.3.
8. simpson strong-tie gør derfor gældende, at 437-patentet savner nyhed i forhold til tidligere kendt teknik, og at 437-patentet derfor er ugyldigt, jf.

§ 2, stk.

1. 4.3.1 bilag 26 og bilag 28 4.3.1.1 teknikken i bilag 26 bilag 26 […] viser et delvist snit af et “fastener-carrier system” – altså et befæstigelsessystem. numrene i parentes i det følgende afsnit henviser til numrene på figur 1 i bilag 26 […], der tillige er gengivet nedenfor. systemet i bilag 26 består af en bundplade

§ 2, stk.

1. uanset ovenstående gøres det gældende, at banstr kan anvendes til samling af hulbånd, og at det derfor er uden betydning, om produktet de facto anvendes til dette formål […]. banstr er i stand til at løse det tekniske problem, som er beskrevet i 437-patentet. tegningen ovenfor er medtaget for at belyse dette. det fastholdes således, at banstr omhandler samme tekniske område som 437-patentet, idet såvel banstr som 437-patentet er egnede til samling af to hulbånd. banstr anvendes således til at holde (fiksere) vindtrækbånd. uanset at banstr anvendes ved - 55 - monteringen af vindtrækbånd, er det afgørende, at 437-patentets krav 1 ikke indeholder tidsmæssige angivelser. det bemærkes i øvrigt, at simpson strong-tie ikke har “skilt” produktet ad for at fremstille det som et nyt produkt. simpson strong-tie har alene afmonteret clipsen på banstr, og det gøres gældende, at det faktum, at clipsen er et delelement af produktet ikke gør, at delelementet i sig selv ikke er nyhedsskadeligt for 437-patentet. det afgørende i denne sammenhæng er, at alle træk i 437-patentet genfindes i modholdet. det faktum at banstr indeholder mere end clipsen, er uden betydning for vurderingen af banstr som nyhedsskadeligt modhold i forhold til 437-patentet. 437-patentet er derfor ugyldigt, idet 437-patentet er foregrebet af banstr [e385 og e389], og dermed ikke nyt. 4.3.3 sammenfattende om manglende nyhed 437-patentet er ugyldigt, idet 437-patentet er foregrebet af såvel bilag 26 […], som bilag 28 […], og banstr […]. 437-patentet er dermed ikke nyt og er således allerede af den grund ugyldigt, jf.

§ 2, stk.

1. 4.4 manglende opfindelseshøjde under hensyn til at morten lundvig fastholder argumentationen i sine tidligere processkrifter, gør simpson strong-tie gældende, at såfremt retten måtte være uenig i, at 437-patentet ikke opfylder nyhedskravet, opfylder det ikke kravet om opfindelseshøjde og skal derfor også af denne årsag tilsidesættes som ugyldigt. denne sag er imidlertid særlig derved at modholdene i bilag 26 […], bilag 28 […] og banstr […] ikke blot ligner løsningen i 437-patentet, men derimod er identiske med løsningen i 437-patentet. modholdene er endog inden for samme tekniske område – nemlig sammenføjningsmidler eller beslag, jf. ovenfor i afsnit 4.2.
2. på den baggrund er det også simpson strong-ties opfattelse, at det for så vidt er irrelevant og meningsløst at diskutere, om 437-patentet skal tilsidesættes på baggrund af manglende opfindelseshøjde, idet det er åbenlyst, at patentet allerede er ugyldigt som følge af manglende nyhed. såfremt retten mod forventning ikke er enig, gør simpson strong-tie gældende, at 437- patentet ikke opfylder kravet om opfindelseshøjde i

§ 2, stk.

