- gia udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 29. juni 2009 v-39-08 s. oliver bernd freier gmbh & co. kg. (advokat lars a. karnøe) mod komma i/s v/bo schaltz hansen og mari

§ 8, idet sagsøgerens mærke er registreret den 18.

oktober

1. endvidere er varemærkeregistreringen i henhold til begge de rettigheder, som sagsøgte påberåber sig, begæret ophævet af sagsøgeren. selv hvis sagsøgte fik medhold i påstandene, ville der være varelighed på de to angrebne varemærker i de klasser, som efter en sletning ville være tilbage. sagsøgeren er, selvom der ikke er dokumentation for et tab, berettiget til et rimeligt vederlag jf. varemærkeloven § 43, stk.
2. sagsøgte, der var opmærksom på sagsøgerens rettigheder, har handlet uagtsomt. når det tages i betragtning, at 5 % af omsætningen i sagsøgtes to butikker på omkring 3 mio. kr. giver 150.000 kr., er et vederlag på 50.000 kr. rimeligt. sagsøgte har anført, at sagsøgerens påstand 1 ikke er egnet til at indgå i en domskonklusion. retten kan ikke træffe afgørelse om, at sagsøgte skal ophøre med ”enhver brug” af sit varemærke, og udtrykket ”enhver krænkende brug” afhjælper ikke problemet. retten kan kun tage stilling til den foreliggende, konkrete situation. med hensyn til det subsidiære led i påstanden gøres det gældende, at påstanden også i materiel henseende er for bred. sagsøgeren har ikke mulighed for at forbyde sagsøgte at bruge et varemærke erhvervsmæssigt for alle de utroligt mange og forskelligartede varer, som er omfattet af de i påstanden nævnte vareklasser. dette ville kræve, at sagsøgerens mærker var velkendte, hvilket der ikke er dokumentation for. sagsøgeren har oplyst, at man endnu ikke har etableret sig med egne butikker i danmark, men at sagsøgerens varemærker allerede benyttes i danmark. vidnet dan kjær rasmussen forklarede, at der var solgt comma-tøj fra en butik i silkeborg siden december 2008, men der - 11 - er – på trods af, at der i relation til dette spørgsmål har været fremsat provokationer af sagsøgte i svarskriftet – ikke fremlagt nogen dokumentation herfor. vidnets forklaring er ikke tilstrækkelig dokumentation for brug, og det må ved sagens afgørelse lægges til grund, at sagsøgeren ikke har gjort brug af nogle af sine varemærker i danmark. mærkernes beskyttelsesomfang er derfor meget snævert. den administrative afgørelse fra ohim, som påberåbes af sagsøgeren, og hvor det ansås for dokumenteret, at sagsøgerens mærke var ”extensively used” i tyskland, kan ikke uden nogen form for selvstændig dokumentation lægges til grund i danmark. særlig med hensyn til sagsøgerens internationale comma-mærke (bilag 11) bemærkes, at dette ikke er blevet taget i brug inden for 5 år efter registreringsprocedurens afslutning den
3. januar 2004, hvorfor sagsøgeren ikke bør kunne støtte ret på registreringen. ved forvekslelighedsvurderingen, hvor der, som sagsøgerens påstand 1 er affattet, skal tages udgangspunkt i sagsøgtes brug af sit varemærke, skal det tages i betragtning, at de mærker, som skal sammenholdes, er figurmærker, der indeholder ord. retspraksis viser, at der skal meget til, før forvekslelighed antages. sagsøgerens kommategn, som anvendes almindeligt i tegnsætning, har ikke i sig selv nævneværdigt særpræg. hertil kommer, at comma er et mærke, der, som de fremlagte resultater af google-søgningen og de øvrige