1 […]. den relevante vurdering er i den forbindelse, om teknikken beskrevet i 437-patentet adskiller sig væsentligt fra den teknik, der var kendt på prioritetstidspunktet for 437- patentet. ved denne vurdering tages der udgangspunkt i, hvorvidt teknikken var nærliggende for en fagmand […]. ved vurderingen af opfindelseshøjde tages der som nævnt ovenfor oftest udgangspunkt i den såkaldte problem and solution approach. psa-analysen har tre overordnede trin […]: a. bestemmelse af “den nærmeste kendte teknik”, b. opstilling af det “objektive tekniske problem”, der skal løses, og - 56 - c. vurdering af om den ansøgte opfindelse, med udgangspunkt i den nærmeste kendte teknik og det objektive tekniske problem er nærliggende for fagmanden. vurderingen af opfindelseshøjde – herunder psa-analysen i det omfang den er anvendelig – i forhold til de fremdragne modhold behandles i de følgende afsnit. 4.4.1 bilag 26 og bilag 28 ved udvælgelsen af den nærmeste kendte teknik efter psa-analysen er den første overvejelse, at nærmeste kendte teknik skal have et lignende formål eller en lignende funktion som opfindelsen eller i det mindste tilhøre det samme tekniske område som den ansøgte opfindelse. modholdene i bilag 26 og bilag 28 anvendes til at fastholde flade emner med huller i. det er samme funktion som krav 1 i 437-patentet. det er derfor rimeligt at tage udgangspunkt i bilag 26 og bilag 28 som nærmeste kendte teknik. fastlæggelsen af det objektive tekniske problem forudsætter, at de tekniske træk ved opfindelsen, der er forskellige fra det, der fremgår af modholdet kan identificeres. dette er imidlertid reelt ikke muligt i forhold til modholdene i bilag 26 og bilag 28, idet der er tale om to modhold, hvor der ikke “mangler noget” i forhold til løsningen i 437-patentet, og de to modhold er dermed identiske med 437-patentet. det er derfor ikke muligt meningsfuldt at anvende modholdene i forbindelse med en psa-analyse. den eneste “forskel” (som i øvrigt alene er relevant, hvis retten finder, at 437-patentet ikke allerede er ugyldigt på grund af manglende nyhed – og at retten derfor nødvendigvis har fundet, at der er tale om forskellige tekniske områder) er, at modholdene omfatter befæstelsesmidler inden for bilindustrien, hvorimod 437-patentet omfatter befæstelsesmidler inden for bygningsindustrien. fagmanden står derfor alene overfor den udfordring, at han skal finde det identiske beslag inden for et andet teknisk område, og indse at det identiske beslag kan anvendes til helt samme formål og under samme omstændigheder inden for bygningsindustrien. der er således ikke tale om hverken ændringer eller forbedringer på det produkt, som fagmanden skal anvende i forbindelse med løsningen af det objektive tekniske problem. problemet, i denne særlige situation, består for fagmanden derfor i, om han ville indse, at løsningen findes i et identisk beslag eksempelvis inden for bilindustrien, som det er vist i modholdene i bilag 26 og bilag 28. det gøres gældende, at det er nærliggende for fagmanden at finde løsningen i et identisk beslag – uanset at det identiske beslag var tiltænkt løsning af samme problem inden for et andet teknisk område – her bilindustrien. på samme vis som det er almindeligt kendt, at skruer, bolte og møtrikker kan anvendes indenfor snart sagt alle tekniske områder som befæstelsesmidler, vil fagmanden være inspireret til at søge efter andre simple og kendte befæstelsesmidler fra andre områder. det bemærkes, at morten lundvig har gjort gældende, at 437-patentet “[..] indebærer overvindelse af tekniske vanskeligheder, som ikke kan løses ved anvendelse af teknikken beskrevet i [bilag 26 og bilag 28] [..]”. - 57 - morten lundvig argumenterer altså for, at teknikken i bilag 26 og bilag 28 ikke kan anvendes til at løse problemer med samling af to hulbånd. det er notorisk forkert, og morten lundvig forklarer da heller ikke, hvori problemet består. det er derfor uklart, hvilke tekniske vanskeligheder morten lundvig mener, at 437-patentet kan overvinde, som ikke også kan overvindes af den eksisterende dobbeltclip/dobbeltbolt. simpson strong-tie har opfordret morten lundvig til at oplyse, hvilke tekniske vanskeligheder, der kan overvindes af 437-patentet, men som ikke kan overvindes af de eksisterende modhold i bilag 26 og bilag 28. simpson strong-ties opfordring er ikke blevet besvaret, og retten skal derfor lægge til grund, at der ikke er sådanne vanskeligheder. det gøres derfor gældende, at 437-patentet, på baggrund af bilag 26 og bilag 28, savner opfindelseshøjde, jf.

§ 2, stk.

1, og at patentet også af den årsag skal tilsidesættes som ugyldigt. 4.4.2 banstr alternativt til bilag 26 og bilag 28 kan banstr udgøre nærmeste kendte teknik i relation til vurderingen af opfindelseshøjde, idet banstr som minimum opfylder lignende formål og funktion som 437-patentet samt indiskutabelt tilhører det samme tekniske område som 437-patentet. det gentages, at en meningsfuld vurdering af opfindelseshøjde forudsætter, at retten finder, at 437-patentet er nyt i forhold til banstr, og at banstr derfor ikke er egnet til samling af to eller flere hulbånd, og/eller at anvendelsen af banstr er et andet end teknikken i 437-patentet (og at dette tillægges betydning ved rettens vurdering af nyhed). efter morten lundvigs opfattelse adskiller banstr sig fra 437-patentet på to punkter, hvilke lægges til grund i det følgende, idet det dog bemærkes, at simpson strong-tie er uenig i, at produktet adskiller sig fra 437-patentet: (

1. a)banstr tjener til midlertidigt samling af hulbånd, og (
2. b)banstr er ikke egnet til samling af to eller flere hulbånd. det objektive tekniske problem skal herefter defineres på baggrund af de tekniske træk, hvor banstr adskiller sig fra 437-patentet. det kan ikke tillægges betydning ved vurderingen, at banstr er udviklet til midlertidig fiksering af hulbånd, idet 437-patentets krav 1 ikke indeholder en tidsmæssig angivelse for samlingen af hulbånd eller hulbåndsbeslag. banstr anvendes primært til opstramning af hulbånd og vindtrækbånd, og 437-patentet er ifølge morten lundvig designet til samling af hulbånd. begge dele indebærer en fastholdelse af hulbånd eller hulbåndsbeslag. selv hvis det måtte antages, at den tidsmæssige fastgørelse skal tillægges betydning, så gøres det gældende, at det vil være nærliggende for fagmanden at anvende banstr også til permanent fiksering af hulbånd; der er således ikke behov for at ændre på banstr, selvom det skal anvendes til permanent fiksering. det objektive tekniske problem, der løses ved 437-patentet, er derfor alene at holde to eller flere flade emner med huller. - 58 - fagmanden spiller en afgørende rolle for vurderingen af opfindelseshøjde. ifølge praksis fra epo, der er adopteret af pvs, defineres fagmanden med udgangspunkt i det objektive tekniske problem, der løses ved opfindelsen. epo har i t 422/93 […] udtalt følgende: “when examining for inventive step using the “problem and solution” approach, the starting point for defining the appropriate skilled person is the technical problem to be solved on the basis of what the closest prior art discloses, irrespective of any other definition of the skilled person suggested in the contested patent.” det bemærkes, at der på replikkens side 3, sidste afsnit, ved en fejl er byttet om på “problemet” og “løsningen”. det er således indenfor problemet, og ikke løsningen, at fagmanden skal findes. dette er ligeledes i overensstemmelse med epos afgørelse i t 26/98 […], som også er citeret i replikkens afsnit 4.1 […]. det gøres gældende, at fagmanden skal findes indenfor problemet, der er, at holde to eller flere emner med huller. det er derimod ikke indenfor løsningen, hvorfor det ikke er korrekt, når morten lundvig angiver, at fagmanden arbejder med eksempelvis tømmerkonstruktioner. den relevante fagmand er derfor en person, der arbejder med sammenføjningsmidler eller beslag. den egentlige vurdering af opfindelseshøjde beror på en vurdering af om løsningen af det objektive tekniske problem, i lyset af den nærmeste kendte teknik må anses for at være nærliggende for fagmanden på indleveringsdagen. spørgsmålet er derfor det simple, om fagmanden med udgangspunkt i det objektive tekniske problem, at holde to flade emner med huller, og med viden om banstr, som den nærmeste kendte teknik, ville være kommet frem til løsningen beskrevet i 437-patentet. med andre ord; ville fagmanden erkende, at banstr kan holde mere end ét hulbånd? det gøres gældende, at fagmanden helt oplagt ville være nået frem til løsningen i 437- patentet, idet fagmanden på baggrund af banstr ville indse, at den kan anvendes til fastholdelse af to eller flere hulbånd eller hulbåndsbeslag. dette understreges i øvrigt af, at fagmanden end ikke skal foretage konstruktionsmæssige ændringer ved banstr for at nå til løsningen i 437-patentet. løsningen findes derimod blot ved, at fagmanden skal indse, at produktet banstr kan anvendes til fiksering af to eller flere hulbånd eller hulbåndsbeslag. fagmanden vil erkende, at såfremt banstr kan anvendes til ét hulbånd, kan det så meget desto mere anvendes til et hulbånd og et hulbåndsbeslag: fagmanden vil således være bekendt med det helt grundlæggende mekaniske princip, at såfremt der tilføres et hulbåndsbeslag, som vist i 437-patentets figur 3 […], vil de modsatrettede træk fra hulbånd og hulbåndsbeslag eliminere det sideværts træk, der ellers ville være på tappene og optagelse af kræfterne til fiksering af båndene relativt til hinanden vil udelukkende ske på tappene. med andre ord; tappene i banstr udsættes for færre udbøjningskræfter, hvis det anvendes med et hulbånd og et hulbåndsbeslag frem for ét hulbånd, idet tappene ikke vil være i risiko for at kunne bukke i forhold til bundpladen. ved at samle et hulbånd og et hulbåndsbeslag tilvejebringes således en to- snitsforbindelse, hvorved tappene udelukkende skal optage snitkræfter. det vil endvidere være klart for fagmanden, at der ved en sådan to-snitsforbindelse sker minimal kraftpåvirkning af bundpladen. - 59 - også af denne årsag vil løsningen i 437-patentet være nærliggende for en fagmand under hensyntagen til banstr. se nedenfor for en illustration heraf: anvendelse med ét hulbånd: anvendelse med et hulbånd og et hulbåndsbeslag: morten lundvig bestrider, at det er nærliggende for en fagmand at anvende banstr til løsning af det tekniske problem, som løses i kraft af 437-patentet og har i sin argumentation herfor henvist til […]. morten lundvig har ikke forholdt sig til, hvad det har af betydning i nærværende sag, om nogen. det gøres dog for god ordens skyld gældende, at det ikke kræver opfindelseshøjde at gøre plads til endnu et hulbånd, og at det ej heller kræver opfindelseshøjde at skalere beslaget til et hulbånd, der er tykkere end 2 mm. der er tale om rutinemæssige ændringer, som fagmanden kan udføre […]. beslaget i banstr er endvidere stadig et beslag, upåagtet at det som udgangspunkt er monteret på en momentarm. det gøres derfor gældende, at teknikken i 437-patentet ikke adskiller sig væsentligt fra teknikken i banstr. 437-patentet er derfor ugyldigt på grund af manglende opfindelseshøjde, jf.