varemærkeregistreringer illustrerer, hyppigt anvendes af erhvervsdrivende, i visse tilfælde også indenfor tøj. med hensyn til forvekslingsrisikoen er udgangspunktet, når der er tale om figurmærker, en visuel vurdering. parternes figurmærker fremtræder visuelt med iøjnefaldende forskelle, og der er ikke tilstrækkelig synsmæssig lighed til at fastslå forvekslelighed. sagsøgerens figurmærke starter med et lille c, hvilket i sig selv er distinktivt, og slutter med et forholdsmæssigt meget stort stiliseret, firkantet kommategn. sagsøgtes mærke står lodret, og mærkets orddel er med store, hvide bogstaver i en sort kasse – alt med et kommategn uden grammatisk funktion placeret på toppen. - 12 - med hensyn til spørgsmålet om varelighed må det bemærkes, at sagsøgerens comma-mærke er registreret i klasse 25 for tøj, men dertil helt generelt i klasse 35 for detailhandel uden nogen nærmere specifikation. som det kan udledes af retten i 1.instans’ dom af
4. september 2008 (o store), præmis 44, er det op til en varemærkeansøger at angive, hvilke varer indenfor detailhandel varemærket ønskes registreret for. sagsøgerens konkrete varemærkeansøgning for klasse 35 burde således ikke være imødekommet. efter dansk varemærkepraksis er der den sammenhæng mellem begreberne varelighed og mærkelighed, at hvis varemærkerne ligner hinanden rigtig meget, så slækker man på kravene til varelighed - og omvendt. der kan endvidere efter praksis tænkes tilfælde, hvor to ellers ens varer ikke nødvendigvis fører til, at varelighed antages, hvis distributionsforholdene er forskellige. da der mellem parternes varemærker foreligger en meget lille mærkelighed, bør forvekslelighedsvurderingen være streng. det må således tillægges afgørende betydning, at sagsøgte ikke sælger comma-tøj. man sælger blot tøj fra en butik, som hedder komma, og et tøjmærke, der hedder komma, findes ikke. kunder i danmark, der måtte kende tøjmærket comma, ville ikke opsøge en butik, der hedder komma for at finde dette tøjmærke, og hvis de alligevel gjorde det, ville de gå forgæves. navnet på en butik, der sælger tøj, og et tøjmærke er ikke forvekslelige. sø- og handelsrettens dom af
5. marts 2002 i sagenv-40-01 (uno) støtter ikke på afgørende måde sagsøgerens synspunkter sagsøgte skal af de anførte grunde frifindes for sagsøgerens påstand 1 og af de samme grunde ligeledes for påstand
6. da sagsøgte ikke har overtrådt varemærkeloven, skal sagsøgte også frifindes for påstand 3 vedr. domænenavn og påstand 4 vedr. firmanavn. vedrørende sagsøgerens påstand 5 gøres gældende, at også tilkendelse af vederlag forudsætter ansvarsgrundlag. når forskellene mellem parternes varemærkes tages i betragtning, bestrides det, at sagsøgte har handlet uagtsomt. - 13 - sagsøgtes selvstændige påstande skal ikke forstås som indsigelser imod sagsøgerens varemærkeregistreringer i relation til patent- og varemærkestyrelsen eller ohim, men alene som modpåstande med det sigte at forsvare sig overfor sagsøgerens påstande. der henvises til varemærkeforordningens art. 92, litra d, art.96,
7. og art. 52,
8. forordningen omtaler ikke, hvem der kan rejse sådanne indsigelser, men sagsøgte har en retlig interesse i sit standpunkt. og hvem andre end sagsøgte skulle kunne rejse indsigelse i en krænkelsessag, anlagt mod sagsøgte. under en registreringssag kan enhver rejse indsigelse, jf.