§ 2, stk.

1. det samme gøres i øvrigt gældende for produktet bmf båndstrammer type s […]. 4.4.3 sammenfattende om ugyldighed af 437-patentet simpson strong-tie gør gældende, at såfremt retten måtte finde, at 437-patentet er nyt, er 437-patentet ugyldigt som følge af manglende opfindelseshøjde, jf.

§ 2, stk.

1 i forhold til modholdene i bilag 26, bilag 28 og banstr. 4.5 437-patentets krav 7 og 10 morten lundvig gør gældende, at simpson strong-tie ikke har forsøgt at dokumentere, at der er grundlag for at tilsidesætte 437-patentets krav 7 og 10 […], og at simpson strong-tie af den grund ikke kan få medhold i sin påstand 1. det er en forkert betragtning. patentet skal tilsidesættes i dets helhed, såfremt det ikke i den udstedte form i det hele opfylder kravene i

§ 2, stk.

1. er krav 1 ugyldigt, kan patentet således ikke opretholdes uanset om krav 7 eller 10 isoleret set måtte være gyldigt, medmindre patentet indsnævres af morten lundvig […]. - 60 - uanset ovenstående gøres det dog gældende, at krav 7 i 437-patentet er ugyldigt, idet de modhold der er nyhedsskadelige for krav 1 helt oplagt også af samme årsag er nyhedsskadelige for krav
2. 4.6 morten lundvigs begrænsning af 437-patentet, jf. bilag æ det gøres gældende, at de fremdragne modhold er nyhedsskadelige for 437-patentets krav 7, hvorfor 437-patentet med begrænsningerne i bilag æ […] heller ikke opfylder

krav om nyhed, jf. § 2, stk. 1. krav 7 savner tillige opfindelseshøjde af samme årsager som anført ovenfor under afsnit 4.4, hvorfor 437-patentet med begrænsningerne i bilag æ […] heller ikke opfylder kravet om opfindelseshøjde, jf.

§ 2, stk.

1. det fastholdes, at modholdene implicit angiver løsningen i 437-patentets krav
2. det er oplagt, at modholdene alene kan anvendes på den måde, som det er angivet i 437- patentets krav
3. der er ikke alternative anvendelsesmuli