§ 23

. det må have formodningen imod sig, at sø- og handelsretten vil tiltræde en håndhævelse af et ugyldigt varemærke. der henvises endvidere til

§ 29

. særlig med hensyn til sagsøgtes første selvstændige påstand (påstand 2) gøres det gældende, at hvis sagsøgeren har ret i, at sagsøgerens varemærke ”comma” kan hindre registrering af sagsøgtes ”komma”, så må det registrerede ordmærke ”komma” med ah viborg holding aps som indehaver (bilag b), som er før i tid, udgøre en registreringshindring for sagsøgerens ”comma”-mærke (bilag 2) vedr. klasse 35. særlig med hensyn til sagsøgtes anden selvstændige påstand (påstand 3) henvises til rex & holm a/s’ i klasse 25 registrerede varemærke ”comma” <w>, som var før i tid i forhold til sagsøgerens internationale varemærke ”comma,” <w>. eneste forskel mellem mærkerne er tilføjelsen ”,” i sagsøgerens mærke.

§ 8

om præklusion, som sagsøgeren har henvist til, kan ikke finde anvendelse, da sagsøgerens ansøgning ikke er indgivet i god tro. betingelsen om brug igennem 5 år er heller ikke opfyldt. rettens bemærkninger sagsøgtes ”komma”-figurvaremærke, hvis lodretstående orddel, ”komma”, fremstår som en dominerende mærkebestanddel, er foreløbigt registreret i bl.a. vareklasse 35 (detailhandel) for så vidt angår varer, som i alt væsentligt også dækker de varer, som sagsøgte efter det oplyste sælger i sine ”komma”-butikker i århus og randers. - 14 - varerne - såvel de, der er omfattet af den foreløbige registrering i klasse 35, som de, der sælges i de to butikker - er endvidere for så godt som alles vedkommende direkte sammenfaldende med varer, som sagsøgeren for alle sine fire ”comma”-varemærkers vedkommende har registrerede varemærkerettigheder til i vareklasserne 14, 18 og

1. der foreligger endvidere vareklassesammenfald for så vidt angår vareklasse 35 i relation til sagsøgerens ef-figurmærke, registreret den
2. juni 2005 (bilag 2). mærkerne er auditivt og begrebsmæssigt identiske. i visuel henseende fremstår det fremtrædende ordelement ”komma” i sagsøgtes mærke og sagsøgerens ordmærke, ”comma,” samt de fremtrædende ordelementer ”comma” i to af sagsøgerens figurmærker meget lig hinanden. under de anførte omstændigheder foreligger der varelighed mellem sagsøgtes mærke og alle sagsøgerens mærker og mærkelighed mellem sagsøgtes mærke og i hvert fald de tre af sagsøgerens mærker, der indeholder ordet ”comma”. mærkerne er herefter forvekslelige. sagsøgtes selvstændige påstande, der udtrykkeligt er nedlagt som modpåstande som et led i sagsøgtes argumentation, angår (påstand 2) sletning af sagsøgerens ordmærke for så vidt angår vareklasse 25 og (påstand 3) sletning af sagsøgerens ef-figurmærke, bilag 2, for så vidt angår vareklasse
3. allerede fordi en imødekommelse af disse modpåstande ikke ville ændre sagens udfald, der ikke har en registrering af de pågældende varemærker i de vareklasser, som påstås slettet, som forudsætning, finder retten ikke anledning til at tage påstandene under påkendelse. særlig med hensyn til sagsøgerens påstand 1 bemærkes, at retten, når de to led i påstandens principale del læses i sammenhæng, ikke finder denne del af påstanden for ubestemt til at kunne tages under påkendelse. som en følge af de anførte grunde, og idet det bemærkes, at det for sagens udfald ikke har afgørende betydning, om sagsøgeren har taget et eller flere af sine varemærker i brug i danmark, tages sagsøgerens påstande 1 og 2, for så vidt angår påstandenes principale led, - 15 - samt 3 og 4 til følge, idet det bemærkes, at sagsøgte ikke har fremført anbringender, der specifikt angår sagsøgerens påstande 2 -
4. efter sagens omstændigheder findes sagsøgte, der har handlet uagtsomt, at skulle betale et vederlag til sagsøgeren. vederlaget kan passende bestemmes til 25.000 kr. efter sagens udfald skal sagsøgte betale 18.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren, heraf 2.000 kr. til delvis dækning af sagsøgerens udlæg til retsafgift. thi kendes for ret: sagsøgte, komma i/s v/bo schaltz hansen og marie bügel hartmann tilpligtes at anerkende, at sagsøgtes brug af varemærket og firmanavnet komma er i strid med sagsøgeren, s.oliver bernd freier gmbh & co. kg.’s rettigheder samt til at ophøre med enhver krænkende brug af varemærket og firmanavnet komma. sagsøgte tilpligtes at trække varemærkeansøgning nr. va 2006 03516, komma <figur> tilbage fra patent- og varemærkestyrelsen. sagsøgte tilpligtes at slette domænenavnene komma-randers.dk og komma-aarhus.dk. sagsøgte tilpligtes at slette firmanavnet komma i/s hos erhvervs- og selskabsstyrelsen. sagsøgte tilpligtes til sagsøgeren at betale 25.000 kr. med tillæg af procesrente fra den
5. april
6. sagsøgeren frifindes for sagsøgtes modpåstande, påstand 2 og
7. sagsøgte skal inden 14 dage betale 18.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a. - 16 - ole lundsgaard andersen claus forum petersen kai wöldike bested (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den